COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-4
ARRÊT AU FOND
DU 25 Mai 2023
N° 2023/
Rôle N° RG 21/07980 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHRH6
SARL E2J
C/
S.C.I. ARKADEA [Localité 3] SAINT VICTOR
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Agnès ERMENEUX
Me Michel PEZET
Décision déférée à la Cour :
Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de MARSEILLE en date du 07 Mai 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 20/01937.
APPELANTE
SARL E2J
, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée à l'audience par Me Alexia FARRUGGIO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Jean paul ARMAND de la SCP BOLLET & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
S.C.I. ARKADEA [Localité 3] SAINT VICTOR
, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Michel PEZET de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS MICHEL PEZET ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée à l'audience par Me Frédéric POURRIERE, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 01 Février 2023 en audience publique devant la cour composée de :
Madame Inès BONAFOS, Présidente
Mme Sophie LEYDIER, Conseillère
Madame Angélique NAKHLEH, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Avril 2023, puis avisées par message le 13 Avril 2023, que la décision était prorogée au 25 Mai 2023.
ARRÊT
FAITS ET PROCÉDURES
La société ARKADEA [Localité 3] SAINT VICTOR a confié à la société E2J la réalisation du lot 2 étanchéité dans le cadre de la rénovation d'un immeuble.
Se prévalant de défaut de paiement des situations en dates des 08/08/2018, 24/09/2018, 22/11/2018 et 27/11/2018, la société E2J a assigné le maître d'ouvrage devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille par acte d'huissier du 25 juin 2021 pour obtenir paiement à titre provisionnel de la somme de 106 564,65 euros ramenée à 89 957,74 euros le jour de l'audience.
Par ordonnance du 07 mai 2021, le juge des référés a rejeté la demande en raison de l'existence de contestations sérieuses du fait de réserves et malfaçons ayant eu pour conséquence un litige avec le syndicat des copropriétaires.
La société E2J a été condamnée aux dépens et au paiement d'une somme de 1000 euros au maître d'ouvrage sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration en date du 31 mai 2021, la société E2J a fait appel de cette décision en sollicitant la réformation en ce qu'elle dit n'y avoir lieu à référé, condamne la société E2J à payer à la société ARKADEA [Localité 3] SAINT VICTOR la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du C.P.C., condamne la société E2J aux dépens.
Par ordonnance du 31 mars 2022, le président de chambre a dit recevable les conclusions en date du 6 décembre 2021 de l'appelante se prévalant de l'irrecevabilité des conclusions de l'intimé au visa des articles 905 et suivants du code de procédure civile et invité les parties à présenter leurs observations sur la caducité de l'appel.
Par ordonnance du 20 octobre 2022, le président de chambre a :
Dit n'y avoir lieu à prononcer la caducité de la déclaration d'appel,
Déclaré irrecevables les conclusions notifiées par l'intimée le 19 novembre 2021,
Fixé la clôture de l'instruction du dossier au 16 janvier 2023,
Fixé l'affaire au fond à l'audience du 1 Février 2023 à 14 heures en salle 7, palais MONCLAR,
Rejeté les demandes d'indemnités formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamné la société ARKADEA [Localité 3] SAINT VICTOR aux dépens de l'incident.
Dans ses dernières conclusions en date du 17 décembre 2021, la société E2J demande à la Cour au visa de l'article 809 du code de procédure civile :
DIRE ET JUGER recevable l'appel formé par la société E2J,
INFIRMER en toutes ses dispositions l'ordonnance du 7 mai 2021,
DIRE ET JUGER non sérieusement contestable la créance de la société E2J,
CONDAMNER la société ARKADEA à lui payer la somme de 89 957.74 € à titre provisionnel,
CONDAMNER la société ARKADEA à payer une somme de 5000 € au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens,
Elle fait valoir que titulaire d'un marché à forfait elle est créancière du prix de 260000€ HT , que le maître d'ouvrage a commandé des travaux supplémentaires pour un montant de 16281,80€ HT , qu'il résulte du cahier des clauses administratives particulières que les paiements sont effectués par virements bancaires dans un délai maximum de 60 jours à compter de la date d'émission de la facture et que le montant de la retenue de garantie est de 5% , qu'elle n'est plus payée depuis la situation n°9 d'août 2018 , que le maître d'ouvrage n'oppose aucun moyen sérieux au défaut de paiement alors que la procédure avec les acquéreurs est en cours depuis plus de 18 mois, qu'il ne justifie pas avoir respecté les procédures de substitution pour faire intervenir de entreprises tiers qu'il ne communique pas de factures de travaux de reprises mais des devis, qu'il ne justifie pas davantage d'un décompte des pénalités de retard et d'un décompte général définitif en réponse à celui adressé par la société E2J ne respectant pas les procédures contractuelles de paiement du marché de travaux conclu entre les parties le 21 juin 2016 et la limite légale de retenue de garantie.
MOTIVATION
L'article 809 du code de procédure civile visé dans les conclusions prévoit que le ministère public doit avoir communication des affaires gracieuses et n'est donc pas applicable au litige.
Si l'on se réfère à la décision de première instance, elle vise les dispositions à la fois de l'article 834 et de l'article 835 du code de procédure civile.
En l'absence de caractérisation d'une urgence à statuer au sens de l'article 834 du code de procédure civile, la Cour se réfère à l'alinéa 2 de l'article 835 précité qui dispose que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
Le juge de référés a jugé que la demande de provision se heurte à d'évidentes contestations sérieuses incontournables excluant de pouvoir y donner suite favorablement en référé sur un quantum quelconque, que les problématiques litigieuses en cause relèvent à l'évidence de l'office du juge du fond.
La société ARKADEA avait fait valoir que le chantier a pris du retard du fait de la société E2J, l'existence de malfaçons, de réserves non levées, l'obligation de recourir à des entreprises tierces et un litige en cours avec le syndicat des copropriétaires relativement à des désordres non levés par la société E2J .
La société E2J demande à la Cour de réformer cette décision et la condamnation en conséquence de la société ARKADEA au paiement d'une indemnité provisionnelle de 89 957,74 euros au titre d'un marché de travaux conclu le 21 juin 2016 arguant que des travaux supplémentaires ont été commandés pour un montant de 16281,80€ HT, que les travaux ont été réceptionnés et les réserves levées.
Le cahier des clauses administratives particulières prévoit une procédure de règlement par référence à la norme NF P03-001 puis une clause dérogatoire s'agissant des modalités de paiement qui s'effectuent par virements bancaires dans le délai maximum de 60 jours à compter de la date d'émission de la facture.
A l'appui de sa demande la société E2J produit principalement un ordre de service n°1 notifiant l'attribution du marché lot 2 étanchéité, la date de démarrage global du chantier et l'information que le démarrage de ses prestations fera l'objet d'un ordre de service en fonction du planning des travaux, une facture n°180819 pour le mois d'août 2018 (32171,32) , une facture n°180919 pour le mois de septembre 2018 (21543,70), une facture 181125 du mois de novembre 2018 (43 565,69) ,une facture de novembre 2019 'décompte général définitif (23874,34) un procès-verbal de réception et des quitus de travaux faits.
Une mise en demeure du 04 juin 2019 mentionne une dette de 82 690,31 euros.
Une mise en demeure en date du 10 décembre 2020 dont il n'est pas justifié de l'accusé de réception mentionne une dette de 89 957,74 euros.
L'appelante ne produit pas le marché de travaux, la commande de travaux supplémentaires permettant de faire la corrélation entre les postes facturés d'une part, la convention des parties constituée par le marché et la commande de travaux supplémentaires d'autre part.
Ensuite, alors que l'existence de désordres a motivé la mise en 'uvre d'une expertise afin de faire les comptes entre les parties comme l'indique le premier juge en page 3 de sa décision, le procès-verbal de réception produit est incomplet puisqu'il ne comporte pas les listes annexes des réserves ;
Enfin, il n'est pas justifié de la levée des réserves et les quitus de travaux émanant des occupants des logements sans qu'il soit justifié de leur qualité ne sauraient faire la preuve de la levée de réserves dont la nature et l'étendue ne sont pas établies à défaut de production du procès-verbal de réception dans son intégralité.
Par voie de conséquence c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'appelante ne rapporte pas suffisamment la preuve du caractère non sérieusement contestable de la créance dont elle réclame paiement et sa décision doit être confirmée.
Partie perdante, l'appelante devra payer les dépens et ne peut prétendre au bénéfice de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, contradictoirement par mise à disposition au greffe :
Confirme l'ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Marseille du 07 mai 2021
Y ajoutant,
Condamne la société E2J aux dépens.
Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023,
Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, La Présidente,
