COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-6
ARRÊT
DU 11 MAI 2023
N° 2023/207
N° RG 22/10258
N° Portalis DBVB-V-B7G-BJYKW
[N] [Z]
C/
[U] [P]
Caisse CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE [Localité 20]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
-Me Elie MUSACCHIA
-SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de Montpellier en date du 15/12/2016 enregistré au répertoire général sous le n° 15/06440, qui a fait l'objet d'un appel devant la Cour d'appel de Montepellier, laquelle a rendu un arrêt le 09/02/2021, enregistré au répertoire général sous le n° 17/00233, qui a fait l'objet d'un pourvoi en cassation, pour lequel la Cour de cassation a rendu un arrêt en date du 06/07/2022, portant le N° de pourvoi X 21-14.939 (arrêt N°5686 F-D).
APPELANT
Monsieur [N] [Z]
né le [Date naissance 8] 1964 à [Localité 15] (ALGÉRIE)
de nationalité Française,
demeurant [Adresse 12]
représenté par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, posutlant et assisté par Me Charles FONTAINE de la SCP FONTAINE ET FLOUTIER ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES, plaidant.
INTIMES
Monsieur [U] [P]
né le [Date naissance 9] 1950 à [Localité 23],
demeurant Centre de Chirurgie Vertébrale - - [17] - [Adresse 13]
représenté par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par Me Philippe GRILLON de la SCP GRILLON PHILIPPE, avocat au barreau de MONTPELLIER, plaidant.
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE [Localité 20],
Assignation en date du 28/09/2022 à personne habilitée. Signification le 07/12/2022, à personne habilitée,
demeurant [Adresse 10]
Défaillante.
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 14 Mars 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président
Madame Anne VELLA, Conseillère
Madame Fabienne ALLARD, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023.
ARRÊT
Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Mai 2023,
Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Exposé des faits et de la procédure
Le 16 avril 2007, M. [N] [Z], qui souffrait de lombalgies persistantes et d'une discopathie dégénérative arthrosique, a été opéré par M. [U] [P], chirurgien orthopédiste.
L'intervention a consisté en une arthroplastie L5 S1 avec implant prodisc (remplacement du disque intervertébral par une prothèse), technique développée à partir 2004 par différentes équipes dans le monde entier, dont le Professeur [P] en France, afin de remédier à certains inconvénients et limites de l'arthrodèse.
Les douleurs radiculaires aux membres inférieurs et les lombalgies, qui s'étaient un temps améliorées, sont réapparues.
Consulté le 4 septembre 2013, M. [P] a prescrit divers examens, dont une imagerie par résonance magnétique (IRM).
Par la suite, M. [Z] n'a plus consulté M. [P].
En février 2014, se prévalant d'une décision de la haute autorité de santé (HAS) contre-indiquant la prothèse Prodisc en cas de lésions dégénératives évoluées, M. [Z] a saisi le juge des référés qui, par ordonnances des 3 et 16 avril 2014, a désigné le docteur [I] en qualité d'expert.
Celui a déposé son rapport le 30 mars 2015.
Par acte du 27 octobre 2015, M. [Z] a fait assigner M. [P] devant le tribunal de grande instance de Montpellier, afin d'obtenir, au contradictoire de la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de [Localité 20], sa condamnation à lui payer des dommages-intérêts en réparation de son préjudice corporel au titre de manquements dans la prise en charge médicale et d'un défaut d'information sur les risques attachés à l'intervention du 16 avril 2007.
Par jugement du 15 décembre 2016, cette juridiction a dit que M. [P] n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité et débouté M. [Z] de l'ensemble de ses demandes, y compris celles d'expertise et de provision. M. [Z] a été condamné aux dépens et à payer à M. [P] une indemnité de 2 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré que le travail de l'expert était complet et suffisant pour éclairer le tribunal et qu'aucun manquement fautif ne pouvait être retenu contre M. [P] dès lors que l'intervention était indiquée, que le patient a été pleinement éclairé, tant sur les risques afférents à l'intervention que sur les alternatives thérapeutiques, et que le geste chirurgical a été réalisé conformément aux règles de l'art à l'époque de l'intervention.
Par acte du 13 janvier 2017, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. [Z] a interjeté appel de cette décision.
Par arrêt du 9 février 2021, la cour d'appel de Montpellier a confirmé le jugement en toutes ses dispositions et, y ajoutant, a débouté M. [Z] de sa demande de contre-expertise, tout en le condamnant à payer à M. [P] une somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de la procédure d'appel.
Pour statuer ainsi, la cour a considéré que l'expert avait respecté le principe du contradictoire et rempli sa mission de manière exhaustive et qu'aucun manquement fautif ne pouvait être reproché à M. [P], que ce soit sur l'indication opératoire, la réalisation du geste chirurgical ou l'information délivrée au patient.
Sur pourvoi formé par M. [Z], la Cour de cassation, par arrêt du 6 juillet 2022, a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier, mais seulement en ce qu'il dit que M. [P] n'a commis aucun manquement à son devoir d'information et rejeté les demandes de M. [Z] à ce titre. La cause et les parties ont été renvoyées devant la cour d'appel d'Aix en Provence.
Pour statuer ainsi, la Cour de cassation a considéré que la cour d'appel, qui a exclu tout défaut d'information de la part du chirurgien, n'a pas tiré toutes les conséquences légales de ses propres constatations puisqu'elle retient qu'il n'est pas certain que M. [Z], qui se trouvait dans une impasse thérapeutique, aurait modifié sa décision s'il avait eu une connaissance plus exacte du risque d'échec alors qu'elle reconnait par ailleurs, d'une part que le risque évoqué par le chirurgien était de l'ordre de 10 à 12 % soit nettement inférieur à celui de la littérature, plus proche de 40 % d'échec ou de résultat incomplet, d'autre part que l'information donnée a été imparfaite sur la qualité des résultats à attendre de l'intervention.
Par déclaration du 18 juillet 2022, M. [Z] a saisi la cour de renvoi afin qu'il soit statué sur l'appel interjeté à l'encontre du jugement du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 15 décembre 2016.
La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 28 février 2023.
Prétentions et moyens des parties
Dans ses dernières conclusions, régulièrement notifiées le 27 janvier 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M. [Z] demande à la cour de :
' réformer le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier du 15 décembre 2016 ;
' juger que M. [P] a commis un manquement à son devoir d'information en ne l'informant pas des risques réels d'échec de l'opération envisagée et en ne lui proposant pas la solution alternative de l'arthrodèse et que cette faute est en lien direct avec son préjudice en ce qu'elle l'a privé de la chance de pouvoir refuser l'intervention et d'en éviter les conséquences ;
' ordonner une nouvelle expertise médicale confiée à un collège d'experts constitué d'un neurochirurgien et d'un expert biomécanicien et/ou un chirurgien orthopédique en dehors du ressort des cours d'appels de Nîmes et de Montpellier, avec la mission fixée dans ses écritures ;
' surseoir à statuer sur la liquidation des préjudices résultant de la perte de chance ;
' condamner M. [P] à lui payer la somme provisionnelle de 20 000 € à valoir sur la réparation définitive de ses préjudices ;
' condamner M. [P] à lui payer une somme de 6 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens en ce compris les frais d'expertise ;
A titre subsidiaire,
' réformer le jugement rendu le 15 décembre 2016 par le tribunal de grande Instance de Montpellier et ordonner la réouverture des débats pour qu'il soit conclu et statué sur les mérites de cette demande de réparation du préjudice de perte de chance ;
' réserver les dépens.
Au soutien de ses prétentions, il fait valoir que :
- l'expertise du docteur [I] ne peut être considérée comme complète et exhaustive dès lors qu'il a éludé la problématique tirée de l'insuffisance de ses compétences de neurochirurgien pour apprécier la pertinence de la technique d'arthroplastie avec pose d'implant qui était récente à l'époque de l'intervention et comporte des aspects de mécanique et de bio-mécanique nécessitant la désignation d'un sapiteur, qu'il a sous-estimé la pathologie dont il était atteint et les contre-indications formelles de la technique utilisée et qu'il a éludé les préconisations du fabricant quant aux conditions de pose du pro-disc lors de l'intervention ;
- si M. [P] lui a fait signer une fiche de consentement éclairé, il a, contrairement aux préconisations de la haute autorité de santé (HAS), conservé ce document, de sorte que celui-ci ne peut suffire à rapporter pas la preuve du contenu de l'information dispensée ;
- en tout état de cause, M. [P] a évalué le risque d'échec de l'intervention entre 10 et 12 % alors que la littérature médicale retient un taux d'échec de cette technique de près de 40 %, de sorte qu'il n'a pas été informé de manière loyale et exhaustive du taux d'échec et des alternatives thérapeutiques ;
- s'il avait été informé de manière loyale et exhaustive, il aurait renoncé à l'intervention compte tenu du taux d'échec, qui était certain dans son cas compte tenu de la gravité de la pathologie dont il était atteint, pour privilégier une arthrodèse, intervention plus classique qui consiste à souder les surfaces contiguës d'une articulation pour la bloquer dans une position appropriée ;
- la pose du prodisc a été mal réalisée puisqu'il dépassait de six millimètres le bord de la vertèbre alors que le fabricant préconise qu'il ne le dépasse pas, ce qui a contribué à l'aggravation de son préjudice ;
- le docteur [L], neurochirurgien, plus à même que l'expert d'apprécier la qualité de l'information qui lui a été délivrée, conclut que celle-ci, très stéréotypée, ne lui permettait pas de prendre une décision éclairée ;
- le défaut d'information et l'absence d'indication opératoire sont à l'origine d'une perte de chance de renoncer à l'intervention et aux risques qui se sont réalisés ;
- l'expertise du docteur [I], qui n'a pas respecté les termes de sa mission, ne permet ni de chiffrer la perte de chance ni d'évaluer ses préjudices, de sorte qu'une nouvelle expertise est, en tout état de cause, indispensable.
Dans ses dernières conclusions d'intimé, régulièrement notifiées le 28 novembre 2022, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, M. [P] demande à la cour de :
' confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Montpellier en ce qu'il a débouté M. [Z] de ses demandes ;
' condamner M. [Z] à lui payer une indemnité de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
Subsidiairement,
' ordonner une expertise aux frais avancés de M. [Z] et confiée à un neurochirugien avec la mission précisée dans ses écritures, à savoir déterminer le pourcentage d'échec de la technique utilisée, dire si M. [Z], mieux informé de ce taux d'échec, aurait renoncé à l'intervention et dans cette hypothèse évaluer ses préjudices.
Il fait valoir que :
- compte tenu des termes de la cassation, M. [Z] ne peut plus prétendre à une quelconque condamnation au titre de l'indication chirurgicale et de la qualité du geste opératoire mais, en tout état de cause, l'expert n'a pas critiqué l'indication opératoire, ni retenu de manquement en ce qui concerne le geste opératoire qui a été réalisé conformément aux bonnes pratiques médicales nonobstant la doctrine personnelle développée par M. [Z] ;
- l'expertise du professeur [I] est complète et suffisante pour statuer si on considère qu'il est neurochirugien et que cette spécialité implique la pose de prothèse et la réalisation d'arthrodèses, qu'il a examiné les radios sur support numérisé alors que l'avis officieux du docteur [L] a été élaboré sans qu'il ait pris connaissance de l'expertise judiciaire et des données du dossier médical ;
- l'information pré-opératoire, qui doit principalement être orale, a été délivrée loyalement bien avant l'intervention, notamment au cours de trois consultations en mai 2005, novembre 2006 et janvier 2007, puis complétée par une fiche de consentement éclairée signée le 28 février 2007 par M. [Z] qui, ayant pris soin entre cette date et l'intervention du 16 avril 2007 de consulter plusieurs autres spécialistes, avait connaissance des alternatives thérapeutiques qui s'offraient à lui ; l'information ne peut porter que sur les éléments scientifiques connus à la date de réalisation de l'intervention et M. [Z] a reconnu devant l'expert avoir été informé des risques de celle-ci ;
- à supposer ce défaut d'information constitué, aucun des risques attachés à l'intervention ne s'est réalisé puisque les douleurs et séquelles dont se plaint M. [Z] sont apparues plus de six ans après l'intervention et sont exclusivement liées à l'évolution de la pathologie initiale sans que l'intervention ait eu une quelconque incidence ;
- les seuls préjudices susceptibles d'être en lien avec le défaut d'information, s'il était retenu, sont nécessairement des préjudices temporaires.
La CPAM de [Localité 20], assignée par M. [Z], par actes d'huissier des 22 octobre 2018 et 28 septembre 2022, délivré à personne habilitée et contenant dénonce de la déclaration d'appel, de la déclaration de saisine et des conclusions, et par M. [P] par acte d'huissier du 7 décembre 2022 contenant dénonce de ses conclusions, n'a pas constitué avocat.
*****
L'arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l'article 474 du code de procédure civile.
Motifs de la décision
Le tribunal de grande instance de Montpellier, saisi d'une demande d'indemnisation au titre de manquements fautifs en ce qui concerne l'indication opératoire, la réalisation du geste chirurgical et l'information pré-opératoire, a, par jugement du 15 décembre 2016, dit que M. [P] n'a commis aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de M. [Z] et rejeté les demandes de ce dernier.
Ce jugement a été confirmé en toutes ses dispositions par la cour d'appel de Montpellier dans un arrêt du 9 février 2021.
La Cour de cassation, par arrêt du 6 juillet 2022, a cassé et annulé l'arrêt rendu le 9 février 2021 par la cour d'appel de Montpellier, mais seulement en ce qu'il a dit que M. [P] n'a commis aucun manquement au devoir d'information et rejeté les demandes de M. [Z] à ce titre.
En l'état de cette cassation partielle, la cour de renvoi est saisie de la seule question de la responsabilité de M. [P] au titre d'un manquement au devoir d'information.
Sur le défaut d'information
En application de l'article L 1111-2 du code de la santé publique, toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. L'information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser.
L'article R. 4127-35 du code de la santé publique dispose, par ailleurs, que le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose.
Il appartient au professionnel de santé débiteur de cette information de démontrer qu'il l'a bien dispensée à son patient et de veiller à ce qu'elle soit précise et adaptée à sa personnalité.
En l'espèce, M. [Z] a signé le 28 février 2017 un document de consentement éclairé aux termes duquel ' je confirme avoir été informé par lui [le docteur [P]], dans le détail, des risques graves y compris vitaux, inhérents à toute intervention chirurgicale et des risques graves, y compris vitaux, particuliers à l'intervention que je dois subir. J'ai été informé de l'existence d'un certain pourcentage de complications graves, de séquelles possibles et des risques, y compris vitaux, tenant non seulement à l'affection dont je suis atteint et aux associations morbides dont je puis être porteur mais également des réactions individuelles imprévisibles. J'ai pu poser au docteur [P] toutes les questions concernant cette intervention et j'ai pris note, outre les risques précédemment cités, qu'il existe une imprévisibilité de durée, des aspects anatomiques loco-régionaux particuliers, des spécificités de cicatrisation ainsi que des risques exceptionnels, voire même inconnus. J'ai été informé par le docteur [P] des bénéfices attendus de cette intervention, des alternatives thérapeutiques ainsi que de l'éventualité possible d'une reprise opératoire ultérieure. Les explications fournies l'ont été en des termes suffisamment clairs pour me permettre d'arrêter mon choix et demander au docteur [P] de pratiquer cette intervention (...) Ce document ne constitue pas une décharge de responsabilité mais une reconnaissance d'information'.
Ce document informe M. [Z] des risques inhérents à toute intervention chirurgicale et 'des risques graves particuliers à l'intervention' sans toutefois que ceux-ci soient précisés. Il l'informe 'des bénéfices attendus et des alternatives thérapeutiques' sans cependant que ceux-ci soient plus particulièrement étayés.
Si ce document d'information précise l'indication chirurgicale, à savoir une arthroplastie lombaire L5 S1 par voie antérieure, il correspond manifestement à un formulaire type interchangeable mentionnant tout au plus que le patient a été informé que des bénéfices peuvent être attendus de l'intervention et qu'il existe des alternatives thérapeutiques mais également des risques, y compris graves et vitaux, induits par l'intervention.
Par son caractère général et interchangeable, l'information délivrée à M. [Z] par ce document ne peut être considérée comme loyale, claire et appropriée sur les risques des investigations ou soins qui lui ont été proposés.
Cette information peut d'autant moins être considérée comme claire et appropriée qu'à l'époque de l'intervention, la pathologie dont souffre M. [Z] était traditionnellement traitée par arthrodèse, technique ancienne et la plus répandue. Le remplacement du disque intervertébral lombaire par prothèse était alors une technique récente, initiée à partir 2004, mais les premières recommandations de la HAS datent du 18 avril 2007, soit deux jours après l'intervention litigieuse.
M. [P], même s'il pratiquait lui-même régulièrement ce type d'intervention, se devait d'être particulièrement précis dans l'information dispensée à son patient avant l'intervention.
Au delà de ce seul document, il résulte de l'expertise du docteur [I] que M. [Z] a reconnu, lors de la réunion, avoir été informé du risque d'échec tout en précisant 'qu'il ne pensait pas que cela pourrait lui arriver et aboutir à une ré-intervention'. Selon lui, M. [Z] a également reconnu avoir, en raison de sa compétence en mécanique générale, posé des questions au docteur [P] sur les caractéristiques des prothèses, la mécanique rachidienne et en particulier sur les risques de cisaillement et de contrainte sur les articulations postérieures.
Le risque d'échec évoqué par le chirurgien était de l'ordre de 10 à 12 %, soit un taux nettement inférieur à celui de la littérature médicale à l'époque de l'intervention, plus proche de 40 % d'échec ou de résultat incomplet.
M. [P] précise que ce taux correspond à ses résultats personnels. Or, l'information due au patient doit se référer à des éléments objectifs et non aux résultats personnels, difficilement objectivables, du chirurgien qui réalise l'intervention, quand bien même il serait à l'origine de la création de la technique opératoire en cause.
Il résulte de ces éléments que si M. [Z] a bien été informé des bénéfices attendus et des risques, y compris graves, de l'intervention, le risque d'échec ou de résultat incomplet a été notablement sous-évalué par rapport aux données acquises de la science à la date de l'intervention.
L'information dispensée a donc été imparfaite sur la qualité des résultats que M. [Z] pouvait attendre de l'intervention.
M. [P] ne saurait se retrancher derrière les connaissances et la culture personnelles de M. [Z] ou les informations qu'il a, par ailleurs, pu obtenir en consultant d'autres spécialistes.
Il lui appartenait, dès lors qu'il entendait réaliser une intervention chirurgicale dont les résultats escomptés pouvaient ne pas correspondre à l'attente de son patient, de l'en informer de manière précise et loyale afin qu'il puisse choisir entre cette technique, récente, et une autre, plus classique et plus éprouvée, même si le bénéfice à en attendre lui paraissait moins prometteur.
Une information imparfaite sur l'importance du risque d'échec ou sur la qualité des résultats à attendre d'une intervention caractérise un manquement à l'obligation d'information.
Le manquement à l'obligation d'information du praticien peut causer au patient deux types de préjudices distincts, un préjudice de perte de chance de renoncer à l'intervention chirurgicale, et un préjudice d'impréparation.
En l'espèce, dans ses conclusions, M. [Z] ne demande ni n'évoque l'indemnisation d'un préjudice moral d'impréparation.
L'indemnisation d'une perte de chance suppose de déterminer si, mieux informé, le patient aurait ou non renoncé à l'intervention qui lui était proposée.
M. [P] soutient que même si M. [Z] avait eu une connaissance plus exacte de ces résultats il n'est pas sûr qu'il aurait modifié sa décision dans la mesure où il se trouvait dans une impasse thérapeutique, les moyens conservateurs n'ayant pas de bénéfices et les autres solutions techniques ayant des résultats à peu près identiques.
Au moment de l'intervention, M. [Z] souffrait d'une discopathie à l'étage L5 S1.
Entre la fin de l'année 2006 et le début de l'année 2007, il a essayé divers traitements conservateurs par infiltrations et coagulation des branches postérieures mais n'en a, selon l'expert, retiré aucun bénéfice.
Selon l'expert, une simple résection discale était contre-indiquée et aurait eu un résultat médiocre en l'absence de sciatique avec compression radiculaire par hernie.
Le tableau clinique justifiait donc une chirurgie, ce qui démontre que M. [Z], mieux informé n'aurait pas renoncé à celle-ci.
Pour autant, il ne peut être considéré que mieux informé, il n'aurait pas renoncé à l'intervention litigieuse.
En effet, le tableau clinique permettait d'envisager plusieurs techniques : une arthrodèse par voie postérieure ou antérieure ou une arthroplastie par prothèse discale.
M. [Z] avait donc le choix entre une technique ancienne et éprouvée, couramment pratiquée, et une technique plus récente dont le mérite est, certes, d'éviter le blocage de la mobilité du rachis et les lombalgies résiduelles par détérioration des muscles dans la voie d'abord ou sollicitation excessive des disques adjacents, mais encore peu pratiquée à l'époque et sur laquelle la HAS n'avait encore émis aucune recommandation officielle.
Il en résulte que le refus de l'arthroplastie proposée par M. [P] ne l'aurait pas laissé sans solution pour remédier aux douleurs invalidantes dont il souffrait.
Or, s'il avait été informé du taux réel d'échec, de résultat incomplet ou en deçà de la qualité à en attendre, il aurait pu privilégier une simple arthrodèse en dépit des limites de cette technique et du risque de lombalgies résiduelles.
Il ne peut donc être considéré comme acquis, au regard de ces éléments que, mieux informé, M. [Z] aurait maintenu son choix.
Au demeurant, il a pris soin avant de donner son consentement, de consulter plusieurs autres spécialistes et si le docteur [E], neurochirurgien, ne lui a proposé aucune solution chirurgicale, il lui a déconseillé la prothèse pro-disc et le docteur [S], également neuro-chirurgien, lui a expliqué être favorable à une arthrodèse.
Par conséquent, s'il avait su que le taux d'échec ou de résultat incomplet avoisinait les 40 %, il aurait pu reconsidérer l'option qui s'offrait à lui et, au vu de ces avis, dont celui du docteur [S], prendre une décision véritablement éclairée tenant compte des bénéfices-risques de chacune des deux techniques qui lui étaient proposées.
Le caractère approximatif, voire déloyal, de l'information qui lui a été dispensée lui a donc fait perdre une chance d'éviter le risque d'échec ou de résultat incomplet auquel il s'est exposé et qui s'est manifestement réalisé.
La cour dispose de suffisamment d'éléments médico-légaux pour conclure à un manquement au devoir d'information et l'existence d'une perte de chance d'éviter l'échec et/ou le résultat incomplet, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner sur ce point une nouvelle mesure d'expertise, ni d'entrer dans le détail de l'argumentation de M. [Z] sur les compétences de l'expert ou les lacunes du travail de ce dernier.
M. [P] doit en conséquence être condamné à réparer les conséquences dommageables de la perte de chance ainsi objectivée.
Il résulte du rapport d'expertise judiciaire que l'arthrodèse n'est pas elle même exempte de risques puisqu'en bloquant la mobilité du rachis, elle peut conduire à des lombalgies résiduelles.
L'expert considère même qu'au moment de l'intervention, les techniques pouvaient être considérées comme équivalentes en termes de bénéfices/risques.
Cependant, à l'époque de l'intervention, le traitement par prothèse était une technique récente et encore discutée à la fois quant à ses indications et ses bénéfices au sein de la communauté scientifique.
M. [Z] produit aux débats une expertise officieuse réalisée par le docteur [A] [R] [L], neurochirurgien, qui insiste sur les débats dont cette technique opératoire était l'objet à l'époque de l'intervention et sur la persistance de l'absence de consensus à ce jour à son sujet. Se référant à plusieurs études parues en 2007, soit avant l'intervention litigieuse, il évoque une contre-indication représentée par la présence de lésions dégénératives arthrosiques au niveau des massifs articulaires postérieurs, des discussions quant à l'intérêt de cette prothèse en cas de discopathie majeure préexistante à l'étage L5 S1 et l'augmentation du risque de survenue de lésions dégénératives sur les espaces adjacents à un niveau instrumenté par un prothèse discale si le niveau concerné présente une mobilité faible ou nulle.
Ces éléments contredisent les conclusions de l'expert judiciaire quant à l'appréciation comparée des bénéfices/risques des solutions chirurgicales qui s'offraient à M. [Z].
Certes, l'avis du docteur [L] est officieux en ce sens qu'il ne procède pas d'une expertise réalisée au contradictoire des parties, mais il est produit aux débats et a pu être discuté contradictoirement par les parties. Par ailleurs, le juge peut se référer à un rapport officieux dès lors qu'il corroboré par d'autres pièces.
Or, en l'espèce, les interrogations qui s'évincent des éléments de littérature scientifique mis en exergue par le docteur [L] sont confirmés par les recommandations formulées par la haute autorité de santé.
Ainsi, en 2007, la commission d'évaluation des produits et prestations de santé de la haute autorité de santé a émis un avis au sujet de la technique en cause dont il résulte que si le service attendu par cette technique a été jugé suffisant, 'l'analyse de la littérature n'a pas permis de situer la place de l'acte de remplacement du disque intervertébral lombaire par prothèse dans la stratégie thérapeutique'.
Une indication y est retenue pour les lombalgies discogéniques, chroniques et invalidantes résistantes à un traitement médical bien conduit pendant six mois au moins et de préférence un an chez un sujet adulte de moins de 60 ans porteur d'une discopathie lombaire ou lombo-sacrée symptomatique.
Plusieurs contre-indications à la pose d'une telle prothèse discale sont ensuite listés dans cet avis, dont les sujets souffrant de scolioses, de spondylolisthesis de grade supérieur à 1 ou de lésions dégénératives évoluées des articulaires.
Le document de synthèse de cet avis a été publié le 18 avril 2007 de sorte qu'il est formellement postérieur de deux jours à l'intervention litigieuse. Cependant, il traduit les interrogations partagées par la communauté scientifique à l'époque de l'intervention. Par sa teneur, il rejoint l'évaluation à 40 % du risque d'échec au jour de l'intervention.
Par ailleurs, il résulte du bilan radiologique réalisé avant l'intervention d'arthrodèse finalement réalisée par le professeur [D], neuro-chirurgien en mai 2014 et les constatations per-opératoires de ce chirurgien que M. [Z] a souffert dans les suites de l'arthroplastie litigieuse de kystes sinoviaux bilatéraux qui se sont développés au niveau des massifs articulaires. Il en résulte que l'intervention n'a pas seulement entrainé un résultat incomplet mais qu'elle a échoué à soulager les douleurs de M. [Z] alors que tel était précisément son objectif.
Après l'intervention réalisé par M. [P], M. [Z] n'a en réalité jamais totalement récupéré puisqu'il a souffert dès le réveil de douleurs lombosciatiques qui ont persisté même si elles se sont fait plus discrètes au bout de quelques semaines, qu'en décembre 2007, lors d'un étirement matinal, il a ressenti une douleur vive avec décharge électrique le long du rachis et sciatique bilatérale et que si son état s'est ensuite maintenu, il souffrait d'une gêne persistante en station debout avant que son état général se dégrade au cours des années 2010-2011.
Certes, l'arthrodèse conseillée par le docteur [S] du centre hospitalier de la Timone, l'exposait également au risque d'un résultat incomplet puisque cette technique ne garantit pas l'absence de douleurs lombaires résiduelles. Cependant, il n'aurait pas nécessairement été confronté à un résultat incomplet ou à un échec et, en tout état de cause, n'aurait pas eu à affronter la nécessité d'une reprise chirurgicale.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour est en mesure, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une nouvelle expertise sur ce point, d'évaluer à 50 % la chance perdue par M. [Z], en raison du caractère incomplet des informations qui lui ont été fournies par M. [P], d'échapper au risque d'un échec ou de résultat incomplet et à la nécessité d'une reprise chirurgicale.
La liquidation des préjudices causés par cette perte de chance doit faire l'objet d'une évaluation poste par poste, puisque le dommage résultant de la perte de chance correspond à une fraction des différents chefs de préjudice subis.
Il convient dès lors, avant droit sur la liquidation des dommages, d'ordonner une mesure d'expertise médicale, aux frais avancés de M. [Z].
Compte tenu du caractère très technique de l'intervention litigieuse, à la croisée de plusieurs spécialités, il convient de désigner deux experts, un neurochirurgien et un orthopédiste.
Il appartiendra aux experts, après examen somatique de M. [Z] et analyse de son dossier médical, au regard notamment de ses antécédents, de déterminer si la perte de chance ci dessus définie a entrainé à la fois des préjudices provisoires et des préjudices définitifs et d'évaluer ceux-ci.
Sur la demande de provision
Le juge peut accorder à la victime d'un dommage une provision à valoir sur l'indemnisation de on préjudice sous réserve que la créance ne soit pas sérieusement contestable.
En l'espèce, en regard du taux de perte de chance retenue et de la nécessité dans laquelle M. [Z] s'est trouvé de subir une deuxième intervention chirurgicale, la créance de dommages-intérêts n'est pas sérieusement contestable en deçà de la somme de 10 000 €.
M. [P] sera dès lors condamné à lui payer cette somme à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice.
Sur les demandes annexes
Les dépens de première instance et d'appel, de même que l'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et devant la cour seront réservés.
Par ces motifs
La Cour,
Vu l'arrêt rendu par la cour d'appel de Montpellier le 9 février 2021 ;
Vu l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 6 juillet 2022 ;
Statuant dans les limites de sa saisine,
Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier en ce qu'il a dit que M. [P] n'a commis aucun manquement à son devoir d'information et a débouté M. [Z] de l'ensemble de ses demandes, y compris celles d'expertise et de provision ;
Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,
Dit que M. [U] [P] a commis un manquement à son devoir d'information à l'origine d'une perte de chance de 50 % pour M. [Z] d'échapper au risque d'échec thérapeutique ou de résultat incomplet de l'intervention ;
Avant dire droit sur l'évaluation des préjudices,
Ordonne une mesure d'expertise médicale de la victime ;
Désigne pour y procéder :
le docteur [K] [O] [G], Centre hospitalier [21] - [Adresse 24]
Expert inscrit sur la liste dressée près la cour de cassation
Tél : [XXXXXXXX04] Fax : [XXXXXXXX05]
Mail : [Courriel 22]
et
le docteur [V] [F], demeurant [Adresse 11]
Inscrit sur le liste dressée près la cour d'appel de Lyon
Port. : [XXXXXXXX07] Mail : [Courriel 18]
Ou à défaut,
le docteur [U] [X] [16] [Adresse 14]
Tél : [XXXXXXXX02] Fax : [XXXXXXXX01]
Port. : [XXXXXXXX06] Mail : [Courriel 19]
et
Le docteur [N] [J], [Adresse 25]
Tél : [XXXXXXXX03]
Port. : 06 86 43 49 10 Mail : emmanuel.jouanneau@chu-lyon.
Tous deux inscrits sur la liste des experts dressée près la cour d'appel de Lyon
Avec la mission suivante :
Après avoir recueilli les renseignements nécessaires sur l'identité de la victime et sa situation, les conditions de son activité professionnelle, son statut et/ou sa formation s'il s'agit d'un demandeur d'emploi, son mode de vie antérieure à l'agression et sa situation actuelle,
A partir des déclarations de la victime, au besoin de ses proches et de tout sachant, et des documents médicaux fournis, décrire en détail les suites de l'intervention, les douleurs ressenties et leur évolution, les atteintes fonctionnelles, les modalités de traitement, en précisant le cas échéant, les durées exactes d'hospitalisation et, pour chaque période d'hospitalisation, le nom de l'établissement, les services concernés et la nature des soins ;
Recueillir les doléances de la victime et au besoin de ses proches ;
Se faire remettre tous documents utiles à sa mission, notamment le dossier médical de M. [Z] ;
Décrire l'état antérieur en ne retenant que les seuls antécédents qui peuvent avoir une incidence sur les lésions ou leurs séquelles ;
Procéder, en présence des médecins mandatés par les parties avec l'assentiment de la victime, à un examen clinique détaillé en fonction des lésions initiales et des doléances exprimées par la victime ;
Analyser dans un exposé précis et synthétique la nature des préjudices en lien avec la perte de chance retenue par la cour et évaluer :
[Pertes de gains professionnels actuels]
Indiquer les périodes pendant lesquelles la victime a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l'incapacité d'exercer totalement ou partiellement son activité professionnelle ;
En cas d'incapacité partielle, préciser le taux et la durée ;
Préciser la durée des arrêts de travail retenus par l'organisme social au vu des justificatifs produits (ex : décomptes de l'organisme de sécurité sociale), et dire si ces arrêts de travail sont liés au fait dommageable ;
[Déficit fonctionnel temporaire]
Indiquer les périodes pendant lesquelles la victime a été, du fait de son déficit fonctionnel temporaire, dans l'incapacité totale ou partielle de poursuivre ses activités personnelles habituelles ;
En cas d'incapacité partielle, préciser le taux et la durée ;
[Consolidation]
Fixer la date de consolidation et, en l'absence de consolidation, dire à quelle date il conviendra de revoir la victime; préciser, lorsque cela est possible, les dommages prévisibles pour l'évaluation d'une éventuelle provision ;
[Déficit fonctionnel permanent]
Indiquer si, après la consolidation, la victime subit un déficit fonctionnel permanent défini comme une altération permanente d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles ou mentales, ainsi que des douleurs permanentes ou tout autre trouble de santé, entraînant une limitation d'activité ou une restriction de participation à la vie en société subie au quotidien par la victime dans son environnement ;
En évaluer l'importance et en chiffrer le taux ; dans l'hypothèse d'un état antérieur préciser en quoi l'accident a eu une incidence sur cet état antérieur et décrire les conséquences ;
[Assistance par tierce personne]
Indiquer le cas échéant si l'assistance constante ou occasionnelle d'une tierce personne (étrangère ou non à la famille) est ou a été nécessaire pour effectuer les démarches et plus généralement pour accomplir les actes de la vie quotidienne ; préciser la nature de l'aide à prodiguer et sa durée quotidienne ;
[Dépenses de santé futures]
Décrire les soins futurs et les aides techniques compensatoires au handicap de la victime (prothèses, appareillages spécifiques, véhicule) en précisant la fréquence de leur renouvellement ;
[Pertes de gains professionnels futurs]
Indiquer, notamment au vu des justificatifs produits, si le déficit fonctionnel permanent entraîne l'obligation pour la victime de cesser totalement ou partiellement son activité professionnelle ou de changer d'activité professionnelle ;
[Incidence professionnelle]
Indiquer, notamment au vu des justificatifs produits, si le déficit fonctionnel permanent entraîne d'autres répercussions sur son activité professionnelle actuelle ou future (obligation de formation pour un reclassement professionnel, pénibilité accrue dans son activité, « dévalorisation » sur le marché du travail, etc.) ;
[Préjudice scolaire, universitaire ou de formation]
Si la victime est scolarisée ou en cours d'études, dire si en raison des lésions consécutives au fait traumatique, elle a subi une perte d'année scolaire, universitaire ou de formation, l'obligeant, le cas échéant, à se réorienter ou à renoncer à certaines formations ;
[Souffrances endurées]
Décrire les souffrances physiques, psychiques ou morales découlant des blessures subies pendant la maladie traumatique (avant consolidation) ; les évaluer distinctement dans une échelle de 1 à 7 ;
[Préjudice esthétique temporaire et/ou définitif]
Donner un avis sur l'existence, la nature et l'importance du préjudice esthétique, en distinguant éventuellement le préjudice temporaire et le préjudice définitif. Évaluer distinctement les préjudices temporaire et définitif dans une échelle de 1 à 7 ;
[Préjudice sexuel]
Indiquer s'il existe ou s'il existera un préjudice sexuel (perte ou diminution de la libido, impuissance ou frigidité, perte de fertilité) ;
[Préjudice d'agrément]
Indiquer, notamment au vu des justificatifs produits, si la victime est empêchée en tout ou partie de se livrer à des activités spécifiques de sport ou de loisir ;
Dire si l'état de la victime est susceptible de modifications en aggravation ;
Établir un état récapitulatif de l'ensemble des postes énumérés dans la mission ;
Dit que les experts feront connaître sans délai leur acceptation et qu'en cas de refus ou d'empêchement légitime, il sera pourvu à leur remplacement.
Dit que les experts pourront s'adjoindre tout spécialiste de leur choix, à charge de joindre l'avis du sapiteur à leur rapport ;
Dit que les experts devront communiquer un pré-rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels ils devront répondre dans leur rapport définitif ;
Dit qu'après avoir répondu de façon appropriée aux éventuelles observations formulées dans le délai imparti ci-dessus, les experts devront déposer leur rapport au greffe de la chambre 1-6 de la cour d'appel d'Aix en Provence dans un délai de 4 mois de l'acceptation de la mission, sauf prorogation de délai expressément accordée par le magistrat chargé du contrôle ;
Fixe à la somme de 1 920 € la somme que M. [Z] devra consigner, à valoir sur les frais et honoraires des experts (à raison de 960 € pour chacun), avant le 31 juillet 2023 à la régie de la cour d'appel d'Aix en Provence sous peine de caducité de la présente décision en ce qu'elle ordonne une expertise ;
Désigne un des membres de la chambre 1-6 de la cour comme magistrat chargé du contrôle des expertises pour surveiller les opérations d'expertise ;
Rappelle que l'article 173 du code de procédure civile fait obligation aux experts d'adresser une copie de leur rapport à chacune des parties ou, pour elles, à leur avocat ;
Condamne M. [U] [P] à payer à M. [N] [Z] une somme de 10 000 € à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice ;
Réserve les dépens de première et instance et d'appel ainsi que les frais irrépétibles exposés en première instance et devant la cour.
La greffière Le président
