| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-2, 16 mai 2023, 22/03186

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 16 MAI 2023

N° 2023/ 363

Rôle N° RG 22/03186 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI65O

S.A.S. JLP

C/

S.C.I. MARS ESTAQUE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Guillaume BORDET

Me Françoise BOULAN

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 26 janvier 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/03271.

APPELANTE

S.A.S. JLP

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par Me Guillaume BORDET de l'ASSOCIATION BORDET - KEUSSEYAN - BONACINA, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Emilie BERTAUT, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMEE

S.C.I. MARS ESTAQUE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 1]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistée de Me Hugues DUCROT de la SCP DUCROT ASSOCIES - DPA, avocat au barreau de LYON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 28 mars 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère,a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur

Madame Myriam GINOUX, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 mai 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 mai 2023,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 15 janvier 2001 à effet au 1er février 2001, la société civile immobilière (SCI) Kammermann-Fourneron a consenti à la société à responsabilité limitée (SARL) Euromed un bail commercial portant sur des locaux situés [Adresse 2]) pour une durée de 9 années moyennant un loyer mensuel de base d'un montant de 1 051,89 euros.

Le bien a été vendu, par acte notarié en date des 15 et 25 février 2002, à la SCI Mars Estaque.

Le fonds de commerce de carrosserie a été cédé, le 14 juin 2016, à la société JLP. Au jour de la cession, le loyer s'élevait à la somme mensuelle de 974,84 euros.

Le 5 février 2019, la société Mars Estaque a délivré à la société JLP un premier commandement de payer la somme principale de 14 762,77 euros au titre d'un arriéré de loyers indexés visant la clause résolutoire.

La société JLP a, par acte d'huissier en date du 4 mars 2019, formé opposition à l'encontre de ce commandement de payer devant le tribunal de grande instance de Marseille.

Par acte d'huissier en date du 2 avril 2019, la société Mars Estaque a assigné la société JLP devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de constatation de la résiliation du bail, de voir ordonner son expulsion et sa condamnation à lui verser diverses sommes.

Par ordonnance en date du 6 septembre 2019, ce magistrat a dit n'y avoir lieu à référé en l'état de contestations sérieuses. Par arrêt en date du 18 février 2021, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé cette ordonnance en toutes ses dispositions, a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande tendant à déclarer le commandement de payer du 5 février 2019 nul et de nul effet et a condamné la société Mars Estaque à payer à la société JLP la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le 24 mars 2021, la société Mars Estaque a délivré à la société JLP un commandement de payer la somme principale de 12'592,42 euros au titre d'un arriéré de loyers indexés visant la clause résolutoire.

Estimant que cet acte est resté infructueux, elle a, par exploit d'huissier en date du 29 juillet 2021, assigné la société JLP devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de constatation de la résiliation du bail, de voir ordonner son expulsion et sa condamnation à lui verser diverses sommes.

Par ordonnance contradictoire du 26 janvier 2022, ce magistrat a :

constaté la résiliation du bail commercial liant les parties ;

ordonné l'expulsion de la société JLP et de celle de tous occupants de son chef des lieux loués avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique, et ce, dès la signification de l'ordonnance ;

autorisé, en cas d'expulsion la société Mars Estaque, à transporter les meubles et objets se trouvant dans les lieux et à les séquestrer aux frais, risques et périls de la société

condamné la société JLP à payer à la société Mars Estaque, à titre provisionnel, la somme de 13 525,98 euros au titre de la dette locative arrêtée au 31 décembre 2021, outre celle de 675 euros à titre de provision sur la clause pénale ;

condamné la société JLP à payer à la société Mars Estaque, à titre provisionnel, une indemnité mensuelle d'occupation mensuelle de 974,94 euros à compter du 1er janvier 2022 et jusqu'à parfaite libération des lieux ;

condamné la société JLP à verser à la société Mars Estaque la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamné la société JLP aux dépens, comprenant le coût du commandement de payer.

Par acte du 2 mars 2022, la société JLP a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises.

Dans ses dernières conclusions transmises le 13 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, elle sollicite de la cour qu'elle réforme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau qu'elle :

lui accorde des délais de paiement rétroactifs suspendant les effets de la clause résolutoire ;

juge que la dette étant acquittée, la clause résolutoire n'a pas joué ;

enjoigne à la société Mars Estaque de communiquer un décompte à jour de la dette locative prenant en compte les termes du jugement au fond du 21 mars 2022 et l'ensemble des règlements effectués depuis 2016 ;

à défaut, lui accorde des délais de paiement à hauteur de 12 mensualités égales, en sus du loyer courant :

suspende les effets de la clause résolutoire inscrite au bail au regard des circonstances sanitaires, de sa bonne foi et des circonstances particulières de délivrance des actes ayant conduit à la mise en 'uvre de la présente procédure ;

condamne la société Mars Estaque à lui verser la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

la condamne aux entiers dépens de la procédure.

Elle expose :

que le commandement de payer du 24 mars 2021 n'a pas été régulièrement délivré dès lors que, compte tenu de la procédure qui était pendante au fond, il est étonnant que l'acte n'a pas été délivré à personne et que l'huissier de justice ne précise pas quelle est la personne qu'il a rencontrée, sachant qu'au [Adresse 2] plusieurs entreprises ont leur siège d'activité :

que ces irrégularités l'ont empêchée de former opposition au commandement de payer ;

que le tribunal judiciaire de Marseille a, dans son jugement du 21 mars 2022, indiqué que la bailleresse ne pouvait se prévaloir que d'un loyer mensuel de 974,84 euros, sur la base duquel l'indexation doit être appliquée à compter du 1er juillet de chaque année, le tribunal ayant calculé l'évolution du loyer sur la base de l'indice du 2ème trimestre de chaque année ;

qu'elle insiste sur le fait que le commandement de payer du 24 mars 2021 a été délivré avec mauvaise foi compte tenu de l'insécurité juridique dans laquelle elle s'est retrouvée, jusqu'au jugement du 21 mars 2022, et de sa situation économique liée à la survenance de la crise sanitaire ;

qu'en raison de tous les règlements effectués, elle ne comprend pas l'arriéré locatif réclamé par la bailleresse ;

qu'elle soutient que, tant que la juridiction du fond ne s'était pas prononcée sur le montant du loyer dû, la bailleresse n'était pas fondée à solliciter la constatation de la résiliation du bail pour non-paiement des loyers, de même que le premier juge ne pouvait faire droit à une telle demande ;

qu'elle insiste sur ses capacités financières à régler le montant de son loyer, à savoir la somme de 974,84 euros par mois, et ce, d'autant qu'elle a repris une activité économique normale à compter de 2021 ;

qu'elle insiste également sur sa bonne foi en indiquant que les éventuels impayés résultent uniquement de la confusion créée par la bailleresse qui lui a réclamé des sommes indues et que M. [Z], qui a acquis 50 % des parts de la société, s'engage personnellement, en tant que président, à régler les loyers aux termes convenus.

Dans ses dernières conclusions transmises le 15 mars 2023, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société Mars Estaque sollicite de la cour qu'elle :

révoque l'ordonnance de clôture ;

confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant de la provision au titre de l'arriéré locatif ;

condamne la société JLP à lui verser une provision de 16 498,74 euros au titre de l'arriéré locatif réactualisé au 8 mars 2023 ;

condamne la société JLP au paiement d'une provision sur la clause pénale réévaluée à 1 665 euros ;

fixe de nouveau l'indemnité d'occupation due à compter du 1er janvier 2022 à la somme de 1'181,59 euros qui sera payée jusqu'à libération totale des lieux ;

déboute la société JLP de sa demande de suspension de la clause résolutoire et d'obtention de délais de paiement :

condamne la société JLP à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, avec distraction au profit de la Me Boulan, membre de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocats associés, aux offres de droit.

Elle expose :

que le commandement de payer a été régulièrement délivré par acte d'huissier remis à étude après que la personne, rencontrée sur place, a refusé de prendre la copie de l'acte, tout en confirmant le domicile du destinataire, outre le fait que ce dernier a été destinataire de l'acte par lettre simple ;

que cet acte ne tient pas compte de l'indexation des loyers qu'elle réclame dans le précédent commandement de payer délivré le 5 février 2019 et qui a fait l'objet d'une procédure devant la juridiction du fond ;

que, dès lors, que cet acte a été établi sur la base du montant du loyer que l'appelante reconnaît devoir, les sommes réclamées ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ;

qu'elle insiste sur le fait que l'appelante n'a jamais été en mesure, depuis qu'elle est titulaire du bail en 2016, de régler le montant du loyer non indexé de 974,84 euros ;

qu'elle considère donc que l'appelante ne dispose pas des capacités financières à faire face à un loyer de base ;

qu'elle insiste également sur sa mauvaise foi dès lors que cette dernière multiplie les procédures et incidents pour se maintenir dans les lieux et tenter de faire diminuer le montant du loyer contractuellement arrêté ;

qu'elle indique que le tribunal judiciaire de Marseille a, dans son jugement du 21 mars 2022, fixé le montant du loyer dû après indexation le premier janvier de chaque année, de sorte que l'arriéré locatif s'établit à la somme de 16 498,74 euros au 8 mars 2023 ;

qu'elle relève que, même en retenant une indexation au 1er juillet de chaque année, cet arriéré locatif s'élève à la somme de 15 258,26 euros ,

qu'elle indique que la clause pénale fixée à 10 % doit être réévaluée à la somme de 1 665 euros, de même que l'indemnité d'occupation à la somme de 1 181,59 euros à compter du 1er janvier 2022.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 14 mars 2023.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il importe de rappeler que les décisions de donner acte et de constat sont dépourvues de caractère juridictionnel et ne sont pas susceptibles de conférer un droit à la partie qui l'a requis et obtenu, raison pour laquelle la cour n'a pas à répondre aux demandes formées à ce titre par les parties.

En outre, le dispositif de l'arrêt doit être limité aux strictes prétentions formées par les parties, étant rappelé qu'il n'a pas vocation à contenir les moyens développés par les parties, peu important que ceux-ci figurent dans le dispositif de leurs conclusions.

Sur la révocation de l'ordonnance de clôture

Aux termes de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Il résulte de l'article 802 du code de procédure civile, qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture.

Doivent également être considérée comme comme tardives les conclusions déposées le jour de la clôture de la procédure dont la date a été communiquée à l'avance.

L'article 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. Elle peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats sur décision du tribunal.

En l'espèce, en réponse aux conclusions transmises par l'appelante le 13 mars 2023, soit la veille de l'ordonnance de clôture, l'intimée a transmis de nouvelles écritures le 15 mars 2023, soit le lendemain de la clôture en demandant sa révocation.

L'appelante, qui a conclu tardivement, a indiqué à l'audience ne pas s'opposer à la demande de révocation de l'ordonnance de clôture formulée par l'intimée.

Dans ces conditions, il y a lieu de rabattre l'ordonnance de clôture du 14 mars 2023 et de prendre en compte les derniers jeux de conclusions des parties.

Sur l'acquisition de la clause résolutoire

Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement.

En l'espèce, le contrat de bail stipule (en page 3) qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer en principal, charges, taxes et prestations, à son échéance, un mois après un simple commandement demeuré infructueux, la location sera de plein droit résiliée, si bon semble au bailleur, sans qu'il soit besoin d'aucune formalité de justice autre qu'une simple ordonnance de référé.

Le commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail délivré le 24 mars 2021 porte sur la somme principale de 12 592,42 euros correspondant à un arriéré locatif accumulé depuis le mois de décembre 2016.

Contestant la validité de ce commandement de payer, la société JLP se prévaut d'irrégularités tenant, d'une part, à l'insuffisance des diligences accomplies par l'huissier de justice lors de la signification de l'acte et, d'autre part, aux sommes réclamées.

S'agissant des diligences accomplies par l'huissier de justice lors de la signification du commandement de payer remise à étude, l'article 655 du code de procédure civile énonce que, si la signification à personne s'avère impossible, l'acte peut être délivré soit à domicile, soit, à défaut de domicile connu, à résidence. L'huissier de justice doit relater dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à la personne de son destinataire et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification. La copie peut être remise à toute personne présente au domicile ou à la résidence du destinataire. La copie ne peut être laissée qu'à condition que la personne présente l'accepte et déclare ses nom, prénoms et qualité. L'huissier de justice doit laisser, dans tous les cas, au domicile ou à la résidence du destinataire, un avis de passage daté l'avertissant de la remise de la copie et mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant ainsi que les indications relatives à la personne à laquelle la copie de l'acte a été remise.

Il résulte de l'article 656 du même code que si la personne ne veut recevoir la copie de l'acte et qu'il résulte des vérifications faites par l'huissier de justice, dont il sera fait mention dans l'acte de signification, que le destinataire demeure bien à l'adresse indiquée, la signification est faite à domicile, l'huissier de justice doit laisser au domicile ou à la résidence du destinataire un avis de passage daté l'avertissant de la remise de la copie de l'acte en l'étude et que cette dernière doit être retirée dans le plus bref délai à l'étude de l'huissier, contre récépissé ou émargement, par l'intéressé ou par toute personne spécialement mandatée. La copie de l'acte est conservée à l'étude du destinataire pendant trois mois. Il peut, à la demande du destinataire, transmettre la copie de l'acte à une autre étude où celui-ci pourra le retirer dans les mêmes conditions.

L'huissier de justice doit s'assurer de la réalité du domicile ou de la résidence du destinataire de l'acte. A ce titre, il doit résulter de ses vérifications, dont il sera fait mention dans l'acte de signification, que le destinataire demeure bien à l'adresse indiquée, sous peine de nullité de l'acte.

En l'occurrence, il indique s'être rendu au [Adresse 2], local de droite, à [Localité 3] et avoir eu la confirmation de l'adresse de la société JLP par la présence de son nom sur la boîte aux lettres et par la personne rencontrée sur place qui a refusé de prendre une copie de l'acte.

Si la société JLP fait grief à l'huissier de justice de ne pas avoir précisé dans son acte l'identité de la personne ayant refusé l'acte, aucun texte n'oblige ce dernier à relever l'identité des personnes rencontrées par lui lors de ses vérifications, ces indications n'étant requises que dans le cas où la personne présente au domicile accepte de recevoir l'acte, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dès lors que la personne rencontrée sur place a refusé de le recevoir, tout en confirmant l'adresse de la société JLP, l'huissier de justice n'avait pas l'obligation de rechercher une autre adresse.

En tout état de cause, l'extrait K-Bis de la société JLP fait ressortir que son établissement se situe à l'adresse de son siège social, qui n'est autre que l'adresse à laquelle l'huissier de justice s'est rendu. Il importe donc peu que d'autres sociétés aient des établissements situés à la même adresse.

Dans ces conditions, la société JLP ne démontre, avec l'évidence requise en référé, aucune irrégularité affectant la validité du commandement de payer en date du 24 mars 2021 tenant à sa signification.

S'agissant des sommes réclamées, alors même que la société Mars Estaque verse aux débats des décomptes faisant apparaître les loyers dus, avec et sans indexation, et les sommes réglées, la société JLP n'apporte pas la preuve d'autres paiements que ceux qui y sont mentionnés, et ce, alors même que cette preuve lui appartient, sachant que les derniers tableaux, qui ont été arrêtés au mois de mars 2023, tiennent compte du montant du loyer, tel qu'il a été fixé par le juge du fond.

Elle sera donc déboutée de sa demande de voir enjoindre à la société Mars Estaque de produire d'autres décomptes.

De plus, s'il n'est pas contesté, qu'au moment de la délivrance de cet acte, une procédure était pendante devant la juridiction du fond aux fins de voir annuler un précédent commandement de payer délivré le 5 février 2019 sur la base d'un loyer mensuel indexé de 1 451,97 euros, à la suite de quoi un jugement sera rendu le 21 mars 2022 par le tribunal judiciaire de Marseille, il n'en demeure pas moins que cette procédure ne privait pas la bailleresse de son droit de délivrer d'autres commandements de payer et, le cas échéant, de saisir le juge des référés aux fins de voir constater la résiliation du bail.

Bien plus, le décompte annexé à l'acte litigieux du 24 mars 2021 a été établi sur la base d'un loyer mensuel de 974,84 euros entre les mois de juin 2016 et mars 2021, loyer du mois de mars 2021 inclus, soit sur la base du seul loyer non indexé que la société Mars Estaque a toujours reconnu devoir.

Or, alors même que la société Mars Estaque était redevable de la somme non contestée de 56 540,72 euros entre les mois de juin 2016 et mars 2021, elle n'a réglé que la somme de 43 948,30 euros, de sorte que l'arriéré locatif était bien de 12 592,42 euros à la date de la délivrance du commandement de payer.

En ne réglant que la somme de 4 900 euros au mois de mars 2021, elle n'avait pas apuré les causes du commandement de payer à la date du 21 avril 2021 en l'état d'un arriéré locatif persistant de 7'692,42 euros (12 592,42 ' 4 900).

La société Mars Estaque, qui a toujours reconnu devoir un loyer mensuel de 974,84 euros, ne peut sérieusement se prévaloir d'une confusion créée sciemment par la bailleresse à compter de l'année 2018, année où elle a porté le loyer mensuel à la somme de 1 451,97 euros après indexation, pour justifier le non-paiement du loyer initial aux échéances convenues après avoir réglé les loyers des mois de mars, avril et mai 2018 à hauteur de 1 451,97 euros par mois.

En effet, alors même que le bail (en page 1) stipule que le preneur s'oblige à payer son loyer mensuellement et d'avance le premier de chaque mois, l'examen des décomptes versés aux débats révèle que la société Mars Estaque procède depuis la fin de l'année 2016, non pas à des versements mensuels réguliers, mais à des versements couvrant plusieurs mois de loyers, parfois d'avance comme en 2017, mais la plupart du temps afin d'apurer des arriérés locatifs, comme en 2019, 2020 et 2021.

Dans ces conditions, la société JLP ne démontre, avec l'évidence requise en référé, aucune irrégularité affectant la validité du commandement de payer en date du 24 mars 2021 tenant aux sommes réclamées.

Il y a donc lieu de constater que les conditions d'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail étaient réunies à la date du 24 avril 2021.

L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a constaté la résiliation du bail commercial liant les parties par suite de l'acquisition de la clause résolutoire contenue dans le contrat de bail.

Sur la demande de provision à valoir sur l'arriéré locatif

Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

Enfin c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.

En l'espèce, par jugement en date du 21 mars 2022, le tribunal judiciaire de Marseille a fixé, après indexation, le montant du loyer aux sommes suivantes :

en 2016 : 974,84 euros ;

en 2017 : 1 000,18 euros ;

en 2018 : 1 021,12 euros ;

en 2019 : 1 049,37 euros ;

en 2020 : 1 053,57 euros ;

en 2021 : 1 094,44 euros.

Il convient de relever que la bailleresse, qui entend réactualiser sa créance, a dressé un nouveau décompte en tenant compte du montant du loyer, tel qu'il a été fixé par le juge du fond après indexation le premier janvier de chaque année. Il en résulte un arriéré locatif de 16 498,74 euros à la date du mois de mars 2023, loyer du mois de mars 2023 inclus.

Si la société Mars Estaque affirme que l'indexation doit être appliquée à compter du 1er juillet de chaque année, ce n'est pas ce qui résulte du jugement du 21 mars 2022 qui n'a manifestement fait l'objet d'aucun recours. En effet, le premier juge a tenu compte du loyer indexé au premier janvier de chaque année pour calculer l'arriéré locatif dû entre le mois de juillet 2016 et le 6 mars 2019.

En outre, il n'est pas contesté que le loyer dû en 2022 après indexation est de 1 181,59 euros selon la même méthode que celle appliquée par le juge du fond.

Enfin, si la société JLP est redevable d'une indemnité d'occupation pour occupation sans droit ni titre à compter du mois de mai 2021, cette dernière doit être évaluée, de manière non contestable, au montant du loyer qui aurait été dû par la locataire si la résiliation du bail n'avait pas été prononcée, à savoir le loyer, tel qu'il a été indexé par le juge du fond.

Dans ces conditions, le montant non sérieusement contestable concernant l'arriéré locatif est de 16'498,74 euros à valoir sur les loyers et indemnités d'occupation arrêtés à la date du mois de mars 2023, loyer du mois de mars 2023 inclus.

Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur ce point et de condamner la société JLP à verser à la société Mars Estaque la somme provisionnelle de 16 498,74 euros à valoir sur les loyers et indemnités d'occupation arrêtés au mois de mars 2023 inclus.

En outre, le contrat de bail prévoit (en page 3) une pénalité de 10 % du montant de la somme due en cas de non paiement des sommes dues à leur échéance.

L'obligation de la société JLP de régler une pénalité de 10 % de 1 650 euros, à titre provisionnel, ne se heurte donc à aucune contestation sérieuse.

Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur ce point et de condamner la société JLP à verser à la société Mars Estaque la somme provisionnelle de 1 650 euros à valoir sur la pénalité de 10 %.

Sur les délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire

L'alinéa 2 de l'article L 145-41 du code de commerce dispose que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l'autorité de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

Aux termes de l'article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, dans la limite deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.

En l'espèce, le commandement de payer délivré le 5 février 2019 par la bailleresse a été annulé par le juge du fond pour avoir établi sur la base d'un loyer mensuel erroné de 1 451,97 euros alors même que le loyer mensuel s'élevait après indexation à la somme de 1 000,08 euros.

En l'état d'un litige pendant devant le juge du fond afin de déterminer le montant du loyer dû par la société JLP après indexation, lequel n'a été tranché qu'aux termes d'un jugement en date du 21 mars 2022, il y a lieu d'apprécier les difficultés rencontrées par la société JLP dans le paiement de ses loyers sur la base du loyer non indexé de 974,84 euros. En revanche, l'examen de ses capacités financières à rembourser la dette locative, en plus de régler ses loyers courants, ne peut porter que sur la provision qui est due d'un montant total de 18 148,74 euros (16 498,74 euros + 1 650 euros).

Concernant les difficultés rencontrées par la société JLP dans le paiement de son loyer non indexé, les décomptes versés aux débats révèlent que le loyer, à compter du mois de décembre 2016, ne sera pas toujours réglé aux échéances convenues dans le bail. C'est ainsi que les versements qui seront effectués en 2017 couvriront, pour la plupart, deux mois de loyers, avec un solde débiteur de 920,51 euros à la fin de l'année 2017 (975,36 euros dû en 2016 ' 54,85 euros trop versé en 2017). En 2018, seuls trois versements seront effectués en mars, avril et mai à hauteur de 1 451,97 euros chacun. Si cette année correspond à celle où la bailleresse a réclamé un loyer mensuel de 1 451,97 euros que la société JLP a toujours contesté devoir, il n'en demeure pas moins qu'elle reconnaissait devoir un loyer mensuel de 974,93 euros. Or, les trois versements opérés cette année-là d'un montant total de 4 355,91 euros (1 451,97 euros X 3 mois) étaient largement insuffisants pour couvrir le loyer annuel non indexé de 11 699,16 euros (974,93 euros X 12 mois). Alors même que la société JLD sera redevable d'un arriéré locatif de 8 262,68 euros (920,51 euros + 7 342,17 euros) à la fin de l'année 2018, les règlements effectués en 2019 ne permettront que d'apurer une partie de l'arriéré locatif dès lors qu'il s'établira à la somme de 6'709,82 euros (8'262,68 euros - 1 552,86 euros) après 4 règlements effectués en février (5 330,94 euros), juillet (2 970 euros), octobre (2 970 euros) et novembre (1 980 euros).

Il en résulte qu'avant même la crise sanitaire, la société JLD était redevable, à la fin de l'année 2019, d'un arriéré locatif de 6 709,82 euros en raison principalement d'impayés intervenus au cours de l'année 2018.

Au cours de l'année 2020, la société JLD a réglé en janvier 2020 la somme de 1 880 euros avant de verser celle de 6 860 euros en décembre 2020, soit un total de 8 740 euros au lieu du loyer annuel non indexé de 11 699,16 euros qui était dû, portant l'arriéré locatif à 9 668,98 euros (6 709,82 euros + 11 699,16 euros ' 8 740 euros).

Au cours de l'année 2021, elle ne va procéder qu'à deux paiements de 4 900 euros en mars 2021 et 2'940 euros en juillet 2021, soit un total de 7 840 euros, portant l'arriéré locatif à 13 528,14 euros (9'668,98 euros + 11 699,16 euros ' 7 840 euros).

Les impayés intervenus en 2020 et 2021 peuvent aisément s'expliquer par la crise sanitaire liée à la covid-19.

En 2022, elle va procéder à plusieurs paiement d'un montant total de 16 909,60 euros, soit 5 210,44 euros de plus que le loyer annuel non indexé de 11 699,16 euros, ramenant ainsi l'arriéré locatif non indexé à 8 317,70 euros (13 528,14 euros ' 5 210,44 euros).

Depuis, au moins le mois de juillet 2022, elle règle 987 euros par mois, après avoir procédé à des versements de 5 000 euros en février, 1 000 euros en mars et 4 000 euros en avril.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que, sur la base d'un loyer non indexé non contesté jusqu'à ce que le juge du fond se prononce le 21 mars 2022, l'arriéré locatif contenu dans le commandement de payer est passé de 12 592,42 euros en mars 2021 à 8 317,70 euros en décembre 2022, et ce, alors même que l'activité de la société JLD a été impactée par la crise sanitaire.

Si la société JLD était redevable de la somme de 6 709,82 euros à la fin de l'année 2019, soit avant la crise sanitaire, cela s'explique par les impayés intervenus en réaction au montant du loyer fixé par la bailleresse à la somme de 1 451,97 euros qu'elle a cessé de régler en juin 2018 après trois paiements effectués en mars, avril et mai.

Dans ces conditions, la société JLD justifie ses impayés, non pas par une volonté de nuire à la bailleresse, mais en réaction à des sommes indûment réclamées puis par des difficultés s'expliquant par la crise sanitaire.

Concernant les capacités financières de la société JLP à régler la provision de 18 148,74 euros en 12 mensualités, en plus du loyer courant actuel de 1 181,59 euros, ce qui suppose de verser 2 693 euros par mois, l'appelante verse aux débats des bilans de son activité faisant ressortir un résultat d'exploitation négatif avec une perte de 3 337 euros en 2019 et 11 159 euros en 2020 mais un résultat d'exploitation positif avec un bénéfice de 11 654 euros en 2021.

Ces résultats tendant à établir que, malgré la crise sanitaire liée à la Covid-19, le modèle économique de la société JLP apparaît rentable depuis 2021, ce qui est également corroboré par les importants versements auxquels elle a procédé en 2022 (5 000 euros en février et 4 000 euros en avril) et la reprise du paiement de la somme de 987 par mois depuis, au moins, le mois de juillet 2022.

Ces éléments justifient de faire droit à sa demande de délais de paiement sur 12 mois, les 11 premières échéances pour un montant de 1 512 euros et la 12ème échéance correspondant au solde la dette, outre le paiement des loyers, taxes et charges courants.

Les effets de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail seront donc suspendus. En cas de remboursement intégral par la société JLP de sa dette, en plus de la poursuite du paiement des loyers, taxes et charges courants, la résiliation du bail sera considérée comme n'ayant jamais été prononcée et le bail reprendra pleinement ses effets entre les parties.

A l'inverse, à défaut de paiement des loyers, charges et taxes courants ou d'une seule des mensualités de remboursement à son échéance, la résiliation judiciaire du bail retrouvera pleinement ses effets et le bail sera automatiquement résilié.

A défaut de départ volontaire, il sera alors procédé à l'expulsion de l'occupante conformément aux articles L 411-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, et la société JLP sera tenue de payer une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer, charges et taxes, soit à la somme de 1 181,59 euros en réparation du préjudice causé par l'occupation illicite.

Ces indemnités seront dues jusqu'à libération effective des lieux matérialisée par la remise des clés à la bailleresse.

Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné l'expulsion immédiate de la société JLP des lieux, conformément à ce qui sera dit dans le dispositif de la décision.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la société JLP aux dépens de première instance, en ce compris le coût du commandement de payer, et à verser la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Compte tenu du sens de la présente décision, les dépens d'appel seront laissés à la charge de la société JLP, avec distraction au profit de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocats aux offres de droit.

En outre, en l'état d'un arriéré locatif qui persiste, l'équité commande de condamner la société JLP à verser à la société Mars Estaque la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés par la société Mars Estaque en appel non compris dans les dépens.

En tant que partie perdante, la société JLP sera déboutée de sa demande formée du même chef.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rabat l'ordonnance de clôture prononcée le 14 mars 2023 et dit que l'affaire est en état d'être jugée ;

Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :

- constaté la résiliation du bail commercial liant les parties ;

- condamné la SAS JLP à verser à la SCI Mars Estaque la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la SAS JLP aux dépens de première instance ;

L'infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Déboute la SAS JLP de sa demande d'enjoindre à la SCI Mars Estaque de communiquer un décompte à jour de dette locative ;

Condamne la SAS JLP à verser à la SCI Mars Estaque la somme provisionnelle de 16 498,74 euros à valoir sur l'arriéré locatif arrêté au mois de mars 2023, loyer du mois de mars 2023 inclus ;

Condamne la SAS JLP à verser à la SCI Mars Estaque la somme provisionnelle de 1 650 euros à valoir sur la clause pénale de 10 % ;

Accorde à la SAS JLP des délais de paiement en l'autorisant à se libérer de sa dette en 12 mensualités égales et successives de 1 512 euros, la 12ème mensualité étant augmentée du solde de la dette ;

Dit que ces mensualités devront être payées en plus du loyer, taxes et charges courants et en même temps qu'eux ;

Dit que la première mensualité sera due en même temps que le loyer et des taxes courants du premier mois suivant la signification de la présente décision';

Dit que les effets de la résiliation judiciaire sont suspendus pendant l'exécution des délais de grâce ;

Dit que si les délais sont respectés, la résiliation sera réputée n'avoir jamais joué et le bail reprendra pleinement ses effets entre les parties ;

Dit qu'au contraire, à défaut de paiement d'une seule mensualité ou du loyer, taxes et charges courants à son terme exact :

1 ' le bail sera automatiquement résilié,

2 - le solde de la dette deviendra immédiatement exigible,

3 - il sera procédé à l'expulsion de la SAS JLP et à celle de tous occupants de son chef, avec l'assistance de la force publique et d'un serrurier, si besoin est, conformément aux dispositions des articles L 412-1 et suivants, R 412-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, et au transport des meubles laissés dans les lieux aux frais de l'expulsée dans tel garde-meubles choisi par cette dernière ou à défaut par l'huissier en charge des opérations conformément aux dispositions des articles L 433-1 et L 433-2 du code des procédures civiles d'exécution,

4 ' la SAS JLP sera tenue au paiement d'une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer augmenté des taxes, tels qu'ils auraient été dus en cas de poursuite du bail, soit égale à la somme de 1 181,59 euros ;

Condamne la SAS JLP à verser à la SCI Mars Estaque la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;

Déboute la SAS JLP de sa demande demande formée de ce chef ;

Condamne la SAS JLP aux dépens de la procédure d'appel, avec distraction au profit de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocats aux offres de droit.

La greffière Le président