France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-4, 13 avril 2023, 18/08564

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 23 MARS 2023

N° 2023/

Rôle N° RG 18/08564 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCPAT

[I] [Z]

Compagnie d'assurances AXA FRANCE IARD

Société SMA SA (ANCIENNEMENT DÉNOMMÉE SAGENA)

SARL MIDI TOITURE

S.A.R.L. SARL MIDI MAS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Roselyne SIMON-THIBAUD

Me Françoise ASSUS-JUTTNER

Me Françoise BOULAN

Me Jean-françois JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 04 Avril 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 14/01892.

APPELANT

Monsieur [I] [Z]

né le 21 Juin 1952 à [Localité 6] (BELGIQUE), demeurant [Adresse 5] (BELGIQUE)

représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant à l'audience Me Béatrice GAGNE, avocat au barreau de NICE

INTIMEES

Compagnie d'assurances AXA FRANCE IARD

, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Françoise ASSUS-JUTTNER de la SCP ASSUS-JUTTNER, avocat au barreau de NICE et ayant pour avocat plaidant à l'audience Maître VEZIER Jeanne, avocate au barreau de PARIS

Société SMA SA (ANCIENNEMENT DÉNOMMÉE SAGENA)

, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée à l'audience par Me Rebecca VANDONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

SARL MIDI TOITURE

, demeurant [Adresse 2]

défaillante

S.A.R.L. MIDI MAS

, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant à l'audience Me Jean philippe FOURMEAUX de la SELARL CABINET FOURMEAUX-LAMBERT ASSOCIES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

Mme Sophie LEYDIER, Conseillère

Madame Angélique NAKHLEH, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mars 2023, puis avisées par message le 23 Mars 2023, que la décision était prorogée au 13 Avril 2023.

ARRÊT

EXPOSÉ DES FAITS

[I] [Z] a confié à la SARL MIDI MAS, assuré auprès de la SA AXA une mission liée à un projet de construction immobilière, selon contrat du 14/12/2000.

Un permis de construire a été obtenu.

Un contrat intitulé « convention de mandat » a été établi le 24 mars 2002, mais il n'a pas été signé par [I] [Z] qui n'a pas non plus souscrit d'assurance dommages-ouvrage obligatoire.

Une fois les travaux achevés, l'immeuble n'a pu bénéficier d'un certificat de conformité.

Dénonçant des désordres, [I] [Z] a saisi la juridiction des référés qui a, par décision du 16 Juin 2010, ordonné une expertise judiciaire. Le rapport d'expertise a été déposé le 4 Novembre 2013.

Par assignations délivrées le 04/03/2014 le 27 mars et le 08 avril 2014 à l'encontre de la SARL MIDI MAS et de son assureur la SA AXA Assurances IARD, la SARL MIDI TOITURE et de son assureur la SA SAGENA, monsieur [I] [Z] a saisi le tribunal de grande instance de Grasse pour obtenir réparation des préjudices résultant des désordres dénoncés.

Par jugement en date du 4 avril 2018, le Tribunal de Grande instance de Grasse a:

Rejeté la demande de révocation de l'ordonnance de clôture ;

Déclaré irrecevables les conclusions et pièces de [I] [Z] communiquées le 24/01/2018, sauf en leur contenu en lien avec la demande de révocation de l'ordonnance de clôture,

Déclaré les demandes irrecevables au motif que le contrat en date 24 mars 2002 était valable entre les parties, que l'article 13 de ladite convention engagé les parties à tenter une conciliation préalable à la saisine de la juridiction compétente, et qu'une pareille conciliation n'a pas été initiée.

Rejeté toute prétention plus ample ou contraire ;

Condamné [I] [Z] aux entiers dépens de l'espèce, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, dont distraction faite au profit de Me DAON, Me PAYAN et Me ZANOTTI , qui en ont fait la demande ;

Condamné [I] [Z] à verser à SARL MIDI MAS la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné [I] [Z] verser la SA AXA FRANCE TARD la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE [I] [Z] à verser à la SA SMA la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

DIT n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire.

Par déclaration d'appel enregistrée au greffe le 22 mai 2018, monsieur [I] [Z] a interjeté appel de ce jugement en ce qu'il a :

Déclaré irrecevables les conclusions et pièces de Monsieur [I] [Z] communiquées le 24 janvier 201 8, sauf en leur contenu en lien avec la demande de révocation de l'ordonnance de clôture.

Déclaré les demandes de Monsieur [Z] irrecevables,

Condamné Monsieur [Z] aux entiers dépens de l'espèce, en ce y compris les frais d'expertise judiciaire dont distraction faite au profit de Maître DAON, Maître PAYAN, Maître ZANOTTI, qui en ont fait la demande.

Condamné Monsieur [Z] à verser à la SARL MIDI MAS la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du CPC,

Condamné Monsieur [Z] à verser à la société AXA FRANCE IARD la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du CPC.

Condamné Monsieur [Z] à verser à la SMA SA la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du CPC.

Rejeté toutes prétentions plus amples ou contraires

Dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire

Par conclusions du 9 décembre 2022 monsieur [I] [Z], appelant sollicite voir :

Déclarer irrecevable la fin de non-recevoir soulevée par la SARL MIDI MAS

Débouter de l'ensemble de leurs demandes la SARL MIDI MAS et la société AXA France IARD

Déclarer recevables et fondées les demandes de Monsieur [Z]

A titre principal :

Déclarer que la réception tacite est intervenue le 1er Octobre 2014

Déclarer la SARL MIDI MAS et la SARL MIDI TOITURE responsable des dommages et désordres subis par Monsieur [Z], sur le fondement de la garantie décennale.

A titre subsidiaire

Déclarer la SARL MIDI MAS et la SARL TOITURES responsables des dommages subis par Monsieur [Z] sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

En conséquence, en tout état de cause :

A titre principal :

CONDAMNER in solidum, la société MIDI MAS et la société AXA ASSURANCE IARD, d'avoir à verser à Monsieur [Z] la somme de 975 947,12 € TTC * sur la base du devis de l'entreprise MAURO de démolition et de reconstruction.

A titre subsidiaire :

CONDAMNER in solidum la SARL MIDI MAS et la société AXA France IARD à verser à Monsieur [Z] les sommes suivantes :

50 000 € TTC * au titre du coût des travaux modificatifs nécessaires pour rendre l'immeuble conforme aux règles de l'urbanisme,

80 000 €* au titre de la moins-value résultant de la non-conformité de l'immeuble assortie des intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'acte introductif d'instance et jusqu'à parfait paiement.

6 251,52* euros TTC au titre des frais de remise en état du réseau d'assainissement,

180 € TTC* au titre de la remise en état des volets roulants,

1 530 € TTC au titre de la fourniture et de la pose radiateur pour complément de chauffage,

457 € TTC* au titre de la fourniture et pose radiateur sèche serviette pour salle d'eau,

5 750 € TTC* au titre de l'isolation des combles,

5 000 € TTC* au titre de la reprise du défaut de ventilation du deuxième sous-sol et du relevage des eaux de ruissellement,

En tout état de cause :

CONDAMNER in solidum la SARL MIDI MAS, la société AXA FRANCE IARD et la SA SMA d'avoir à verser à Monsieur [Z] les sommes suivantes :

4 815 € TTC au titre de la reprise de la terrasse du rez-de-chaussée,

1 926 € TTC au titre des frais de remise en état du logement en rez-de-jardin

CONDAMNER in solidum la SARL MIDI MAS avec la société AXA FRANCE IARD et la SA SMA d'avoir à verser à Monsieur [Z] :

- la somme de 76 000 € au titre de la perte locative subi par Monsieur [Z] ladite somme devant être assortie des intérêts au taux légal jusqu'à parfait paiement,

- la somme de 245 250 euros au titre du préjudice de jouissance subi par Monsieur [Z] pour la période du 1 octobre 2004 jusqu'à la date du 1 décembre 2022 ladite somme devant être assortie des intérêts au taux légal jusqu'à parfait paiement.

DECLARER que les condamnations suivies d'une (*) seront réactualisées selon l'indice BT 01 du coût de la construction en vigueur au jour du prononcé de l'arrêt, et assorties de la TVA applicable au jour de l'arrêt à intervenir

ORDONNER la capitalisation des intérêts.

CONDAMNER la société AXA FRANCE IARD et la SA SMA à relever et garantir leurs assurées de toutes les condamnations prononcées à leur encontre,

CONDAMNER tous succombant au paiement d'une somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi que les entiers dépens, en ce y compris ceux d'expertise et de référé, ceux d'appel directement distraits au profit de la SCP BADIE SIMON THIBAUD JUSTON, Avocats à la Cour d'Appel d'Aix en Provence qui affirme y avoir pourvu.

Sur la clause de conciliation préalable il expose :

La clause présente dans l'article 13 du contrat en date du 24 Mars 2002 qui impose une tentative de conciliation préalable, ne s'applique pas lorsque l'action est exercée directement contre l'assureur constructeur, la victime disposant d'un droit propre sur l'indemnité d'assurance, même lorsque le responsable assuré dispose lui-même d'une immunité. Par ailleurs une telle clause ne s'applique pas non plus lorsque la responsabilité du constructeur est recherchée sur le fondement de l'article 1792 du Code civil, qui est une disposition d'ordre public. De plus selon la jurisprudence, une clause qui contraint le consommateur en cas de litige avec un professionnel, à recourir obligatoirement à un mode alternatif de règlement des litiges avant la saisine du juge est une clause abusive. Enfin l'argumentation de la SARL MIDI MAS qui soutient que la clause de tentative de conciliation préalable était applicable se heurte au principe de l'estoppel, dans la mesure ou la société a soulevé l'inopposabilité du mandat en date du 24 Mars 2022 contenant ladite de clause lors de la première instance.

Dès lors la fin de non-recevoir soulevée par la SARL MIDI MAS tiré de la méconnaissance de la clause de conciliation préalable doit être déclarée irrecevable, et par conséquence Monsieur [Z] doit être déclaré recevable et fondé dans ses demandes.

Sur la responsabilité de la SARL MIDI MAS et de la SARL MIDI TOITURES il expose :

La SARL MIDIS MAS n'a pas mis en 'uvre la construction de l'immeuble conformément au permis de construire délivrer, dès lors le certificat de conformité n'a jamais été obtenu. Par ailleurs la construction présente de nombreux désordres constatés par le rapport d'expertise.

Par conclusions du 2 décembre 2022 la Société MIDI MAS sollicite voir :

A titre principal,

CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement prononcé par le Tribunal de Grande Instance de GRASSE le 4 avril 2018 ayant déclaré les demandes de monsieur [Z] irrecevables et ayant condamné monsieur [Z] à payer à la Société MIDI MAS la somme de 3.000,00 € en application de l'article 700 du CPC.

CONSTATER en effet que le contrat de maîtrise d''uvre en date du 24 mars 2002 comporte une clause aux termes de laquelle en cas de litiges et avant de soumettre celui-ci à la juridiction compétente, les parties se sont engagées à soumettre leur différend à un arbitre qui s'efforcera de concilier les points de vue.

CONSTATER que Monsieur [Z] n'a nullement saisi un arbitre dans les conditions définies au contrat. DECLARER par conséquent, à titre principal, irrecevables les demandes de Monsieur [Z] en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de la Société MIDI MAS, faute de saisine préalable d'un arbitre devant faire office de médiateur.

DECLARER prescrites les demandes à caractère contractuel présentées par Monsieur [Z] concernant le remboursement des honoraires.

Sur la prescription, il expose qu'en application de l'article 2224 du Code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans, or le premier acte interruptif de prescription est constitué par l'assignation en référé signifiée le 28 décembre 2009, soit plus de 5 ans après le paiement des honoraires intervenu en 2002.

Subsidiairement,

DEBOUTER Monsieur [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de la Société MIDI MAS.

CONSTATER que le seul désordre de nature décennale est constitué par les infiltrations ayant pour origine déterminante un défaut d'entretien de la terrasse située au rez-de-chaussée du logement.

DIRE et JUGER par conséquent que 50% du coût de réparation des dommages doit rester à la charge de Monsieur [Z] en l'état de ce défaut d'entretien.

DIRE et JUGER qu'il ne saurait être alloué dès lors à Monsieur [Z] au titre de ce dommage, une somme excédant 3.370,50 €.

DEBOUTER Monsieur [Z] de l'ensemble de ses autres demandes au titre des désordres, et ce en l'absence de dommages de nature décennale ou incombant à la Société MIDI MAS.

A cet égard

CONSTATER que la réception tacite des travaux est intervenue le 1er octobre 2004 sans réserve. Subsidiairement et si par extraordinaire une quelconque condamnation devait être prononcée à l'encontre de la Société MIDI MAS,

CONDAMNER in solidum la compagnie d'assurances AXA FRANCE assureur de la société MIDI MAS et la société SMA SA, assureur de la société MIDI TOITURES, à relever et garantir la société MIDI MAS de toute condamnation en principal, dommages et intérêts, frais accessoires, articles 700 du CPC et dépens qui pourrait être prononcée à son encontre. Reconventionnellement,

CONDAMNER toute partie succombante à payer à la Société MIDI MAS, en cause d'appel, la somme de 7 000 € en application de l'article 700 du CPC ainsi qu'en tous les frais et dépens.

Par conclusions du 9 février 2022 la Société AXA France, en qualité d'assureur de la Société MIDI MAS sollicite voir :

- CONFIRMER le jugement en ce que les demandes ont été déclarées irrecevables, à défaut AXA sera purement et simplement mise hors de cause dès lors que ses garanties ne sont pas mobilisables.

A titre principal : sur l'absence de garantie en raison d'une activité non déclarée

JUGER que la Société MIDI MAS n'a pas souscrit et déclaré une activité de maîtrise de conception en charge de l'élaboration et du dépôt de permis de permis. Dès lors le mandat de représentation du maitre d'ouvrage n'est pas garanti et les non-conformités au permis de construire allégués par Monsieur [Z] pour obtenir la somme de 975.947,12 € ne relèvent pas de l'activité garantie par la police d'assurances souscrite auprès de la Compagnie AXA FRANCE.

Par conséquent METTRE hors de cause AXA FRANCE.

A titre subsidiaire

Sur l'absence de garantie décennale :

JUGER que les travaux n'ont fait l'objet d'aucune réception expresse ;

JUGER que si une réception est retenue, les désordres étant apparents, ils sont manifestement réservés à réception,

En tant que de besoin

JUGER que monsieur [Z] avait connaissance de ce que les travaux réalisés ne sont pas conformes aux prescriptions du permis de construire; et qu'informé en cours de chantier, il a délibérément accepté le risque de la poursuite des travaux, et qu'il ne saurait se prévaloir de sa propre turpitude ;

JUGER que la garantie décennale n'a pas vocation à garantir les désordres apparents ou réservés à la réception ;

JUGER que la Compagnie AXA FRANCE ne doit aucune garantie au titre des immatériels

METTRE hors de cause AXA FRANCE.

Sur la garantie responsabilité civile

JUGER que le litige porte principalement sur une non-conformité au permis de construire dont monsieur [Z] avait connaissance pendant l'exécution des travaux. Dès lors les dommages ne relèvent pas d'un élément incertain ou d'un aléa au sens de l'article 1964 du Code Civil dans la mesure où ils proviennent de négligences et de manquements inexcusables aux règles de l'art.

JUGER que, pour être garantis, les préjudices doivent être causés à autrui c'est-à-dire à des tiers, autre que le maitre d'ouvrage. Or Monsieur [Z] n'est pas tiers vis-à-vis de la Société MIDI MAS, si bien que la garantie responsabilité civile n'est pas mobilisable. La Compagnie AXA FRANCE ne doit donc aucune garantie,

JUGER que seule la Société MIDI MAS doit répondre des conséquences dommageables alléguées par Monsieur [Z] ;

JUGER que les demandes en dommages matériels qui visent les couts de démolition ou de reconstruction, ne sont pas justifiées dès lors que monsieur [Z] ne justifie pas avoir l'obligation de cette destruction et de cette reconstruction, ni d'une demande quelconque d'une juridiction de se mettre en conformité. Au surplus, une telle demande serait aujourd'hui prescrite, si bien que monsieur [Z] ne justifie d'aucun préjudice ;

JUGER, en conséquence, que la vocation à destruction n'est pas établie et que la garantie décennale ne peut s'appliquer. De plus la condamnation à démolition et reconstruction est, au jour où le Tribunal statue, disproportionnée avec la réalité et l'ampleur du risque de poursuites pour non-conformité en l'état de la prescription de toute poursuite. Dès lors,

Débouter Monsieur [Z] de sa demande.

A titre infiniment subsidiaire en cas de condamnation d'AXA France ;

JUGER que la Compagnie AXA FRANCE sera relevée et garantie par MIDI TOITURE et son assureur SMA en cas de condamnation in solidum, pour les désordres imputables à MIDI TOITURE relevant d'une mauvaise exécution des travaux.

JUGER opposable la franchise contractuelle stipulée dans la police d'assurances AXA FRANCE ;

LIMITER la condamnation de la Compagnie AXA FRANCE au plafond de garantie contractuellement prévue par la police d'assurances ;

En tout état de cause :

CONDAMNER tout succombant à verser à la Compagnie AXA FRANCE, la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens, dont distraction sera faite au profit de Maître PAYAN sous sa due affirmation de droit.

Par conclusions 7 décembre 2022 la société SMA SA, anciennement dénommée SAGENA, assureur de la société MIDI TOITURE sollicite voir :

CONFIRMER le jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE du 4 avril 2018 en ce qu'il a mis hors de cause la SMA SA,

A TITRE PRINCIPAL,

CONSTATER que l'ouvrage litigieux n'a pas été réceptionné, en conséquence dire que les garanties souscrites auprès de la SMA SA ne sont pas mobilisables et débouter Monsieur [Z] de ses demandes.

DIRE ET JUGER que le désordre d'infiltrations affectant l'appartement anciennement occupé par Monsieur [H] était visible lors de la prise de possession de l'ouvrage en date du 1er octobre 2004. Dès lors l'humidité constatée dans les caves ne constitue pas un désordre de nature décennale dans la mesure où lesdites caves ne sont pas à usage d'habitation. La garantie décennale de la SMA SA n'est pas mobilisable en l'espèce.

DIRE ET JUGER que les désordres relatifs à un défaut d'étanchéité des murs enterrés ne peuvent être garantis par la SMA SA, en raison du défaut d'activité déclarée.

CONSTATER que le contrat d'assurance souscrit par la société MIDI TOITURES auprès de la SMA SA a été résilié le 31 décembre 2007, soit avant la réclamation de Monsieur [Z] en 2009. En conséquence, les garanties de la SMA SA ne sauraient être mobilisables sur le volet responsabilité civile relatif aux demandes concernant des préjudices immatériels et pour tous dommages autres que ceux de nature décennale, en raison de la résiliation de son contrat avant la date de la réclamation.

DÈS LORS REJETER toutes les demandes formées à l'encontre de la concluante.

A TITRE SUBSIDIAIRE,

DIRE ET JUGER que Monsieur [Z] est responsable du défaut d'entretien des caniveaux et évacuations des eaux pluviales constitutif de l'une des deux causes des infiltrations affectant l'appartement de Monsieur [H].

DIRE ET JUGER que la société MIDI MAS es qualité de maître d''uvre et de maître d'ouvrage délégué est responsable des désordres d'infiltrations affectant l'appartement loué à monsieur [H] et de l'humidité constatée dans les caves. Dès lors que les désordres d'humidité affectant les caves ne sont pas imputables aux travaux d'étanchéité réalisés par la société MIDI TOITURES. Par conséquent, la responsabilité de la société MIDI TOITURES, si elle devait être retenue, ne pourrait être que subsidiaire.

DIRE ET JUGER que le préjudice locatif subi par monsieur [Z] concernant l'appartement anciennement loué à monsieur [H] ne saurait excéder 44 200 €. De plus monsieur [Z] est responsable du défaut d'entretien des caniveaux et évacuations de la terrasse située au-dessus de l'appartement en rez-de-jardin, ayant en partie causé les infiltrations. En conséquence, il assumera la moitié de son préjudice locatif à concurrence de 22 100 € (soit 50% de 44 200 €).

En tout état de cause,

DIRE ET JUGER qu'aucune condamnation in solidum ne saurait être prononcée à l'encontre de la société MIDI TOITURES et de son assureur la SMA SA, pour les désordres autres que ceux affectant l'étanchéité, et ce en l'absence de faute ayant concouru à l'entier dommage.

A titre subsidiaire, si une quelconque condamnation devait être prononcée à l'encontre de la concluante,

DECLARER la SMA SA recevable et bien fondée à être relevée et garantie par la société MIDI MAS et son assureur AXA France IARD, des condamnations prononcées à son encontre au profit de monsieur [Z].

DECLARER la SMA SA recevable à opposer les limitations contractuelles prévues dans son contrat.

DEDUIRE de toute éventuelle condamnation qui serait prononcée à l'encontre de la concluante sa franchise contractuelle opposable.

REJETER toute demande de condamnation formée par la société MIDI MAS ou la compagnie AXA FRANCE tendant à être relevée et garantie indemne par la SMA SA au titre de l'intégralité des condamnations prononcées à leur encontre, aucune obligation in solidum ne pouvant être retenue en l'espèce pour les désordres principaux relatifs aux non conformités au permis de construire

CONDAMNER tous succombants à régler à la SMA SA la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens

La SARL MIDI TOITURE n'a pas constitué avocat. La déclaration d'appel lui a été signifiée par assignation en date du 13 Juillet 2018, les conclusions d'appelant par assignation en date du 29 Janvier 2020.

L'appelant se désiste de ses demandes dirigées contre cette société qui a fait l'objet d'une liquidation judiciaire puis d'une radiation au RCS le 12 Octobre 2016.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 janvier 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 17 janvier 2023.

MOTIVATION

1-Sur le désistement partiel de l'appelant

Monsieur [Z] se désiste de l'appel formulé à l'égard de la SARL MIDI TOITURES par déclaration enregistrée au greffe le 22 mai 2018.

Ce désistement est fondé dans la mesure où la SARL MIDI TOITURES n'a pas constitué avocat et n'y apporte aucune contradiction.

2-Sur l'irrecevabilité des demandes de l'appelant en l'absence de conciliation préalable à la saisine de la juridiction compétente :

Le contrat conclu entre les parties, en date 24 mars 2002 comporte un article 13 rédigé comme suit : « en cas de litiges, et avant de soumettre celui-ci à la juridiction compétente, les parties s'engagent à soumettre leur différend à un arbitre qui s'efforcera de concilier les points de vue. »

Il n'est pas mentionné que les parties doivent précisément saisir l'ordre des architectes aux fins de conciliation préalablement à toute saisine d'une juridiction.

La SARL MIDI MAS se prévaut de cette clause dont elle exclut la qualification de clause compromissoire comme ne répondant pas aux critères de l'article 1442 du code de procédure civile pour conclure à l'irrecevabilité des demandes de monsieur [Z] et spécialement celles fondées sur la responsabilité contractuelle.

Monsieur [Z] invoque le principe de l'Estoppel pour contester la recevabilité de cette fin de non-recevoir, la partie adverse ne pouvant à la fois se prévaloir de cette clause et de l'inopposabilité du contrat au cours des opérations d'expertise.

Comme l'a justement indiqué le premier juge, le simple fait de ne pas signer un document n'emporte pas nécessairement refus de consentir à son contenu et n'interdit pas de s'en prévaloir ;

La lecture des dires de monsieur [Z] dans le cadre de l'expertise révèle qu'il se réfère expressément à cette convention reprenant les termes du mandat pour en déduire que la SARL MIDI MAS avait une mission de maîtrise d''uvre et d'assistant au maître d'ouvrage (dire du 01/06/2012) ;

L'irrecevabilité de la fin de non-recevoir soulevée par monsieur [Z] n'est pas fondée.

Contractuelle, la clause édictant l'obligation de saisir un arbitre qui s'efforcera de concilier les points de vue n'est pas applicable à l'action directe du maître d'ouvrage à l'encontre de l'assureur de la SARL MIDI MAS, la société AXA France

Monsieur [Z] invoque l'inopposabilité d'une telle clause également dans la relation entre les parties au contrat en matière de garantie légale et en raison de son caractère abusif au sens des dispositions du code de la consommation.

S'il s'agit d'une clause compromissoire, elle est inopposable à monsieur [Z] en application de l'article 2061 du code civil comme autorisée dans les seuls contrats professionnels. En effet, lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée.

De plus, cette clause ne saurait être qualifiée de clause compromissoire car elle n'écarte pas la compétence de la juridiction telle qu'elle résulte des dispositions légales applicables en la matière mais crée une irrecevabilité préalable à sa saisine.

Ensuite, par arrêt du 23 mai 2019 n°18-15.286 la cour de cassation a jugé que l'action exercée postérieurement à la réception de l'ouvrage en réparation de désordres rendant l'ouvrage impropre à sa destination fondée sur l'article 1792 du code civil, rend inapplicable la clause imposant la saisine de l'ordre des architectes préalablement à celle de la juridiction compétente.

Par arrêt du 11 mai 2022 n° 21-16.023 la cour de cassation a jugé que la clause de saisine de l'ordre des architectes préalable à toute action judiciaire, en cas de litige sur le respect des clauses du contrat, ne peut porter que sur les obligations des parties au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil et n'a donc pas vocation à s'appliquer dès lors que la responsabilité de l'architecte est recherchée sur le fondement de l'article 1792 du même code.

Par voie de conséquence, la fin de non-recevoir du fait de l'existence d'une clause de conciliation préalable à la saisine du juge n'est pas applicable à l'action fondée comme en l'espèce sur l'article 1792 du code civil.

S'agissant de la responsabilité contractuelle non fondée sur la garantie décennale, il résulte des articles L. 132-1, devenu L. 212-1 du code de la consommation, R. 132-2, 10°, devenu R. 212-2, 10°, et R. 632-1 du même code que la clause, qui contraint le consommateur, en cas de litige avec un professionnel, à recourir obligatoirement à un mode alternatif de règlement des litiges avant la saisine du juge, est présumée abusive sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire. (Cassation 19 janvier 2022 n° 21-11.095)

En l'espèce, cette preuve n'est pas rapportée alors que la clause litigieuse oblige le consommateur à saisir un arbitre non spécifiquement désigné et sans que les modalités de cette saisine soient fixées.

Par ailleurs, elle a pour effet d'obliger le consommateur à saisir en parallèle cet arbitre et la juridiction de droit commun afin de préserver ses droits au titre de l'action directe dirigée contre l'assureur.

Cette division du litige est également préjudiciable à la cohérence de son issue.

Dès lors la clause figurant à l'article 13 du contrat est abusive et la demande de monsieur [Z] doit être déclarée recevable de ce chef.

La décision du premier juge sera donc réformée sur ce point.

3-Sur la réception des travaux :

L'article 1792-6 du code civil définit la réception comme l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement.

La SA AXA France et la SA SMA soutiennent que les travaux n'ont pas fait l'objet d'une réception expresse, ce qui n'est pas contesté par l'appelant et la SARL MIDI MAS.

Toutefois, monsieur [Z] et la SARL MIDI MAS se prévalent d'une réception tacite à la date du 1er octobre 2004.

L'expert indique sur cette question que sur les 4 appartements que comprend la construction,

3 logements ont été loués et habités. L'état des lieux de monsieur [H] précise qu'il est entré dans les lieux le 1er octobre 2004.

Les factures étaient soldées à cette date, les paiements étant repris dans un tableau joint à l'expertise. (annexe 6)

Monsieur [Z] a pris possession de l'immeuble le 1er octobre 2004

Par voie de conséquence, la réception tacite de l'ouvrage doit être fixée à la date du 1er octobre 2004, date à laquelle existe une volonté non équivoque du maître d'ouvrage de recevoir l'ouvrage manifestée par la prise de possession et par le paiement du prix.

4-Sur la garantie décennale des désordres :

Aux termes de l'article 1792 du code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination.

Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.

L'article 1792-2 du code civil ajoute que la présomption de responsabilité établie par l'article 1792 s'étend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d'équipement d'un ouvrage, mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert.

Un élément d'équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l'un des ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s'effectuer sans détérioration ou enlèvement de matière de cet ouvrage.

*la non-conformité au permis de construire :

Monsieur [Z] a obtenu le 04/02/2002 un permis de construire dans le cadre d'une première convention signée avec la SARL MIDI MAS le 19/12/2000.

Le second contrat du 24 mars 2002 confie à la SARL MIDI MAS à la fois une mission de maîtrise d''uvre et d'assistance au maître d'ouvrage.

Il n'est pas contesté et il résulte du rapport d'expertise que l'immeuble réalisé n'est pas conforme au permis de construire délivré le 04/02/2002, un courrier du 29/09/2003 faisant état de modifications apportées au permis de construire et un procès-verbal d'infractions ayant été établi le 12/03/2008.

L'expert constate la non-conformité :

.de la hauteur frontale supérieure à 12 mètres par rapport au point bas du pied de façade

.de la hauteur par rapport au terrain naturel ou excavé supérieure à 9 mètres

.de l'emprise supérieure à 30% de celle de l'unité foncière

.de la hauteur du mur de soutènement Nord supérieure à 1.80 mètres

La SA AXA France exclut sa garantie s'agissant d'une non-conformité de l'ouvrage au permis de construire connue dès avant le 1 er octobre 2004 dont monsieur [Z] a accepté le risque.

La SARL MIDI MAS fait valoir que l'erreur d'implantation était connue du maître d'ouvrage qui a décidé de faire édifier un niveau enterré supplémentaire, que celle-ci a entraîné une surélévation par rapport à la limite autorisée et la transformation de trois garages en studios, ce que n'ignorait pas monsieur [Z] lors de la réception de l'ouvrage.

Monsieur [Z] ne peut soutenir que la SARL MIDI MAS a modifié le projet bénéficiant de l'arrêté de permis de construire du 04/02/2002 sans en informer le maître d'ouvrage alors qu'on ne voit pas pour quelle raison le maître d''uvre aurait décidé de son propre chef la transformation d'une partie non habitable en partie habitable, que dans un courrier adressé au maire de la commune le 12 mars 2003 il indique que compte tenu de la mauvaise qualité des sols rencontrés lors des terrassements il a dû faire une étude géotechnique qui a mis en évidence la nécessité d'aller chercher le bon sol sous les studios, de réaliser une cave qui par rapport au PC créera de la SHOB mais non de la SHON, que dans un courrier adressé par les services de la mairie le 29/03/2003 il est avisé du constat de la non-conformité de l'ouvrage en cours de construction au permis de construire.

De plus une demande de permis modificatif a fait l'objet d'un refus le 12 mai 2004 soit avant la réception des travaux.

Enfin, comme le souligne l'assureur AXA, le contrat entre la SARL MIDI MAS et monsieur [Z] prévoit expressément que le maître d'ouvrage devait définir son programme, ce qui est confirmé par monsieur [H] à la fois maçon et l'un des premiers si ce n'est le premier locataire de monsieur [Z] ;

Les éléments relevés attestent de la connaissance par le maître de l'ouvrage de cette non-conformité ne nécessitant pas de connaissance technique particulière bien avant la date de la réception et de son acceptation en toute connaissance de cause d'avoir réalisé des travaux non conformes au permis de construire en violation d'une obligation légale dont il est personnellement tenu.

L'édification de l'immeuble sans respecter le permis de construire en connaissance de cause et la prise de risque d'une impossibilité d'obtenir une régularisation en l'état de la construction qui en résulte dès avant la réception des travaux sont exclusives de la responsabilité du maître d''uvre de ce chef sur le fondement de l'article 1792 du code civil et de la mobilisation de la garantie décennale de l'assureur.

Enfin, le maître d'ouvrage ne démontre pas que la non-conformité de l'ouvrage au permis de construire porte atteinte à sa solidité ou à sa destination alors que les logements sont habités, que l'expert précise que cette non-conformité est corrigible.

Par voie de conséquence monsieur [Z] sera débouté de ses demandes sur le fondement de la garantie décennale :

- à titre principal de condamnation in solidum de la SARL MIDI MAS et de son assureur à lui verser la somme de 975 947,12euros TTC au titre de la démolition et de la reconstruction de l'ouvrage

- à titre subsidiaire de condamnation in solidum de la SARL MIDI MAS et de son assureur à lui verser la somme de 50 000 euros TTC au titre des travaux modificatifs nécessaires pour rendre l'immeuble conforme aux règles de l'urbanisme et de 80 000 euros TTC au titre de la moins-value résultant de la non-conformité de l'immeuble au permis de construire

*les infiltrations :

L'expert relève la présence d'humidité au plafond des garages et de l'appartement du rez-de-jardin situés sous la terrasse accessible de la façade Nord-Ouest du rez-de-chaussée.

Les infiltrations proviennent d'un défaut des relevés d'étanchéité au-dessus du joint de dilatation et d'un manque d'entretien de la terrasse et des évacuations d'eaux pluviales.

L'expert précise que le lot étanchéité était confié à l'entreprise MIDI TOITURE, entreprise en liquidation et à l'égard de laquelle le maître d'ouvrage s'est désisté de sa demande.

Son assureur, La SMA SA exclut sa garantie spécialement concernant la mauvaise réalisation des relevés d'étanchéité au-dessus du joint de dilatation s'agissant de désordres apparents à la réception puisque l'expert indique que la réception peut être retenue au 1er octobre 2004 avec réserves de l'ensemble des désordres décrits dans le cadre de la mission d'expertise.

Toutefois, le maître d'ouvrage ne pouvait apprécier les conséquences de ce désordre dans toute son ampleur au jour de la réception celui-ci ayant produit ses effets avec le temps.

Ensuite, si l'expert constate un manque d'entretien de la terrasse et des évacuations d'eaux pluviales, il n'en demeure pas moins que l'origine du préjudice est le défaut de réalisation des relevés d'étanchéité conformément aux règles de l'art.

Par voie de conséquence, la demande est bien fondée d'une part en ce qu'elle vise l'article 1792 du code civil, le défaut d'étanchéité, particulièrement du logement, constituant un désordre rendant l'ouvrage impropre à sa destination, et d'autre part en ce qu'elle est dirigée à l'encontre de l'assureur de l'entreprise MIDI TOITURE.

Enfin la SMA SA ne peut pour exclure sa garantie du fait de la résiliation du contrat avant la réclamation de monsieur [Z] en se prévalant de l'article 6.1.1. du contrat d'assurance sans avoir égard à l'article 6.1.2. qui prévoit le maintien de la garantie décennale (10 ans) et de bon fonctionnement pour les ouvrages de bâtiment après résiliation (2 ans).

En ce qui concerne la SARL MIDI MAS, il incombe au maître d''uvre en charge du suivi de l'exécution des travaux, même s'il ne peut être présent en permanence et n'est pas directeur de chantier, de s'assurer de la bonne réalisation des travaux d'étanchéité, travaux techniques, essentiels et souvent source de litiges.

La SARL MIDI MAS doit être condamnée in solidum avec la SMA SA à indemniser le maître d'ouvrage.

Les conditions générales du contrat d'assurance de la SARL MIDI MAS ne sont pas communiquées par son assureur AXA France et ne seront pas prises en compte.

Les conditions particulières du contrat d'assurance produites par AXA France prévoient que cette société garantit l'activité de maître d''uvre tous corps d'état et non celle d'architecte.

Toutefois, le défaut d'étanchéité précité résulte d'une défaillance dans l'obligation de veiller à la concordance entre ce qui est demandé par le concepteur et l'exécution effective des travaux et non d'un défaut de conception ou de direction des travaux correspondant à celle incombant à l'architecte.

Ce désordre relève donc bien de l'activité assuré par AXA France.

S'agissant principalement d'un défaut d'exécution, la charge définitive du sinistre incombe à la SMA SA ;

Celle-ci doit être déboutée de sa demande d'être relevée de ces condamnations par la SARL MIDI MAS et son assureur.

Concernant l'évaluation du préjudice, l'expert estime qu'il convient de refaire les relevés d'étanchéité de la terrasse dans leur intégralité.

Il évalue le coût de ces travaux à 4815 € TTC avec une TVA à 7%.

Il y a lieu de se référer à cette évaluation.

Par ailleurs, ce sinistre a eu pour conséquence une dégradation du logement du rez-de-jardin dont l'expert évalue la remise en état à 1926 euros TTC.

Monsieur [Z] peut donc valablement prétendre à la condamnation in solidum de la SAMA SA, la SARL MIDI MAS et la SA AXA France, assureur de la précédente, à lui payer ces sommes dont la charge définitive incombe à la SMA SA.

Déterminées au dernier trimestre 2013, ces indemnités seront indexées sur l'indice BT01.

* défaut de ventilation du 2ème sous-sol et eaux de ruissellement dans les caves

L'expert constate que les caves sont particulièrement humides et au fond de certaines d'entre elles, de l'eau stagne ; elles sont envahies par des odeurs d'égouts et les murs des garages présentent de nombreuses taches d'humidité.

Il relève que le niveau bas du 2ème sous-sol faisant office de vide sanitaire est situé sous le niveau bas du vallon et est ainsi mal ventilé et humide.

Si les eaux usées ont cessé de s'écouler avec la réparation de la détérioration du branchement qui est selon l'expert postérieure à la prise de possession de l'immeuble et si les caves ne sont pas des locaux destinés à l'habitation, le fait qu'elles reçoivent des eaux de ruissellement stagnante (page 23) constitue un obstacle à leur usage conformément à leur destination et , surtout, l'expert précise que l'humidité existant en pied de mur séparatif séjour /garages et caves du logement en rez-de-jardin consiste en des remontées d'humidité qui proviennent des caves du 2ème sous-sol .

Ces désordres portent ainsi également atteinte à la salubrité de locaux d'habitation.

Le maître d'ouvrage ne pouvait connaître ce désordre non apparent au jour de la réception celui-ci ayant produit ses effets avec le temps.

L'expert préconise la mise en place d'un ventilation mécanique forcée et la réalisation d'une fosse de récupération des eaux de ruissellement avec installation d'une pompe de relevage pour un montant total de 5000 euros.

Ensuite il incombe au maître d''uvre en charge du suivi de l'exécution des travaux de s'assurer de la bonne réalisation des travaux assurant la protection du bâtiment contre les entrées d'eau et d'humidité.

Par voie de conséquence la SARL MIDI MAS sera condamnée à payer cette somme au maître d'ouvrage.

En revanche, s'agissant d'un défaut de conception et de direction des travaux correspondant à celle incombant à l'architecte, la demande de condamnation in solidum de l'assureur AXA France doit être rejetée.

Enfin, la SARL MIDI MAS ne peut obtenir d'être relevée de cette condamnation par la SMA SA , aucune élément du dossier ne permettant d'imputer ce désordre à son assurée.

Déterminée au dernier trimestre 2013, cette indemnité sera indexée sur l'indice BT01

5- les demandes en réparation des désordres sur le fondement de la responsabilité contractuelle

La SARL MIDI MAS se prévaut essentiellement de la prescription des demandes de nature contractuelle au visa de l'article 2224 du code civil qui dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

*la non-conformité au permis de construire :

Monsieur [Z] connaissait la non-conformité de l'ouvrage au permis de construire dès avant la réception des travaux le 12 mars 2003.

A cette date, la prescription applicable était de dix ans.

Il ressort des conclusions des parties que la première assignation en référé est en date du 28 décembre 2009, la prescription étant alors de cinq ans , que l'ordonnance a été rendue le 16 juin 2010, le rapport déposé le 04 novembre 2013.

La juridiction de fond a été saisie par assignation du 04 mars 2014, Il en résulte que l'action n'est pas prescrite.

Les éléments relevés précédemment attestent de la connaissance par le maître de l'ouvrage de la non-conformité de l'ouvrage au permis de construire ne nécessitant pas de connaissance technique particulière s'agissant du respect d'une obligation légale connue de tout un chacun et de son acceptation en toute connaissance de cause d'avoir réalisé des travaux non conformes au permis de construire en violation de cette obligation dont il est personnellement tenu.

L'édification de l'immeuble sans respecter le permis de construire en connaissance de cause et la prise de risque d'une impossibilité d'obtenir une régularisation en l'état de la construction qui en résulte sont exclusives de la responsabilité du maître d''uvre de ce chef sur le fondement de la responsabilité de droit commun comme sur le fondement de la garantie décennale.

Au surplus, il n'est pas évoqué que cette non-conformité ayant donné lieu à un procès-verbal d'infraction le 12/03/2008 ait fait l'objet d'une quelconque procédure de l'autorité administrative ou judiciaire, d'un particulier.

Par voie de conséquence monsieur [Z] sera débouté de ses demandes sur le fondement de la responsabilité contractuelle :

- à titre principal de condamnation in solidum de la SARL MIDI MAS et de son assureur à lui verser la somme de 975 947,12euros TTC au titre de la démolition et de la reconstruction de l'ouvrage

*le réseau d'assainissement :

Ce désordre a été constaté lors de la première réunion d'expertise le 03 octobre 2010 soit plus de 5 années après la réception de l'ouvrage et moins de cinq ans avant la date d'assignation le du 04 mars 2014.

Il a été procédé à une inspection vidéo par l'entreprise DECAP le 22/06/2010 qui a mis en évidence un écrasement au niveau du passage d'un mur.

L'expert indique que la rupture du branchement de la canalisation au réseau a eu lieu postérieurement à la prise de possession des lieux par le maître d'ouvrage ;

Il en résulte que la dépense de réparation reste à la charge de monsieur [Z] à défaut d'imputation de ce désordre à l'entreprise.

En revanche, l'expert note que les réseaux sont à reprendre dans les caves.

Il évalue ce préjudice à 1001 ,52 euros TTC.

Toutefois, il n'est pas établi qu'il s'agit d'un défaut de conception plutôt que d'un simple défaut d'exécution qui relève de la responsabilité de l'entreprise ayant réalisé ces travaux.

La demande sera rejetée de ce chef à défaut de démonstration que ce désordre a pour origine une faute de la SARL MIDI MAS.

-*le système de chauffage dans l'appartement de monsieur [Z] :

L'insuffisance du système de chauffage de l'appartement réservé à l'usage de monsieur [Z] était perceptible et aurait dû être connue lors de la réception de l'ouvrage soit le 1er octobre 2004.

Il n'est pas suffisamment établi que cette erreur de conception perceptible à l'usage ait pour effet de rendre le logement impropre à destination de loger décemment les occupants.

Il ne s'agit pas davantage d'un dysfonctionnement d'un élément d'équipement.

Par voie de conséquence, ce désordre relève de la garantie contractuelle de droit commun et spécifiquement de la responsabilité de la SARL MIDI MAS s'agissant d'une erreur de conception.

La prescription applicable est la prescription de droit commun en matière de responsabilité contractuelle.

A l'époque, la prescription était décennale.

Il ressort des conclusions des parties que la première assignation en référé est en date du 28 décembre 2009, que l'ordonnance a été rendue le 16 juin 2010, le rapport déposé le 04 novembre 2013.

La juridiction de fond a été saisie par assignation du 04 mars 2014, la prescription étant alors de cinq ans.

Il en résulte que l'action n'est pas prescrite.

L'expert indique sur ce point que le chauffage n'a pas été mis en marche lors de ses visites.

En revanche l'analyse des pièces du marché révèle un défaut de conception soit une insuffisance des radiateurs prévus pour chauffer le logement de 5 pièces d'une surface de 165m² dont l'usage est réservé à monsieur [Z] ;

Les calculs de l'expert mettent en évidence un déficit de 40% du volume.

A l'issue d'un calcul détaillé, l'expert évalue ce préjudice à la somme de 1530 euros TTC +475€ TTC (2005€).

La SARL MIDI MAS doit être condamnée à payer cette somme au maître d'ouvrage.

Déterminée au dernier trimestre 2013, cette indemnité sera indexée sur l'indice BT01.

Le volet responsabilité civile du contrat d'assurance ne portant que sur les sinistres au préjudice de tiers et s'agissant d'une erreur de conception, la demande doit être rejetée en ce qu'elle est dirigée contre AXA France.

Enfin, la SARL MIDI MAS ne peut obtenir d'être relevée de cette condamnation par la SMA SA , aucune élément du dossier ne permettant d'imputer ce désordre à son assurée.

*La ventilation des logements

Un courrier des services techniques de la mairie en date du 15 décembre 2011,soit moins de cinq ans avant la date de l'assignation du 04 mars 2014 indique que l'appartement occupé par madame [L] présente un taux important d'humidité et que le système de ventilation et de circulation de l'air n'est pas efficace, que les menuiseries ne sont pas munies d'entrées d'air.

Il se réfère également au désordre en terrasse provoquant des souillures et des moisissures.

Selon l'expert, un système de ventilation des logements existe mais il n'était pas branché et mal entretenu lors de sa visite ;

Les prises d'air frais semblent insuffisantes sans que l'expert puisse l'affirmer.

Par voie de conséquence, cette demande qui est contestée est insuffisamment établie faute de démonstration d'une faute de la SARL MIDI MAS et doit être rejetée.

*défaut d'isolation des combles, de finition des façades et de protection du joint, de dilatation, le dysfonctionnement de deux volets roulants:

L'expert constate :

-par la trappe d'accès aux combles le défaut d'isolation thermique au-dessus de l'appartement de monsieur [Z] : les chevrons sont visibles, le plafond n'est pas isolé

- le ravalement n'est pas achevé en façade Nord Est au-dessus de la protection mécanique de l'imperméabilisation verticale des sous-sols et que le joint de dilatation de la façade Nord Est du rez-de-jardin n'a pas été protégé

- dysfonctionnement de deux volets roulant du fait d'un défaut des rails de guidage

Il résulte de l'article 1792-6 que la garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception.

En l'absence de toute réserve lors de la réception, seule la responsabilité contractuelle de droit commun peut être mise en 'uvre.

A la date du 1er octobre 2004, la prescription était décennale.

La juridiction de fond a été saisie par assignation du 04 mars 2014, la prescription étant alors de cinq ans.

Il en résulte que l'action n'est pas prescrite.

La responsabilité contractuelle de la SARL MIDI MAS suppose la démonstration qu'elle a commis une faute dans l'exécution de ses obligations résultant du contrat.

Les parties ayant convenu d'une mission de maîtrise d''uvre, la SARL MIDI MAS est débitrice d'un devoir d'assistance et de conseil lors de la réception des travaux.

N'ayant pas provoqué cette réception qui n'a pas donné lieu à la rédaction d'un procès-verbal, la réception a été réalisée tacitement et sans réserve et le maître d'ouvrage a été privé des recours dont il disposait contre les entreprises dans le cadre de la garantie de parfait achèvement.

Par voie de conséquence, la responsabilité de la SARL MIDI MAS est engagée.

S'agissant d'une responsabilité relevant de la mission d'architecte, elle ne relève pas de la garantie de l'assureur AXA France qui indique de plus que l'assurance responsabilité civile ne porte que sur la responsabilité à l'égard des tiers.

Enfin, la SARL MIDI MAS ne peut obtenir d'être relevée de cette condamnation par la SMA SA , aucune élément du dossier ne permettant d'imputer ce désordre à son assurée.

L'évaluation du préjudice correspondant au coût des travaux non réalisés ou à reprendre n'est pas contesté par la SARL MIDI MAS.

Par voie de conséquence la SARL MIDI MAS est redevable de ce chef de la somme de

179 ,40 +5753,36 +816 = 6748,76 euros.

*-Les préjudice locatif et de jouissance:

A la date du 1er octobre 2004, la prescription était décennale.

La juridiction de fond a été saisie par assignation du 04 mars 2014, la prescription étant alors de cinq ans.

Il en résulte que l'action n'est pas prescrite.

L'expert indique que le logement du rez-de-jardin loué initialement à monsieur [H] n'était plus habitable depuis 4 octobre 2011.

Toutefois, la réparation du raccordement au réseau public d'assainissement dont la dégradation n'est pas imputable à la SARL MIDI MAS sans laquelle le maître d'ouvrage ne pouvait louer les appartements a été réalisée le 16/04/2012.

Elle constitue le point de départ de la période d'indemnisation.

Monsieur [Z] indique que l'appartement est loué depuis le 7 septembre 2016.

Le préjudice doit être évalué à 44200€ sur la base de 850€ par mois.

Par voie de conséquence, la SARL MIDI MAS , la SMA SA, et la SA AXA France qui toutes indemnisent les dommages immatériels dans le cadre de la garantie décennale, doivent être condamnées in solidum à payer cette somme à monsieur [Z] dont la charge définitive incombe à la SMA SA comme précisée précédemment.

La demande d'indemnisation du préjudice locatif du fait de l'impossibilité de louer l'appartement occupé par madame [L] que celle-ci a quitté le 16/02/2012 en raison de l'insalubrité relevée par les services sanitaires dans un courrier adressé à monsieur [Z] ,est insuffisamment justifiée en l'absence de lien démontré entre ce préjudice et une faute de la SARL MIDI MAS alors que celui-ci résulte d' infiltrations d'eau et d'inondations régulières du sous-sol entraînant la présence de nuisibles en raison d'un défaut d'entretien d'une terrasse , de la VMC et de l'immeuble si l'on se réfère à un courrier du 09/08/2011, du défaut de raccordement au réseau public d'assainissement jusqu'au 16 avril 2012 soit postérieurement au départ de la locataire.

Il en est de même du préjudice résultant du défaut de location de de l'appartement occupé par madame [Y] à compter du 16 avril 2012 alors qu'il n'est produit aucune pièce indiquant que le départ de la locataire est lié à l'insalubrité des lieux loués.

En ce qui concerne l'appartement réservé à l'usage de monsieur [Z], il s'agit d'une résidence secondaire, monsieur [Z] étant domicilié en Belgique.

En l'absence de tout justificatif d'une occupation autre qu'à titre de résidence secondaire et en considérant qu'il se rend dans cette résidence un mois par an pendant la période de chauffe, il y a lieu de lui allouer de ce chef la somme de 13500/12x 19 ans à compter du 01/10/2004 soit 21375 euros.

Par voie de conséquence, la SARL MIDI MAS doit être condamnée à payer cette somme.

Enfin, la SARL MIDI MAS ne peut obtenir d'être relevée de cette condamnation par la SMA SA , aucune élément du dossier ne permettant d'imputer ce désordre à son assurée.

6-La demande de dommages intérêts équivalent au montant des honoraires perçus

Monsieur [Z] demande une somme de 37 195,92€ correspondant au montant des honoraires versées à la SARL MIDI MAS compte tenu du caractère injustifié de la perception de cette somme.

Monsieur [Z] se réfère à une jurisprudence de la chambre mixte de la cour de cassation qui a jugé que l'inexécution du contrat était acquise et avait causé un préjudice, que la cour d'appel en a exactement déduit qu'il y avait lieu de lui allouer des dommages-intérêts.

Monsieur [Z] a saisi la juridiction de cette demande de dommages intérêts en réparation de l'inexécution de ses obligations par la partie adverse par assignation du 4 mars 2014 ;

Cette action en responsabilité de la SARL MIDI MAS est irrecevable en ce qu'elle tend à obtenir réparation du préjudice résultant du défaut d'obtention du permis de construire de régularisation des travaux réalisés sans respecté l'arrêté de permis de construire initial.

En effet, le permis de régularisation ayant été refusé le 19 décembre 2007 et le PV d'infraction étant en date du 12/03/2008, il appartenait à monsieur [Z] de saisir la juridiction compétente au plus tard le 13 juin 2013 conformément aux dispositions transitoires de la loi de 2008 sur la réforme de la prescription pour obtenir des dommages intérêts correspondant à la rémunération du maître d''uvre.

7- sur les autres demandes

Partie perdantes, la SARL MIDI MAS, la SMA SA et AXA France IARD seront condamnées in solidum aux dépens de première instance et d'appel qui incluront les frais d'expertise et qui seront distraits au profit de Maître François BOULAN membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, de la SCP BADIE SIMON THIBAUD JUSTON et Maître PAYAN, la charge définitive de chacune des intimés étant du tiers.

L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au seul bénéfice de l'appelant.

La SARL MIDI MAS, la SMA SA et AXA France IARD seront condamnés in solidum à payer à monsieur [I] [Z] la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, la charge définitive de chacune des intimés étant du tiers.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement contradictoirement par mise à disposition au greffe :

Constate le désistement de monsieur [I] [Z] de l'appel qu'il a formulé à l'égard de la SARL MIDI TOITURES.

Dit la clause d'irrecevabilité de l'action devant la juridiction de droit commun à défaut de conciliation préalable inopposable à monsieur [I] [Z] dans le cadre de la responsabilité résultant de la garantie décennale des constructeurs et abusive dans le cadre de la responsabilité contractuelle des constructeurs.

En conséquence infirme le jugement du tribunal de grande instance de Grasse en date du 04 avril 2018 en ce qu'il a dit irrecevable la demande monsieur [I] [Z] de ce chef.

Déboute monsieur [I] [Z] de sa demande principale de condamnation in solidum de la SARL MIDI MAS et de son assureur à lui verser la somme de 975 47,12euros TTC au titre de la démolition et de la reconstruction de l'ouvrage tant sur le fondement de la garantie décennale que sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Déboute monsieur [I] [Z] de sa demande subsidiaire de condamnation in solidum de la SARL MIDI MAS et de son assureur à lui verser la somme de 50 000 euros TTC au titre des travaux modificatifs nécessaires pour rendre l'immeuble conforme aux règles de l'urbanisme et de 80 000 euros TTC au titre de la moins-value résultant de la non-conformité de l'immeuble au permis de construire tant sur le fondement de la garantie décennale que sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Dit prescrite la demande de monsieur [I] [Z] de dommages intérêts équivalent au montant des honoraires perçus par la SARL MIDI MAS.

Dit recevable la demande de monsieur [I] [Z] en réparation des désordres sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

Condamne in solidum la SMA SA, la SARL MIDI MAS et la SA AXA France à payer à monsieur [I] [Z] la somme de 1926 euros TTC et la somme de 4815 euros dont TVA à 7% au titre des travaux de réparations en raison d'infiltrations.

Dit que la charge définitive de ces sommes incombe à la SMA SA.

Condamne in solidum la SMA SA, la SARL MIDI MAS et la SA AXA France à payer à monsieur [I] [Z] la somme de à 44200 euros en réparation du préjudice locatif.

Condamne la SARL MIDI MAS à payer à monsieur [I] [Z] la somme de 5000 euros au titre des travaux de réparation du défaut de ventilation et du ruissellement dans les caves.

Condamne la SARL MIDI MAS à payer à monsieur [I] [Z] la somme de 2005 euros au titre des travaux de réparation du système de chauffage.

Condamne la SARL MIDI MAS à payer à monsieur [I] [Z] la somme de 6748,76 euros au titre des travaux de réparation du défaut d'isolation des combles, de finition des façades et de protection du joint, de dilatation, du dysfonctionnement de deux volets roulants.

Dit que ces sommes seront indexées sur l'indice BT01 avec indice de référence du dernier trimestre 2013 ;

Condamne la SARL MIDI MAS à payer à monsieur [I] [Z] la somme de 21375 euros au titre de préjudice de jouissance.

Déboute monsieur [I] [Z] du surplus des demandes au titre de la réparation des désordres.

Déboute la SMA SA de sa demande d'être relevée des condamnations prononcées à son encontre par la SARL MIDI MAS et son assureur.

Déboute la SARL MIDI MAS de sa demande d'être relevée des condamnations prononcées à son encontre par la SMA SA en dehors des préjudices résultant des infiltrations précitées.

Condamne in solidum la SARL MIDI MAS, la SMA SA et AXA France IARD à payer à monsieur [I] [Z] la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, la charge définitive de chacune des intimés étant du tiers.

Déboute les autres parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne in solidum la SARL MIDI MAS, la SMA SA et AXA France IARD aux dépens de première instance et d'appel qui incluront les frais d'expertise et qui seront distraits au profit de Maître François BOULAN membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, de la SCP BADIE SIMON THIBAUD JUSTON et Maître PAYAN, la charge définitive de chacune des intimés étant du tiers.

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Avril 2023,

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-4, 13 avril 2023, 18/08564

Synthèse

Origine de la décision