COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-1
ARRÊT AU FOND
DU 09 JUIN 2023
N° 2023/199
Rôle N° RG 19/19306 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFKDG
SAS GSF PHOCEA
C/
[W] [Y] [H]
Syndicat CNT SOLIDARITE OUVRIERE 13
Copie exécutoire délivrée
le :
09 JUIN 2023
à :
Me Juliette HUA de l'AARPI OLLIER JEAN MICHEL & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Clémence LACHKAR, avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 04 Décembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00938.
APPELANTE
SAS GSF PHOCEA, demeurant [Adresse 4]
représentée par Me Juliette HUA de l'AARPI OLLIER JEAN MICHEL & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Lionel YVANT, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEES
Madame [W] [Y] [H]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2020/002401 du 15/05/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Clémence LACHKAR, avocat au barreau de MARSEILLE
Syndicat CNT SOLIDARITE OUVRIERE 13, demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Clémence LACHKAR, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président
Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller
Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller
Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2023.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2023
Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Madame [W] [Y] [H] a été engagée le 4 avril 2012 par la société CEJIP ENTRETIEN suivant contrat à durée déterminée en qualité d'agent de service. Par contrat de travail du 31 octobre 2012, la relation contractuelle s'est poursuivie à durée indéterminée et à temps partiel.
A compter du 1er mai 2016, le contrat de travail de Madame [Y] [H] a été partiellement transféré à la SAS GSF PHOCEA, en application de l'article 7 de l'avenant à la convention collective nationale des entreprises de propreté et de service, avec reprise de son ancienneté du 4 avril 2012.
À la date du transfert, Madame [Y] [H] était affectée sur le site de la Villa Méditerranée à raison de 32,5 heures par mois.
Du 12 septembre 2017 au 15 mars 2018, Madame [Y] [H] a été en congé individuel de formation.
A l'issue du congé et suite à la perte du marché de la Villa Méditerranée, la SAS GSF PHOCEA a informé Madame [Y] [H], par téléphone puis par message, de son affectation sur le site DALKIA PLEIN OUEST, [Adresse 1].
Par courrier du 29 mars 2018, Madame [Y] [H] a refusé cette nouvelle affectation.
Le 9 avril 2018, la SAS GSF PHOCEA a adressé à Madame [Y] [H] un courrier l'informant de son affectation sur le site DALKIA PLEIN OUEST à [Localité 5], de 6 heures 30 à 8 heures à compter du 18 avril 2018.
Par courrier du 23 avril 2018, Madame [Y] [H] a refusé, de nouveau, cette affectation.
Par courriers du même jour et du 2 mai 2018, la SAS GSF PHOCEA a mis en demeure Madame [Y] [H] de réintégrer son poste.
Le 7 mai 2018, Madame [Y] [H] a saisi le conseil de prud'hommes pour demander, notamment, des dommages-intérêts en réparation de l'application, par la société GSF PHOCEA, de l'abattement forfaitaire.
Par courrier du 9 mai 2018, Madame [Y] [H] a été convoquée à un entretien préalable et par courrier du 30 mai 2018, la SAS GSF PHOCEA a maintenu l'affectation de la salariée sur le site DALKIA PLEIN OUEST.
L'audience en bureau de conciliation du conseil de prud'hommes a eu lieu le 19 juin 2018.
Le même jour, Madame [Y] [H] a été convoquée à un entretien et par courrier du 18 juillet 2018, elle a été licenciée pour faute grave, ainsi motivée :
« Nous avons été au regret de constater votre absence à votre poste de travail depuis le 18 avril 2018. A ce jour, cette absence non autorisée reste injustifiée.
Cette absence injustifiée est d'autant moins acceptable et tolérable que nous vous avons adressé trois courriers (lettre recommandée avec accusé de réception du 23/04/2018 ' 02/05/2018 et 09/05/2018) portant à la fois mise en demeure de justifier votre absence et mise en garde sur d'éventuelles conséquences qui s'imposeraient à nous en cas de prolongation de votre absence non autorisée et injustifiée.
Nous vous rappelons que conformément aux termes de notre Convention collective nationale, article 4.9.1: « le salarié doit informer le plus rapidement possible son employeur de son absence pour maladie ou accident et devra en justifier par certificat médical expédié dans les trois jours, le cachet de la poste faisant foi, sauf situation imprévisible ou insurmontable. Le défaut de justification de la maladie ou de l'accident dans le délai prévu à l'alinéa premier pourra entraîner, après mise en demeure, le licenciement du salarié ».
Or, vous n'avez adressé aucun justificatif de votre absence.
Une telle absence perturbe gravement le bon fonctionnement de votre chantier d'affectation.
Une telle absence qui ne peut être tolérée au sein de notre établissement est constitutive d'une faute grave.
En conséquence, nous nous voyons contraints de prononcer par la présente votre licenciement pour faute grave ».
Par requête du 25 juin 2018, Madame [Y] [H] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de contester son licenciement.
Par jugement du 4 décembre 2019, le conseil de prud'hommes, en sa formation de départage, a :
- ordonné la jonction de la procédure portant le n° RG 18/01991 à la procédure portant le n° RG 18/00938.
- dit l'intervention volontaire du syndicat CNT solidarité ouvrière recevable et bien fondée.
- dit le licenciement pour faute grave de Madame [Y] [H] justifié.
- condamné la SAS GSF PHOCEA à verser à Madame [Y] [H] la somme de 1.000 € à titre de dommages- intérêts pour abattement forfaitaire spécifique illicite.
- condamné la SAS GSF PHOCEA à payer au syndicat CNT SO la somme de 1.000 € à titre de dommages- intérêts.
- condamné la SAS GSF PHOCEA à payer à Madame [Y] [H] la somme de 700 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamné la SAS GSF PHOCEA à payer au syndicat CNT-SO la somme de 700 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.
- précisé que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice.
- rejeté toute autres demandes.
- condamné la SAS GSF PHOCEA aux dépens.
La SAS GSF PHOCEA a interjeté appel de ce jugement.
Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 7 septembre 2020, elle demande à la cour de:
- recevoir la SAS GSF PHOCEA en ses prétentions et les dires bien fondées.
- recevoir la déclaration d'appel de la SAS GSF PHOCEA.
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit le licenciement pour faute grave de Madame [Y] [H] justifié.
- débouter Madame [Y] [H] des demandes formulées à titre d'appel incident concernant le licenciement et les rappels de salaires.
- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit l'intervention volontaire du syndicat CNT Solidarité Ouvrière recevable et bien fondée, condamné la SAS GSF PHOCEA à payer au profit de Madame [Y] [H] la somme de 1.000 € au titre de dommages- intérêts pour abattement forfaitaire spécifique illicite, condamné la SAS GSF PHOCEA à payer au syndicat CNT Solidarité Ouvrière la somme de 1.000 € au titre de dommages-intérêts, condamné la SAS GSF PHOCEA à payer à Madame [Y] [H] la somme de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné la SAS GSF PHOCEA à payer au syndicat CNT Solidarité Ouvrière la somme de 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande de la SAS GSF PHOCEA tendant à obtenir la condamnation de Madame [Y] [H] et du syndicat CNT Solidarité Ouvrière à lui verser la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 et condamné la SAS GSF PHOCEA aux dépens.
- débouter Madame [Y] [H] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, y compris formulées à titre d'appel incident.
- débouter le syndicat CNT Solidarité ouvrière de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.
- condamner solidairement Madame [Y] [H] et le syndicat CNT au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamner solidairement Madame [Y] [H] et le syndicat CNT aux entiers dépens d'instance.
Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 23 janvier 2023, Madame [Y] [H] et le syndicat CNT-SOLIDARITE OUVRIERE 13 demandent à la cour de :
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 4 décembre 2019, sauf en ce qu'il a débouté Madame [Y] [H] de sa demande au titre du licenciement et de sa demande de rappel de salaire.
Et, statuant à nouveau :
- dire et juger que le licenciement intervenu par lettre du 18 juillet 2018 est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
En conséquence,
- condamner la SAS GSF PHOCEA à verser à Madame [Y] [H] les sommes suivantes: * 503,20 € nets à titre d'indemnité de licenciement.
* 670,94 € bruts à titre d'indemnité de préavis, outre la somme de 67,09 € au titre des congés payés afférents.
* 2.348.29 € nets à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
- condamner la SAS GSF PHOCEA à verser à Madame [Y] [H] la somme de 969,15 € de rappels de salaire, outre 96,91 € au titre des congés payés y afférent.
- condamner la SAS GSF PHOCEA à verser à Madame [Y] [H] la somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice causé par la pratique illégale de l'abattement forfaitaire.
- condamner la SAS GSF PHOCEA à verser au syndicat CNT-SO la somme de 1.000 € pour l'atteinte causée à l'intérêt collectif de la profession.
- ordonner à la SAS GSF PHOCEA de délivrer à Madame [Y] [H] des bulletins de salaire, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés.
- condamner la SAS GSF PHOCEA à verser à Madame [Y] [H] la somme de 1.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamner la SAS GSF PHOCEA à verser au syndicat CNT-SO la somme de 1.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamner la SAS GSF PHOCEA aux entiers dépens.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur le licenciement
Madame [Y] [H] fait valoir que la SAS GSF PHOCEA s'est contentée de l'informer par téléphone puis par 'texto' de sa nouvelle affectation, la veille pour le lendemain, et donc sans respecter le délai de prévenance ni la notification écrite prévus au contrat de travail. Ce n'est que le 9 avril 2018, après deux courriers envoyés au nom de la salariée par le syndicat CNT-SO, que la SAS GSF PHOCEA a pris la peine de l'informer de son changement d'affectation par écrit, lui indiquant que ce changement d'affectation serait effectif au 18 avril 2018. La SAS GSF PHOCEA a d'ailleurs reconnu cette irrégularité puisque ses salaires lui ont par la suite été versés.
Madame [Y] [H] indique également qu'elle travaillait simultanément pour la société CJIP, son premier employeur, et pour la société GSF PHOCEA, à qui une partie de son contrat avait été transférée, et travaillant pour la société CJIP, de 19 heures à 20 heures, le respect des 11 heures de repos quotidien impliquait qu'elle commence à travailler à partir de 7 heures du matin pour la SAS GSF PHOCEA. Or, la SAS GSF PHOCEA a souhaité l'affecter sur son nouveau chantier à 6 heures du matin (par texto), puis à 6h30 (par courrier). Son refus n'était donc absolument pas fautif puisque la modification de son horaire de travail n'était pas compatible avec l'accomplissement d'une période d'activité fixée par un autre employeur. Bien qu'étant informée de cette incompatibilité d'horaires, la SAS GSF PHOCEA n'en a tenu aucun compte et l'a convoquée à un second entretien préalable et l'a licenciée.
Madame [Y] [H] prétend justifier de son planning au sein de la société CJIP pour la période litigieuse et du fait que la SAS GSF PHOCEA a bien été informée de sa situation puisqu'elle a été destinataire du courrier du 22 juin 2018. Elle produit l'accusé de réception de cet envoi, qui n'est pas un faux, comme le prétend la SAS GSF PHOCEA.
Madame [Y] [H] demande donc de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse en ce que la SAS GSF PHOCEA a refusé de prendre en compte son droit au repos, n'a pas appliqué la clause prévue dans son propre contrat qui prévoit que la salariée peut refuser un changement d'horaire s'il est incompatible avec une période d'emploi fixée chez un autre employeur, ne lui a pas proposé d'autres chantiers alors que cela était manifestement possible et a feint d'ignorer, jusque dans la formulation de la lettre de licenciement, les nombreux courriers envoyés pour expliquer et justifier son absence.
La SAS GSF PHOCEA réplique qu'il ressort, tant des bulletins de salaire que des courriers, que Madame [Y] [H] s'est volontairement placée en absence injustifiée depuis le 18 avril 2018 et que la salariée n'a pas estimé nécessaire de justifier ses absences malgré les mises en demeure de son employeur, ce qui autorise d'invoquer la faute grave.
La salariée ne peut justifier ses absences par la faute de l'employeur dès lors qu'elle était en droit, tant au regard de son pouvoir discrétionnaire, que des stipulations contractuelles, de procéder à ces modifications puisque le contrat de travail stipulait expressément une clause de mobilité et une clause permettant la modification des horaires de la salariée.
La SAS GSF PHOCEA reconnaît avoir informé la salariée, le 28 mars 2018, par téléphone et par message de sa nouvelle affectation. Madame [Y] [H] ne se présentait pas à son poste le lendemain, ni les jours suivants et elle a reçu deux courriers du syndicat CNT, les 29 mars et 5 avril 2018, concernant Madame [Y] [H], faisant état de son refus de prendre son nouveau poste. Madame [Y] [H] n'aura par la suite de cesse de changer les motifs de son refus (non-respect de la procédure en raison du non-respect du délai de prévenance, non-respect du formalisme, passage en horaires de nuit non conforme aux stipulations contractuelles, absence de moyen de transport pour se rendre sur le nouveau site à cinq heures du matin, non-justification de la mutation, temps de trajet disproportionné, poste non conforme aux stipulations contractuelles, impossibilité de se rendre sur les lieux, non-respect de son temps de repos puisque Madame [Y] termine sa prestation pour un autre employeur à 20 heures, peur dans les transports).
La SAS GSF PHOCEA soutient que tous ces motifs ne peuvent justifier le refus de la salariée de rejoindre son poste et la seule limite qui s'impose est de respecter la vie privée de la salariée.
L'argument du non-respect du repos quotidien a été soulevé plus de deux mois après la notification des nouveaux horaires, sans présenter de justificatifs probants de ses horaires auprès de son autre employeur (l'avenant au contrat de travail n'est pas signé par la salariée et celle-ci ne démontre pas, qu'au jour de la modification de ses horaires, elle était toujours salariée de la société CJIP ENTRETIEN et soumise aux horaires allégués. Si Madame [Y] [H] a versé ses bulletins de salaire, ces derniers n'indiquent pas ses horaires de travail). La SAS GSF PHOCEA soutient donc que la Cour de céans devra en tirer toutes les conséquences en ce que Madame [Y] [H] ne rapporte pas la preuve de l'incompatibilité des horaires de la SAS GSF PHOCEA avec ceux de la société CJIP.
La SAS GSF PHOCEA indique également qu'elle n'a jamais revendiqué n'avoir pas d'autres postes à proposer à la salariée.
Elle conclut enfin qu'elle n'a jamais reçu le courrier du 22 juin 2018 qui lui aurait été adressé et la Cour de céans constatera que l'accusé réception produit en annexe est visiblement faux dans la mesure où le courrier est daté du 22 juin et l'accusé du 15 juin.
*
En premier lieu, il convient de relever que les moyens invoqués par Madame [Y] [H] à l'appui de sa demande tendant à voir son licenciement juger sans cause réelle et sérieuse sont le refus de prendre en compte son droit au repos, en n'appliquant pas la clause prévue dans son propre contrat qui prévoit que la salariée peut refuser un changement d'horaire s'il est incompatible avec une période d'emploi fixée chez un autre employeur, le fait de ne pas lui avoir proposé d'autres chantiers alors que cela était manifestement possible et le fait d'avoir feint d'ignorer, jusque dans la formulation de la lettre de licenciement, les nombreux courriers envoyés par la salariée pour expliquer et justifier son absence.
Selon l'article L. 3131-1 du code du travail : « tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L.3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ».
La convention collective de la propreté indique : « la durée du repos entre la fin du travail de la journée précédente et la reprise du travail de la journée suivante doit, sauf circonstances exceptionnelles, être de 11 heures et de 12 heures pour les salariés mineurs. En tout état de cause, il ne peut être dérogé à ce principe dans le cadre de l'organisation planifiée du travail des salariés ».
Selon l'article L. 3123-12 du code du travail, « lorsque l'employeur demande au salarié de modifier la répartition de sa durée de travail, alors que le contrat de travail n'a pas prévu les cas et la nature de telles modifications, le refus du salarié d'accepter cette modification ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement.
Lorsque l'employeur demande au salarié de modifier la répartition de sa durée du travail dans un des cas et selon des modalités préalablement définis dans le contrat de travail, le refus du salarié d'accepter cette modification ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement dès lors que cette modification n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur, avec l'accomplissement d'une période d'activité fixée par un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée. Il en va de même en cas de modification des horaires de travail au sein de chaque journée travaillée qui figurent dans le document écrit communiqué au salarié en application du 3° de l'article L.3123-6. ».
Enfin, le contrat de travail stipule que « « Le salarié ne pourra refuser les modifications de la répartition entre les semaines du mois ainsi que les modifications des jours travaillés et des horaires de travail au sein de chaque journée travaillée que s'il justifie de leur incompatibilité avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur, avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée ».
Il est conclu par la SAS GSF PHOCEA que Madame [Y] [H] a été affectée sur le chantier du site DALKIA pour une prestation devant se réaliser du lundi au vendredi, de 6 heures 30 à 8 heures, à compter du 18 avril 2018.
Madame [Y] [H] soutenant travailler pour la société CJIP ENTRETIEN de 19 heures à 20 heures, le respect du droit au repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, implique que la reprise du travail pour le compte de la SAS GSF PHOCEA ne peut intervenir avant 7 heures, le lendemain matin.
Madame [Y] [H] a informé la SAS GSF PHOCEA de cette incompatibilité des horaires au regard de la législation du travail par courrier du 13 juin 2018 et par courrier du 22 juin 2018. Si la SAS GSF PHOCEA conteste avoir reçu ce dernier courrier, il n'en reste pas moins que cette problématique a également été évoquée lors de l'audience du bureau de conciliation et d'orientation qui s'est tenue le 19 juin 2019, fait non contesté par l'employeur.
Madame [Y] [H] produit le contrat de travail du 3 avril 2012 conclu avec la société CEJIP qui est signé par la salariée, un avenant au contrat de travail du 23 janvier 2018 qui mentionne des horaires, du lundi au vendredi, sur le chantier ' Sté Gle St Mitre' de 19 heures à 20 heures', qui est signé par l'employeur mais non par la salarié, des bulletins de salaire établis par la société CEJIP jusqu'au mois d'août 2018.
Il ressort de l'avenant du 23 janvier 2018 la stipulation suivante : 'à partir du 1er février 2018, vous n'effectuerez plus votre vacation de nettoyage sur le site de la Société Générale St Loup mais sur le site de la Société Générale St Mitre. Vos horaires de travail et le nombre d'heures hebdomadaires restent inchangées'. Ainsi, la question de l'acceptation ou non de cet avenant par la salariée, dès lors qu'il ne comporte pas sa signature, n'est pas pertinente pour la résolution du litige puisque l'avenant ne change pas les horaires de travail de Madame [Y] [H] mais un de ces lieux de travail (de la Société Générale St Loup au site de la Société Générale St Mitre) selon l'horaire non modifié de 19 heures à 20 heures.
Ainsi, Madame [Y] [H] démontre qu'elle travaillait bien pour le compte de la société CEJIP sur la plage horaire 19 heures-20 heures.
En conséquence, en changeant les horaires de Madame [Y] [H] et en lui imposant de prendre son poste le lendemain sur le chantier DALKIA pour une prestation devant se réaliser du lundi au vendredi à partir de 6 heures 30, la SAS GSF PHOCEA a méconnu le droit au repos quotidien de la salariée.
La modification de la répartition de la durée du travail selon des modalités préalablement définis dans le contrat de travail et imposée par la SAS GSF PHOCEA à Madame [Y] [H] n'est donc pas compatible avec l'accomplissement d'une période d'activité fixée par l'autre employeur de Madame [Y] [H] de sorte que le refus de la salariée d'accepter cette modification pour ce motif, ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement, en application de l'article L. 3123-12 du code du travail et des clauses du contrat de travail.
Ainsi, la SAS GSF PHOCEA ne pouvait pas licencier Madame [Y] [H] au motif d'une absence injustifiée sur le chantier DALKIA. Le licenciement de Madame [Y] [H] est donc sans cause réelle et sérieuse.
Il convient d'accorder à Madame [Y] [H] une indemnité de licenciement de 503,20€, une indemnité compensatrice de préavis de 670,94 € et des congés payés afférents de 67,09 €.
Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (42 ans), de son ancienneté (6 ans), de sa qualification, de sa rémunération (335,47 €), des circonstances de la rupture mais également de l'absence de justification d'une indemnisation au titre du chômage directement en lien avec la rupture du contrat de travail (les justificatifs produits concernent la période 2021-2022), il convient d'accorder à Madame [Y] [H] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 2.012,82€.
La SAS GSF PHOCEA sera également condamnée à payer à Madame [Y] [H] la somme de 969,15 € à titre de rappel de salaire pour la période de 18 avril 2018 au 18 juillet 2018 et la somme de 96,91 € au titre des congés payés afférents.
La remise d'une attestation pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose.
Sur la demande de dommages-intérêts pour pratique illégale de l'abattement forfaitaire
Madame [Y] [H] fait valoir qu'il résulte de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, tel que modifié par l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005, que certaines professions peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique, pour autant qu'elles justifient d'éventuelles charges de caractère spécial. Ces professions sont celles qui sont listées par l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 et les salariés des entreprises de propreté ne figurent pas dans la liste établie par l'article précité.
Il a pu être prétendu que les entreprises de propreté devaient être assimilées aux entreprises de bâtiment en raison du fait que l'article 1 du décret du 17 novembre 1936 vise, sous l'intitulé « Entreprises de bâtiment », l'ensemble des entreprises figurant dans le sous-groupe 4 Q du décret du 9 avril 1936, parmi lesquelles se trouveraient les entreprises de propreté sous la référence 4.945. Or, loin de viser l'ensemble des entreprises de nettoyage, la référence 4.945 ne concerne que certaines de ces entreprises, dont une liste limitative est d'ailleurs donnée. Il en résulte que les entreprises de nettoyage ne relèveraient du sous-groupe 4.945 qu'à la double condition de relever de l'une des activités expressément visées par la liste d'une part, d'exercer leur activité en lien avec des travaux de fumisterie d'autre part.
Par ailleurs, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la possibilité de bénéficier de la déduction forfaitaire spécifique implique la condition que les salariés travaillent sur plusieurs chantiers.
Le raisonnement par analogie ressortant de la circulaire ministérielle du 8 novembre 2012 - qui n'a pas valeur normative - entre les salariés du secteur du nettoyage et les ouvriers du bâtiment est inopérant au regard des dispositions conventionnelles applicables aux ouvriers du bâtiment concernant le régime des petits déplacements.
Les salariés de la branche de la propreté subissent du fait de cette pratique une minoration de 8% de tous leurs droits sociaux établis sur l'assiette de calcul des cotisations.
En conséquence, en raison de la déduction forfaitaire spécifique pratiquée par l'employeur sur le salaire brut servant de base au calcul des cotisations sociales, Madame [Y] [H] fait valoir qu'elle a subi une incidence notamment sur le montant des prestations en espèces en cas de maladie, chômage, mais encore sur le montant de sa pension retraite.
Madame [Y] [H] fait valoir qu'elle ne supporte aucune « charge à caractère spécial » ; qu'elle ne travaille que sur un seul site ; qu'elle ne bénéficiait pas d'indemnités de transport ou de repas, de sorte qu'aucune condition n'était remplie pour que la SAS GSF PHOCEA puisse procéder à l'abattement forfaitaire. Pour autant, son contrat de travail prévoyait un abattement de 8 %. Elle indique qu'elle a écrit en face de cette clause : « Je m'y oppose expressément » et a signé. Pourtant, la SAS GSF PHOCEA a appliqué chaque mois un abattement forfaitaire sur le salaire brut pour le calcul des cotisations sociales.
La SAS GSF PHOCEA indique à tort qu'elle n'avait pas besoin de l'accord de Madame [Y] [H] pour appliquer la déduction forfaitaire puisque le Comité d'entreprise l'avait autorisée mais la jurisprudence rappelle que cette autorisation ne peut être donnée que pour les salariés travaillant sur plusieurs chantiers, ce qui n'était pas son cas.
La SAS GSF PHOCEA conclut que Madame [Y] [H] ne démontre pas la faute de la société GSF PHOCEA ni le préjudice réellement subi.
Sur le prétendu préjudice lié la pratique de l'abattement forfaitaire, Madame [Y] [H] n'a jamais été en arrêt maladie, n'a pas perçu d'allocations chômage depuis son licenciement et dès lors, la prétendue minoration de ses droits qu'elle soutient n'a eu aucune incidence réelle sur elle. Au contraire, l'abattement contesté par la salariée a permis à la SAS GSF PHOCEA de proposer un salaire supérieur au SMIC à ses salariés, ce dont Madame [Y] [H] a bénéficié puisqu'elle était payée 10,01 € de l'heure alors que le SMIC horaire était à l'époque de 9,88 € de l'heure.
Plus encore, il apparaît que chaque mois la salariée payait moins de cotisations sociales que d'autres salariés ne bénéficiant pas de cet abattement. En conséquence, la somme nette perçue était supérieure à celle qui l'aurait été sans cet abattement.
Madame [Y] [H], qui indique s'être opposée à cet abattement lors de la signature de son contrat de travail en 2016, n'a jamais alerté son employeur au cours de la relation contractuelle sur le fait que cet abattement lui été appliqué. Ceci laisse donc penser que finalement cette dernière était plutôt satisfaite de percevoir chaque mois une somme plus importante.
- Sur la prétendue faute, la SAS GSF PHOCEA soutient que les textes l' autorisent à pratiquer un abattement forfaitaire pour frais professionnels à hauteur de 8 %.
En effet, la liste de professions autorisées à appliquer une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels à la base de calcul des cotisations de sécurité sociale (visée par l'article 9 du Code général des impôts, annexe IV - ancien article 5) est limitative.
Sont notamment listés « les ouvriers du bâtiment visés aux paragraphes 1 et 2 de l'article 1er du décret du 17 novembre 1936, à l'exclusion de ceux qui travaillent en usine ou en atelier ». Or, une réponse ministérielle de 1972 a ouvert le droit à la déduction aux ouvriers du secteur de la propreté par analogie avec ceux du bâtiment. Si la Cour de cassation a rappelé que les ouvriers de la propreté n'étaient pas visés par le code général des impôts, et que, s'ils étaient assimilés aux ouvriers du bâtiment par la doctrine fiscale, ce n'était qu'à la condition que, comme ces derniers, ils travaillent sur plusieurs chantiers, dans une lettre circulaire ministérielle du 8 novembre 2012 (DSS/SD5B/NH D-2012-9774), il a été demandé aux contrôleurs des 'Urssaf' et des Caisses générales de sécurité sociale de ne pas tenir compte de cette condition d'un travail sur plusieurs sites posée par la Cour de cassation. En contrepartie, cette lettre circulaire a abaissé la déduction forfaitaire dans le secteur de la propreté, dont le taux était de 10 % par analogie avec le bâtiment au taux, de 9 % pour les rémunérations versées à compter du 1er janvier 2013, puis au taux de 8 % pour les rémunérations versées à compter du 1er janvier 2014.
Si à la date de cet arrêt la condition de la multiplicité des chantiers était acquise, quelques mois plus tard les ministres des Affaires sociales et de l'Économie sont revenus sur ce point.
Par conséquent, à compter de 2012, toutes les entreprises de nettoyage étaient recevables à user d'une telle pratique, sans aucune restriction.
La mise en place de la déduction forfaitaire est toutefois subordonnée soit à la conclusion d'une convention ou d'un accord collectif du travail prévoyant explicitement l'application de l'abattement, soit à l'accord du comité d'entreprise ou des délégués du personnel.
En l'espèce, elle a procédé à la consultation du comité d'établissement, le 21 janvier 2010, et le Comité d'établissement a émis un avis favorable.
Si la mise en place de l'abattement est bien soumise au comité d'établissement qui en valide la pratique, l'employeur n'a pas à consulter individuellement les salariés.
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Selon l'article L. 242-1, alinéa 3, du code de la sécurité sociale, il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel. Il ne pourra également être procédé à des déductions au titre de frais d'atelier que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel.
L'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dans sa rédaction modifiée par l'arrêté du 6 août 2005, dispose que les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7.600 € par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité.
L'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévue ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord. A défaut, il appartient à chaque salarié d'accepter ou non cette option.
L'article 5 de I 'annexe IV du code général des impôts énumère une liste de professions.
Si les ouvriers de nettoyage de locaux ne sont pas nommément visés par l'article 5 de l'annexe IV du Code général des impôts, ils sont assimilés par la doctrine fiscale aux ouvriers du bâtiment expressément visés par le texte, à la condition que, comme ces derniers, ils travaillent sur plusieurs chantiers.
En l'espèce, il n'est pas contesté que Madame [Y] [H] travaillait sur un chantier unique.
Par lettre ministérielle adressée au directeur de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale, le ministre des affaires sociales et de la santé et le ministre de l'économie et des finances ont demandé de ne plus retenir la condition multi-sites aux entreprises du secteur de la propreté. Toutefois, cette lettre, sans valeur normative, ne s'impose pas à la Cour.
Dès lors, la SAS GSF PHOCEA a appliqué de manière irrégulière la déduction forfaitaire spécifique, ce qui a causé un préjudice à Madame [Y] [H], en raison de la diminution de l'assiette de calcul des cotisations sociales et de la minoration des droits sociaux en découlant, sachant que, du fait de son licenciement et de l'évolution de sa situation professionnelle, Madame [Y] [H] justifie avoir perçu des indemnités de chômage et alors que la SAS GSF PHOCEA affirme sans le démontrer que la salariée aurait bénéficié d'un gain de salaire effectif.
Il convient en conséquence d'allouer à la salariée la somme de 1. 000 € en réparation du préjudice subi et la SAS GSF PHOCEA sera condamnée au paiement de cette somme.
Par ailleurs, l'article L.2132-3 du code du travail dispose que les syndicats professionnels peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.
Il est établi par le syndicat CNT-SOLIDARITE OUVRIERE 13, par la production de plusieurs décisions judiciaires concordantes, que la pratique irrégulière, dont Madame [Y] [H] a été victime, n'a pas un caractère exceptionnel dans le secteur des activités de nettoyage. Cette pratique a une incidence sur un élément essentiel de la protection du salarié, à savoir ses droits sociaux. Le syndicat CNT-SOLIDARITE OUVRIERE 13 intervient donc dans l'intérêt collectif de la profession et il convient de réparer le préjudice ainsi causé par l'allocation de la somme de 1.000 € de dommages-intérêts.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens
Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la SAS GSF PHOCEA à payer à Madame [Y] [H] la somme de 700€ au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel et à payer au syndicat CNT-SOLIDARITE OUVRIERE 13 la somme de 700 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en cause d'appel.
Les dépens d'appel seront à la charge de la SAS GSF PHOCEA, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale,
Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant dit le licenciement pour faute grave justifié, ayant débouté Madame [Y] [H] de ses demandes en paiement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de rappel de salaire, et ayant rejeté la demande de remise des documents de rupture rectifiés,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Dit que le licenciement de Madame [W] [Y] [H] est sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la SAS GSF PHOCEA à payer à Madame [W] [Y] [H] les sommes de:
- 503,20 € au titre de l'indemnité de licenciement,
- 670,94 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 67,09 € au titre des congés payés afférents,
- 2.012,82 €au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 969,15 € au titre de rappel de salaire pour la période de 18 avril 2018 au 18 juillet 2018,
- 96,91 € au titre des congés payés afférents,
Ordonne la remise par la SAS GSF PHOCEA à Madame [W] [Y] [H] d'une attestation pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt,
Y ajoutant,
Condamne la SAS GSF PHOCEA à payer à Madame [W] [Y] [H] la somme de 700 € au titre des frais non compris dans les dépens engagés en cause d'appel,
Condamne la SAS GSF PHOCEA à payer au syndicat CNT-SOLIDARITE OUVRIERE 13 la somme de 700 € au titre des frais non compris dans les dépens d'appel.
Condamne la SAS GSF PHOCEA aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
Ghislaine POIRINE faisant fonction
