| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 07 avril 2023, 19/15205

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 07 AVRIL 2023

N° 2023/

Rôle N° RG 19/15205 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE6OF

[I] [J]

C/

S.A. GROUPE BUCKLER SECURITY SUD

SCP SCP [Z] [O] & A. LAGEAT

Association CGEA DE [Localité 6]

SCP DOUHAIRE-[L]

Copie exécutoire délivrée le :

07 AVRIL 2023

à :

Me Sébastien BADIE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

+ 1 copie Pôle-Emploi

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 04 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/02298.

APPELANT

Monsieur [I] [J], demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Sébastien BADIE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES

S.A. GROUPE BUCKLER SECURITY SUD, demeurant [Adresse 5]

non comparante

SCP [Z] [O] & A. LAGEAT prise en la personne de Maître [Z] [O] ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL BUCKLER SECURITY SUD, demeurant [Adresse 4]

non comparante

Association CGEA DE [Localité 6], demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE

SCP DOUHAIRE-[L] représentée par Maître [B] [L] en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SARL BUCKLER SECURITY SUD, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2023 et prorogé au 07 Avril 2023.

ARRÊT

réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur [I] [J] a été embauché en qualité d'agent de prévention et de sécurité, coefficient 130, niveau 3, échelon 1, le 6 janvier 2011 par la SARL BUCKLER SECURITY dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel.

Par avenant du 30 mars 2015, suite à une formation, Monsieur [I] [J] a obtenu la qualification d'agent de sécurité incendie (SSIAP 1).

Monsieur [I] [J] a été déclaré inapte à son poste le 20 décembre 2016 par la médecine du travail. Il a été licencié le 6 mars 2017 pour inaptitude d'origine non professionnelle.

Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement de rappels de salaire, de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, de dommages-intérêts pour refus discriminatoire de l'employeur d'aménager son poste de travail, de dommages-intérêts pour discrimination en raison du handicap, d'indemnités de rupture et autre indemnités, Monsieur [I] [J] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 2 octobre 2017.

La SARL BUCKLER SECURITY a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde le 11 janvier 2017, puis d'un plan de sauvegarde prononcé par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 17 janvier 2018, avec nomination de la SCP DOUHAIRE - [L]-BONETTO représentée par Maître [B] [L] en qualité de commissaire à l'exécution du plan.

Par jugement du 4 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Marseille a ordonné la jonction des procédures n° RG F 17/02298 et F 17/02771, a mis hors de cause le CGEA de [Localité 6], a jugé le licenciement de Monsieur [I] [J] justifié, a condamné la SARL BUCKLER SECURITY à payer à Monsieur [I] [J] la somme de 500 euros au titre du non-respect de l'obligation d'information préalable prévue par les articles L.1226-2-1 et L.1229-12 du code du travail, a débouté Monsieur [I] [J] du surplus de ses demandes, a débouté la SARL BUCKLER SECURITY de sa demande reconventionnelle et a condamné la SARL BUCKLER SECURITY aux entiers dépens.

Ayant relevé appel, Monsieur [I] [J] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 19 mai 2020 et signifiées le 25 mai 2020 à la SCP DOUHAIRE-[L] et la SCP [Z] [O] et A. LAGEAT, de :

ACCUEILLIR Monsieur [I] [J] en son appel du jugement rendu le 4 septembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Marseille

Le DÉCLARER régulier en la forme et fondé au fond

REJETER l'appel incident formé par la Société B SECURITY

DÉBOUTER la Société B SECURITY de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions

REJETER l'appel incident formé par le CGEA

DÉBOUTER le CGEA de sa demande de mise hors de cause

INFIRMER le jugement en ce qu'il a :

- Mis hors de cause le CGEA [Localité 6]

-Dit et jugé le licenciement de Monsieur [J] justifié

-Condamné la SARL BUCKLER SECURITY à payer à Monsieur [I] [J] la somme de 500 euros au titre du non-respect de l'obligation d'information préalable prévue par les articles L.1226-2-1 et L.1229-12 du code du travail

-Débouté Monsieur [I] [J] du surplus de ses demandes.

Le CONFIRMER pour le surplus

Et, statuant à nouveau :

Sur la requalification du contrat de travail

CONSTATER que le contrat de travail ne mentionne pas la répartition du temps de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois

CONSTATER que l'employeur n'a pas rapporté la preuve de la répartition de la durée hebdomadaire convenue et que Monsieur [J] n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.

CONSTATER que les plannings étaient remis tardivement par l'employeur en infraction avec les dispositions de la convention collective

PRONONCER la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

A titre principal

CONDAMNER l'employeur au paiement des sommes suivantes au titre de la requalification :

- 10'701,48 euros brut au titre des rappels de salaire pour la période allant du 6 mars 2014 au 31 mai 2015 outre 1070,15 euros au titre des congés payés afférents

- 15'431,22 euros brut au titre des rappels de salaire pour la période allant du 1er juin 2015 au 6 mars 2017 outre 1543,12 euros au titre des congés payés afférents

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY aux sommes suivantes :

- 10'701,48 euros brut au titre des rappels de salaire pour la période allant du 6 mars 2014 au 31 mai 2015 outre 1070,15 euros au titre des congés payés afférents

- 15'431,22 euros brut au titre des rappels de salaire pour la période allant du 1er juin 2015 au 6 mars 2017 outre 1543,12 euros au titre des congés payés afférents

ORDONNER la remise des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de la présente décision.

Sur le non respect des temps de pause

CONSTATER que l'employeur ne rapporte pas la preuve d'avoir respecté les dispositions conventionnelles relatives au temps de pause.

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY à payer à Monsieur [J] la somme de 2500 euros au titre du préjudice subi.

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 2500 euros au titre du préjudice subi du fait du non-respect des temps de pause

Sur la violation de l'obligation de sécurité

CONSTATER que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité.

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement des sommes suivantes :

o 8000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité résultat

o 5000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison du caractère discriminatoire du refus par l'employeur d'aménager son poste de travail

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY aux sommes suivantes :

o 8000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité résultat

o 5000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison du caractère discriminatoire du refus par l'employeur d'aménager son poste de travail

Sur l'exécution fautive du contrat de travail

CONSTATER l'exécution fautive du contrat de travail

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'exécution fautive du contrat de travail.

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

Sur le licenciement et la violation de l'obligation de reclassement

DIRE ET JUGER que les courriers produits par l'employeur pour tenter de justifier des tentatives de reclassement ne sont pas probants et sont sujets à caution

DIRE ET JUGER que l'employeur a manqué à son obligation de reclassement.

CONSTATER que l'employeur n'a pas respecté l'obligation d'information préalable prévue aux articles L.1226-1 et L.1226-12 du code du travail.

DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

---$gt; Sur les dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

ÉCARTER les barèmes de l'article L.1235-3 du code du travail

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 21'131,04 euros à titre de dommages et intérêts

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 21'131,04 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

---$gt; Sur le non respect de l'obligation d'information préalable au licenciement

CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que la Société B SECURITY avait manqué à son obligation préalable d'information

L'INFIRMER sur le quantum alloué

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation d'information préalable au licenciement pour inaptitude.

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation d'information préalable au licenciement pour inaptitude.

---$gt; Sur l'indemnité compensatrice de préavis

Dans l'hypothèse où la Cour fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps plein

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 4528,08 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis tenant compte de la réévaluation de salaire liée à la requalification du contrat de travail à temps plein outre 452,80 euros au titre des congés payés afférents

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 4528,08 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 452,80 euros au titre des congés payés afférents

A défaut de requalification du contrat de travail à temps plein

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 2536,95 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 253,69 euros au titre des congés payés afférents

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 2536,95 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 253,69 euros au titre des congés payés y afférents

---$gt; Sur la discrimination liée au handicap

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 5000 euros au titre des dommages et intérêts résultant du préjudice distinct lié à la discrimination en raison du handicap

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 5000 euros au titre de dommages et intérêts résultant du préjudice distinct lié à la discrimination en raison du handicap

Sur l'indemnité légale de licenciement

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY à verser à Monsieur [J] la somme de 1070,07 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement du fait de la requalification du contrat de travail de Monsieur [J].

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 1070,07 euros à titre de rappel d'indemnité légale de licenciement du fait de la requalification du contrat de travail de Monsieur [J]

Sur les manquements de l'employeur dans la délivrance des documents sociaux

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 2500 euros au titre des dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait des manquements de l'employeur dans la délivrance des documents sociaux.

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 2500 euros au titre des dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait des manquements de l'employeur dans la délivrance des documents sociaux.

Sur les manquements de l'employeur en matière d'information du salarié sur les droits à la portabilité des garanties de couvertures complémentaire et prévoyance

A titre principal

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d'information du salarié de ses droits à la portabilité des garanties de couvertures complémentaires santé et prévoyance.

A titre subsidiaire

FIXER la créance de Monsieur [J] au passif de la procédure de sauvegarde de la Société B SECURITY à la somme de 2000 euros au titre des dommages et intérêts en raison du préjudice résultant du défaut d'information du salarié de ses droits à la portabilité des garanties de couvertures complémentaires santé et prévoyance.

***

DIRE ET JUGER que les sommes réclamées par Monsieur [J] tant au titre de l'exécution que de la rupture de son contrat de travail seront garanties par l'AGS.

ORDONNER à la Société B SECURITY la remise des documents sociaux et bulletins de paie rectifiés en conformité avec l'arrêt à intervenir sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard à compter de la notification de la décision, la Cour se réservant le droit de liquider ladite astreinte.

CONDAMNER la Société B SECURITY au paiement de la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

DÉCLARER l'arrêt à intervenir opposable à l'AGS/CGEA, à la SCP [Z] [O] & A. LAGEAT prise en la personne de Maître [O] ès qualités de mandataire judiciaire et de la SCP AJILINK [L] BONETTO prise en la personne de Maître [L] ès qualités de commissaire à l'exécution du plan.

DIRE ET JUGER que les condamnations prononcées seront assorties d'intérêts à taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes.

ORDONNER la capitalisation des intérêts à compter de la saisine du Conseil.

CONDAMNER la Société B SECURITY en tous les dépens qui comprendront notamment l'exécution de la décision à intervenir.

La SARL BUCKLER SECURITY nouvellement dénommée GROUPE BUCKLER SECURITY SUD demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d'intimé à titre principal et d'appelant à titre incident notifiées par voie électronique le 12 mars 2020, de :

CONFIRMER le jugement rendu le 4 septembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Marseille sous le numéro 17/02298 en ce qu'il a :

- ORDONNÉ la jonction des RG n° 17/02298 et 17/02771 et dit que le n° RG 17/02771 sera joint au n° 17/02298,

- DIT ET JUGÉ le licenciement de Monsieur [J] justifié,

- DÉBOUTÉ Monsieur [J] du surplus de ses demandes

- CONDAMNÉ la société BUCKLER SECURITY à payer à Monsieur [J] la somme de 500 euros au titre du non-respect de l'obligation d'information préalable prévue à l'article L.1226-2-1 du code du travail,

À titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour venait à remettre en cause le licenciement intervenu à l'égard de Monsieur [J], les demandes indemnitaires de ce dernier émises au titre de la rupture du contrat de travail seront calculées sur la base de la rémunération perçue en vertu d'un contrat de travail à temps partiel.

A titre infiniment subsidiaire, si la Cour venait à considérer que le licenciement de Monsieur [J] était injustifié, elle fera application du barème MACRON quant aux dommages et intérêts qui seraient alloués à Monsieur [J],

Au titre de l'appel incident,

INFIRMER le jugement rendu le 4 septembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Marseille sous le numéro 17/02298 en ce qu'il a :

- DÉBOUTÉ la SARL BUCKLER SECURITY de sa demande reconventionnelle

- CONDAMNÉ cette dernière aux entiers dépens.

En conséquence,

CONDAMNER Monsieur [J] ou tout autre succombant à verser à la société B SECURITY la somme de 3000 euros au visa de l'article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNER Monsieur [J] ou tout autre succombant aux entiers dépens d'appel et de première instance.

L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 6] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions en réponse notifiées par voie électronique le 19 février 2020 et signifiées le 25 février 2020 à la SCP DOUHAIRE [L] et la SCP [Z] [O] et A. LAGEAT, de :

Vu la mise en cause de l'AGS/CGEA sur le fondement de l'article L.625-2 du code de commerce,

Confirmer le jugement attaqué,

Dire que dans les procédures de sauvegarde, il n'y a pas de mise en cause de l'AGS dans les contentieux prud'homaux.

Mettre purement et simplement hors de cause l'AGS-CGEA

En tout état le mettre hors de cause pour les créances relatives à l'exécution du contrat de travail antérieures à l'ouverture de la procédure de sauvegarde et pendant la période d'observation,

Mettre hors de cause l'AGS CGEA pour les créances relatives à la rupture du contrat de travail en l'absence de licenciement économique,

Donner acte au concluant de ce qu'il s'en rapporte sur le fond à l'argumentation développée par l'employeur.

Dire et juger que la décision à intervenir ne pourra que prononcer une fixation au passif de la procédure collective en vertu de l'article L.622-21 du code de commerce, et dire et juger qu'il sera fait application des dispositions légales relatives :

-Aux plafonds de garanties (articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail) qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales,

-A la procédure applicable aux avances faites par l'AGS (article L.3253-20 du code du travail),

-Aux créances garanties en fonction de la date de leurs naissances (article L.3253-8 du code du travail)

-A la position de la Cour de Cassation concernant les sommes non garanties et visées dans les motifs.

Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels.

La SCP DOUHAIRE [L] représentée par Maître [B] [L] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SARL BUCKLER SECURITY et la SCP [Z] [O] et A. LAGEAT représentée par Maître [Z] [O] en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL BUCKLER SECURITY n'ont pas constitué avocat.

La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 24 novembre 2022.

SUR CE :

Les parties ne contestent pas la disposition du jugement du conseil de prud'hommes de Marseille ayant ordonné la jonction des procédures numéros RG F 17/02298 et RG F 17/02771, sous le numéro RG F 17/02298, qui est confirmée.

Sur la garantie de l'AGS :

Monsieur [I] [J] soutient qu'aucune disposition n'exclut la garantie de l'AGS au titre des créances relatives à l'exécution du contrat nées avant l'ouverture de la procédure ; qu'en conséquence, il y aura lieu de dire que l'AGS doit sa garantie au titre des sommes réclamées par Monsieur [J] au titre de l'exécution du contrat de travail ; qu'il résulte par ailleurs des dispositions de l'article L.3253-3 du code du travail que la garantie du CGEA est due pour les créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenant pendant la période d'observation ; que le texte n'indique pas que la garantie est limitée aux licenciements économiques prononcés pendant cette période ; qu'en l'espèce, la SARL BUCKLER SECURITY a fait l'objet d'un jugement prononçant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde le 11 janvier 2017 et Monsieur [J] a été licencié le 6 mars 2017, pendant la période d'observation ; qu'en conséquence, la garantie de l'AGS est due au titre des sommes réclamées par le salarié à la suite du licenciement et qu'il convient, par infirmation du jugement, de débouter le CGEA de sa demande de mise hors de cause.

L'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 6] fait valoir que l'article L.625-3 du code de commerce ne prévoit pas la mise en cause de l'AGS CGEA en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde au cours de l'instance prud'homale ; que par ailleurs, il résulte de l'article L.3253-8 du code du travail qu'en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, seules sont garanties par l'AGS CGEA les créances résultant de la rupture du contrat de travail pour motif économique intervenue pendant la période d'observation et dans le mois suivant le jugement qui a arrêté le plan de sauvegarde ; que dès lors, il n'y a pas de garantie pour les créances relatives à l'exécution du contrat de travail lorsqu'elles sont nées avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou pendant la période d'observation ; qu'il n'y a pas de garantie pour les créances relatives à la rupture du contrat pour les ruptures prononcées avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde; que pour les licenciements prononcés après l'ouverture de la procédure de sauvegarde, ou dans le mois qui suit l'arrêté du plan de sauvegarde, la garantie de l'AGS CGEA n'est susceptible d'être due que pour les licenciements économiques prononcés pendant ces périodes ; qu'en l'espèce, Monsieur [J] n'a pas fait l'objet d'un licenciement pour motif économique ; que l'AGS CGEA doit donc être purement et simplement mis hors de cause.

La SARL BUCKLER SECURITY ne présente aucune observation de ce chef.

Il résulte de l'article L. 3253-8 du code du travail que l'AGS couvre :

« 1° Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre du contrat de sécurisation professionnelle ;

2° Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :

a) Pendant la période d'observation ;

b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;

c) Dans les quinze jours ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation ;

d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire et dans les quinze jours ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité ;

3° Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposé le contrat de sécurisation professionnelle, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé ce contrat aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2°, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de ce contrat et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ;

[...] ».

Ainsi, en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde de l'entreprise, laquelle n'est pas en état de cessation des paiements, sont exclues du champ de la garantie de l'AGS les créances relatives à l'exécution du contrat de travail lorsqu'elles sont nées avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde, pendant la période d'observation ou postérieurement à l'homologation du plan de sauvegarde.

Les créances résultant de la rupture du contrat de travail visées par l'article L.3253-8 2° du code du travail s'entendent d'une rupture à l'initiative de l'administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire.

En l'espèce, le licenciement de Monsieur [J] n'a pas été prononcé pour un motif économique par l'administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire, mais pour inaptitude par la SARL BUCKLER SECURITY.

En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a ordonné la mise hors de cause de l'AGS CGEA de [Localité 6].

Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein :

Monsieur [I] [J] fait valoir que son contrat de travail est totalement muet quant à la répartition de la durée du travail ; qu'il existe donc une présomption de travail à temps complet ; qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire de travail et, d'autre part, d'établir que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que l'employeur, qui n'a fourni aucun planning en dépit de plusieurs sommations de communiquer tant en première instance qu'en appel, à l'exception des plannings de janvier et février 2015, ne rapporte aucun élément de nature à renverser la présomption d'un travail à temps complet ; que les plannings étaient transmis au salarié bien moins de 7 jours avant le début du mois en violation des dispositions conventionnelles ; qu'il ressort de l'analyse des plannings pour l'année 2016 que la répartition des horaires s'étalait sur tout le mois et de manière totalement imprévisible, en violation des dispositions conventionnelles et notamment de l'article 2 de l'accord du 18 mai 1993 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail ; qu'il résulte de l'examen des plannings que la répartition du temps de travail ne se répétait absolument pas à l'identique d'une période à l'autre en violation flagrante des dispositions conventionnelles et légales ; qu'il conviendra de prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet.

La SARL BUCKLER SECURITY soutient qu'elle a respecté le délai de prévenance des plannings remis au salarié, permettant à ce dernier de pouvoir s'organiser ; qu'en outre, la jurisprudence considère que les horaires de travail eux-mêmes n'ont pas à figurer obligatoirement dans le contrat, l'article L.3123-6 du code du travail (ancien article L.3123-14) "n'exige pas la mention par le contrat de travail (') des horaires de travail" (Cass. Soc. 14.12.2016 n° 15-16.131) ; que le contrat de travail prévoit une durée de 18 heures hebdomadaires, soit 78 heures mensuelles, et fixe également les cas dans lesquels une modification de la répartition du travail peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; qu'à partir des plannings versés par la partie adverse, l'on peut aisément constater que l'employeur a toujours respecté un délai suffisant entre la remise du planning et la date de la première vacation du mois suivant ; que sur l'année 2016, Monsieur [J] était "planifié" sur la première quinzaine de chaque mois conformément aux recommandations du médecin du travail ; que le salarié ne pourra donc prétendre qu'il se trouvait à la disposition permanente de son employeur et qu'il convient, en conséquence, de débouter Monsieur [J] de sa demande de ce chef.

L'Unedic Délégation AGS CGEA de [Localité 6] s'en rapporte sur le fond à l'argumentation développée par l'employeur.

*****

Aux termes de l'article L.3123-6 du code du travail, « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La requalification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L.3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L.3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat ».

Le contrat de travail à temps partiel à durée indéterminée de Monsieur [I] [J] en date du 6 novembre 2011 prévoit, au titre de son article 4 "Horaires et rémunérations", que :

« Le salarié effectuera sa prestation dans le cadre de la durée du travail définie selon les normes légales actuelles. Cette durée du travail pourra être susceptible d'être modifiée, en fonction des impératifs législatifs et/ou conventionnels éventuels, ce dont il est d'ores et déjà informé.

Toute modification de la répartition du temps de travail devra faire l'objet d'une information auprès du salarié, par planning prévisionnel établi à l'avance, mais qui peut être modifié à tout moment pour les besoins et nécessités du service'

En contrepartie de sa prestation, le Salarié percevra une rémunération mensuelle brute de 707.22€ correspondant à une durée hebdomadaire de 18 heures, soit 78 heures mensuelles' ».

L'avenant au contrat de travail du 30 mars 2015 prévoit l'emploi de Monsieur [I] [J] en tant qu'"Agent de sécurité incendie SSIAP1", coefficient 140 Niveau 3 Échelon 2, à effet du 1er avril 2015, en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 774,54 euros "correspondant à une durée hebdomadaire de 18 heures, soit 78 heures mensuelles", sans autre modification apportée à l'article relatif aux "Horaires et rémunérations".

À défaut de toute mention dans le contrat de travail à temps partiel de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, l'emploi de Monsieur [J] est présumé conclu à temps complet.

Il incombe à l'employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

La SARL BUCKLER SECURITY produit deux plannings du salarié de janvier et février 2015, sur lesquels sont mentionnées des vacations les mercredis, jeudi et vendredi de 18 heures à 6 heures (sur le chantier [C] [Y]), soit 84 heures travaillées en janvier 2015 et 60 heures travaillées en février 2015. Elle souligne que la date figurant sur ces plannings est celle de l'extraction informatique, le 15 mai 2018, et qu'ils ne font pas état de la date de la remise à Monsieur [J]. Elle fait valoir qu'étant limitée par des contraintes informatiques, elle n'a pas été en mesure d'extraire les plannings de Monsieur [J] de l'année 2014.

Les deux plannings versés par la SARL BUCKLER SECURITY sont insuffisants à justifier, sur la totalité de l'emploi du salarié du 6 janvier 2011 jusqu'à sa déclaration d'inaptitude provisoire de la médecine du travail du 28 novembre 2016, la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et de démontrer que le salarié n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Alors que le contrat de travail ne précise pas les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée de travail peut intervenir, il est précisé aux plannings versés par l'employeur que ceux-ci sont adressés par mail et que le salarié doit en accuser réception ("merci d'accuser réception de ce mail à l'adresse suivante : [Courriel 7]").

Alors que l'article 5 de l'Accord du 15 juillet 2014 relatif à l'équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle, attaché à la Convention collective nationale des entreprises de prévention et sécurité, prévoit que « le planning initial est remis aux salariés concernés 7 jours avant la période de planification concernée' », il ressort des plannings versés par Monsieur [J] que la SARL BUCKLER SECURITY n'a pas respecté ces dispositions conventionnelles, ni permis au salarié de prévoir à l'avance à quel rythme de travail il devait travailler. En effet, le planning d'avril 2016 porte la date du 29 mars 2016 (3 jours avant la période de planification concernée débutant le 1er avril 2016, avec la première vacation le 1er avril 2016) ; le planning de juin 2016, portant la date du 25 mai 2016, a été modifié le 1er juin 2016 à 13h54 (avec modification du lieu d'affectation le mercredi 1er juin 2016 de 18 heures à 8 heures).

Par ailleurs, il résulte de l'examen des plannings que Monsieur [I] [J] a travaillé selon des jours différents (planning d'avril 2011 : le vendredi 1er avril, le jeudi 7 avril, les lundi et mardi 11 et 12 avril, le mardi 19 avril, les lundi et mardi 25 et 26 avril ; planning d'avril 2016 : les vendredi 1er avril et dimanche 3 avril, le lundi 4, le mercredi 6, le jeudi 7, le samedi 9 et le dimanche 10 avril, le lundi 11 avril, le mardi 12 avril, le jeudi 14 avril et le vendredi 15 avril 2016 ; planning de juillet 2016 : les samedi 2 et dimanche 3 juillet, le mardi 5, le mercredi 6, le vendredi 8, le samedi 9 et le dimanche 10 juillet 2016') et selon une durée hebdomadaire de travail ayant varié de 12 à 56 heures (39 heures la semaine du 4 au 10 avril 2016; 36 heures du mercredi 1er juin au dimanche 5 juin 2016 ; 56 heures du 4 au 10 juillet 2016 ; 32 heures du 1er au 7 août 2016 ; 33 heures du 8 au 14 août 2016 ; 46 heures du 7 au 13 novembre 2016).

Il en résulte que la répartition du temps de travail ne se répétait pas à l'identique d'une période à l'autre, en violation de l'article 2 de l'Accord du 18 mai 1993 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail attaché à la Convention collective applicable et que le salarié était à la disposition de son employeur, selon un rythme de travail ne respectant aucune répartition identique entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, parfois au-delà de 18 heures hebdomadaires jusqu'à 56 heures, sans que ne soient prévues contractuellement les limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat de travail.

Dans ces conditions, la Cour infirme le jugement et ordonne la requalification du contrat de travail à temps partiel de Monsieur [J] en contrat de travail à temps complet.

Sur le rappel de salaire au titre d'un temps complet :

Monsieur [I] [J] soutient qu'il est fondé, en vertu de l'article L.3245-1 du code du travail, à réclamer un rappel de salaire au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail intervenue le 6 mars 2017, soit jusqu'au 6 mars 2014, et il réclame de ce chef la somme brute de 10'701,48 euros à titre de rappel de salaire pour la période allant du 6 mars 2014 au 31 mai 2015 et la somme brute de 15'431,22 euros à titre de rappel de salaire pour la période allant du 1er juin 2015 au 6 mars 2017, outre les congés payés afférents.

La SARL BUCKLER SECURITY conclut au débouté du salarié de sa réclamation.

***

Selon l'article L.3245-2 du code du travail, « l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre de trois années précédant la rupture du contrat ».

Contrairement à ce qui est invoqué par le salarié, la demande de rappel de salaire ne peut porter sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail que s'il a eu connaissance de son droit postérieurement à la rupture du contrat de travail.

Le salarié ayant saisi la juridiction prud'homale par requête du 2 octobre 2017 peut solliciter un rappel de salaire à compter du mois d'octobre 2014, dans la limite de la prescription triennale prévue par l'article L.3245-2 du code du travail.

Monsieur [I] [J] présente un calcul sur la base d'un salaire à temps complet de 1509,36 euros (152 heures x 9,93 euros de taux horaire correspondant au taux horaire applicable à partir du 1er avril 2015), dont il déduit le salaire de 774,54 euros (dû à partir du 1er avril 2015, selon avenant au contrat de travail du 30 mars 2015). Il ne tient pas compte dans son calcul du règlement d'heures au-delà de 78 heures mensuelles (121 heures de travail payées en juin 2015, 122,83 heures de travail payées en juillet 2015, 87 heures de travail payées en juillet 2016), ni de ses absences pour maladie (482 heures d'absence sur la période).

Sur la base d'un salaire mensuel brut de 1462,25 euros en octobre 2014 (taux horaire de 9,6410 x 151.67 heures mensuelles) et de 1506,08 euros à partir d'avril 2014 (taux horaire de 9,93 euros x 151.67 heures mensuelles), la Cour accorde à Monsieur [I] [J] la somme brute de 15'509,83 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet, sur la période non prescrite à partir du mois d'octobre 2014, ainsi que la somme brute de 1550,98 euros de congés payés y afférents.

Sur le non respect du temps de pause :

Monsieur [I] [J] fait valoir que les temps de pause n'apparaissent pas sur ses plannings ; que l'article 4 de l'accord du 18 juillet 2014 relatif à l'équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle prévoit que "le temps de pause visé à l'article L.3121-33 du code du travail est porté à 30 minutes continues (départ/retour poste). Ce temps est rémunéré et assimilé à du temps de travail effectif" ; que l'employeur interdisait aux travailleurs de prendre leur repas dans les locaux affectés au travail ; que le salarié était donc dans l'impossibilité de prendre des pauses lors des vacations organisées sur des plages de travail de 12 heures continues ; qu'il convient de lui accorder la somme de 2500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect du temps de pause.

La SARL BUCKLER SECURITY fait valoir qu'elle n'avait pas l'obligation de noter les temps de pause sur les plannings remis à Monsieur [J] ; que ce dernier prenait ses temps de pause lorsqu'il l'estimait opportun et que le jugement doit être confirmé de ce chef.

***

La SARL BUCKLER SECURITY, à laquelle incombe la charge de la preuve du respect du temps de pause prévu par l'article L.3121-33 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, temps de pause porté conventionnellement à 30 minutes dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures, ne verse aucun élément justificatif.

Il n'est par ailleurs aucunement mentionné sur les plannings versés au débat que le salarié était autorisé à prendre sa pause dans le cadre des horaires mentionnés (par exemple 18h-6h ou 16h 21h, etc.) alors même qu'une colonne "Pause" existe sur lesdits plannings, sans aucune mention portée par l'employeur.

En conséquence, la Cour infirme le jugement et accorde à Monsieur [J] la somme de 1500 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des temps de pause.

Sur la violation de l'obligation de sécurité et la discrimination en raison du statut de travailleur handicapé de M. [J] :

Monsieur [I] [J] fait valoir qu'au début de l'année 2016, il devait se soumettre à des séances de rééducation indispensables au suivi de son handicap ; qu'il a demandé à son employeur un aménagement de son poste de travail à raison de trois vacations hebdomadaires réparties sur une quinzaine, dans le but de pouvoir suivre ses soins sur la deuxième quinzaine du mois, ce qui était confirmé par le médecin du travail dans le cadre de la visite médicale effectuée le 16 mars 2016 ; que malgré les recommandations explicites de la médecine du travail, l'employeur répondait par un courrier du 9 mars 2016 aux termes duquel il refusait de faire droit aux demandes de Monsieur [J] ; que bien plus, la SARL BUCKLER SECURITY a contraint Monsieur [J] à effectuer des déplacements à plus de 80 km de son domicile pour des vacations de brève durée ; que malgré les recommandations réitérées du médecin du travail dans l'avis d'aptitude du 18 mars 2016, l'employeur a persisté à affecter Monsieur [J] sur quatre à cinq vacations par semaine tout en le contraignant à effectuer à plusieurs reprises des vacations quotidiennes de 14 heures, en infraction flagrante avec les dispositions conventionnelles prévoyant une durée quotidienne maximale de travail de 12 heures ; que l'employeur n'a pas mis en 'uvre les mesures permettant d'aménager le poste de Monsieur [J] en violation des prescriptions de l'article L.4121-1 du code du travail, ce qui constitue une violation flagrante de son obligation de sécurité et justifie que lui soient alloués des dommages et intérêts à hauteur de 8000 euros pour manquement à l'obligation de sécurité.

Monsieur [J] soutient qu'en outre, les manquements de l'employeur sont constitutifs d'une discrimination au sens de l'article L.1133-3 du code du travail, en raison de son statut de travailleur handicapé ; qu'en effet, l'employeur a refusé de prendre les mesures appropriées telles que les aménagements de poste, en violation de l'article 5 de la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, du 20ème Considérant de ladite directive et des articles L.5213-6 et L.5212-13 du code du travail ; que le concluant est parfaitement fondé à solliciter la somme de 5000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en raison du caractère discriminatoire du refus par l'employeur d'aménager son poste de travail.

La SARL BUCKLER SECURITY soutient qu'elle a sollicité à plusieurs reprise le médecin du travail quant à l'état de santé physique de Monsieur [J] dans le cadre de son activité professionnelle, notamment en faisant la demande de visites médicales ; que selon l'une d'entre elles, le 18 mars 2016, le médecin du travail recommandait, dans son avis d'aptitude, une planification des activités professionnelles du salarié compatible avec ses soins, sur trois vacations par semaine réparties sur une quinzaine, étant précisé que Monsieur [J] n'a jamais rapporté de justificatifs de soins à son employeur malgré la demande légitime de ce dernier ; que Monsieur [J] étant salarié à temps partiel à hauteur de 78 heures mensuelles, une répartition de ce temps de travail sur trois vacations par semaine sur une période de 15 jours entraînait nécessairement l'accomplissement de longues vacations ; qu'en conséquence, les vacations de Monsieur [J] étaient concentrées, autant que faire se peut, sur trois vacations par semaine et sur une période de 15 jours, engendrant des vacations de longue durée ; que face à cette situation inextricable, la société BUCKLER SECURITY s'est efforcée de respecter la durée légale du temps de travail, les vacations du salarié ne dépassant pas 12 heures ; que la Cour confirmera le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [J] de ses demandes d'indemnisation au titre d'une violation de l'obligation de sécurité et au titre d'une discrimination.

***

Le médecin du travail a déclaré Monsieur [I] [J], par avis d'aptitude du 7 mars 2016, « apte à un poste qui lui permette d'assurer un suivi médical et de poursuivre ses soins (de préférence prévoir de répartir les horaires sur 3 vacations/semaine). A revoir à l'issue de la consultation spécialisée ».

Par courrier recommandé du 9 mars 2016, la SARL BUCKLER SECURITY rappelait que le salarié avait évoqué « des rendez-vous médicaux à l'appui de (ses) demande tendant à n'effectuer des vacations que lors des deux premières semaines de chaque mois. Or, faute de justificatifs, vous comprendrez facilement l'incapacité dans laquelle nous nous trouvons de vous organiser un planning à la carte. Il en va de même concernant de prétendues séances de rééducation que vous évoquez également, vous ne nous avez jamais fourni de justificatifs à cet égard » et concluait « prendre sérieusement en considération les observations du médecin du travail et respecterons ses conclusions afin de permettre un aménagement optimal de votre poste de travail ».

Dans le cadre d'un nouvel examen médical à la demande du médecin du travail le 18 mars 2016, ce dernier a conclu : « Apte sur son poste à temps partiel avec une planification de ses activités professionnelles compatible avec ses soins : soit trois vacations hebdomadaires réparties sur une quinzaine ».

Il ressort des plannings d'avril et de juin 2016 et des relevés d'heures versés par l'appelant que l'employeur n'a pas prévu de vacation pour Monsieur [J] la deuxième quinzaine de chaque mois. La SARL BUCKLER SECURITY a toutefois planifié 5 vacations sur la semaine du 4 au 10 avril 2005 et 4 vacations sur la semaine du 11 au 17 avril à 2016, 5 vacations sur la semaine du 4 au 10 juillet 2016, 4 vacations sur la semaine du 1er au 7 août 2016 et 4 vacations sur la semaine du 8 au 14 août 2016 et 5 vacations sur la semaine du 7 au 13 novembre 2016. Il ressort par ailleurs des plannings que le salarié a été programmé pour des vacations d'une durée supérieure à 12 heures (14 heures le 1er juin 2016, 14 heures le 7 juin 2016) de même qu'il ressort des relevés d'heures mensuels versés par le salarié que celui-ci a accompli à plusieurs reprises 14 heures journalières de travail.

En conséquence, la SARL BUCKLER SECURITY n'a pas respecté entièrement les préconisations du médecin du travail quant à la planification de trois vacations hebdomadaires sur une seule quinzaine, ni respecté la durée journalière maximale de travail, violant ainsi son obligation d'assurer la sécurité et de préserver la santé du salarié.

Monsieur [I] [J] ne verse aucun élément médical ni de justificatif sur le préjudice qui serait résulté du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.

La Cour accorde à Monsieur [J] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral résultant de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité.

S'agissant de l'obligation de l'employeur de prendre les mesures appropriées pour permettre au travailleur handicapé de conserver son emploi correspondant à sa qualification et pour aménager son poste de travail en fonction de son handicap, il n'est pas discuté en l'espèce que Monsieur [J] est travailleur handicapé au sens de l'article L.5213-5 du code du travail.

En l'espèce, la SARL BUCKLER SECURITY a refusé de prendre les mesures appropriées pour permettre à Monsieur [J] de conserver son emploi et pour aménager son poste de travail en fonction de son handicap, en violation des préconisations du médecin du travail et en violation des dispositions de l'article 5 de la Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, du 20ème Considérant de ladite directive et des dispositions légales (article L.5213-16 du code du travail). Le refus de l'employeur de prendre lesdites mesures constitue une discrimination en raison du handicap du salarié, prohibée par l'article L.1133-3 du code du travail.

À défaut de tout justificatif versé par le salarié sur son préjudice, la Cour accorde à Monsieur [J] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral résultant de la discrimination subie.

Sur l'exécution fautive du contrat de travail :

Monsieur [I] [J] soutient qu'il a été démontré ci-avant que l'employeur avait gravement manqué à ses obligations tout au long de la relation contractuelle et qu'il convient de lui allouer la somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution fautive du contrat de travail.

Il invoque également de ce chef les manquements de l'employeur en matière de maintien du salaire pendant les périodes d'arrêt maladie, l'employeur lui ayant remis un chèque correspondant aux sommes indûment retenues uniquement lors de l'audience du bureau de conciliation et d'orientation, ainsi que les manquements de l'employeur en matière de reprise de paiement du salaire à l'issue du délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude du 20 décembre 2016, l'employeur n'ayant régularisé le paiement du solde de salaire du mois de janvier 2017 qu'à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation.

La SARL BUCKLER SECURITY réplique qu'il n'est pas démontré que la société a exécuté le contrat de travail de manière fautive et que le salarié doit être débouté de sa prétention.

***

Si les différents manquements de l'employeur ont été reconnus par la Cour, Monsieur [J] ne verse aucun élément susceptible de justifier d'un préjudice qui n'aurait pas d'ores et déjà été réparé et qui résulterait d'une exécution fautive par l'employeur du contrat de travail.

En conséquence, la Cour déboute Monsieur [J] de sa demande d'indemnisation de ce chef.

Sur le licenciement :

Monsieur [I] [J] soutient qu'il ressort de manière flagrante qu'à aucun moment, la SARL BUCKLER SECURITY n'allègue ni ne justifie des diligences accomplies pour tenter de rechercher un reclassement de son salarié au sein même de l'entreprise, notamment en étudiant les possibilités d'adaptation et de transformation du poste ou aménagement du temps de travail ; qu'eu égard au non-respect de l'obligation de reclassement, son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ; que cette violation est d'autant plus flagrante qu'en dépit des allégations de la société selon lesquelles elle rencontrerait des difficultés financières, elle ne cesse de recruter ainsi qu'en attestent les offres reçues par Monsieur [J] par le biais de Pôle emploi ; que la SARL BUCKLER SECURITY s'est bien gardée en première instance comme en appel de produire son registre d'entrée et sortie du personnel ; que de surcroît, il résulte clairement du site internet de la société BUCKLER SECURITY que les activités du groupe sont très variées et comprennent notamment une activité de télésurveillance, laquelle correspondait parfaitement aux recommandations du médecin du travail ; que les correspondances prétendument adressées à des sociétés du groupe ont été établies pour les besoins de la cause, la société ne produisant pas les bordereaux d'envoi recommandé et les avis de réception étant illisibles ; que le licenciement du salarié est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'il convient de faire droit à ses prétentions.

La SARL BUCKLER SECURITY fait valoir que, bien que n'étant pas tenue de consulter les délégués du personnel, elle les a consultés sur la procédure envisagée à l'égard de Monsieur [J] ; que les postes à pourvoir au sein de la société nécessitaient une station debout prolongée ainsi que des déplacements et une capacité physique optimale afin de pouvoir réagir rapidement en cas d'intrusion sur site ou d'acte de malveillance ; qu'aucun poste administratif compatible avec les compétences et capacités physiques de Monsieur [J] n'était à pourvoir au sein de la société BUCKLER SECURITY, étant précisé que la société accusant de sérieuses difficultés économiques, placée en procédure de sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 11 janvier 2017, a été contrainte de procéder à plusieurs licenciements économiques affectant le personnel administratif ; que dès le 22 décembre 2016, la société BUCKLER SECURITY a interrogé l'ensemble des filiales appartenant au même groupe afin de leur demander si un poste susceptible de répondre aux critères résultant de l'avis d'inaptitude était disponible ; qu'il n'existait aucun poste disponible compatible avec les capacités de Monsieur [J] au sein des filiales ; que la Cour ne pourra que constater que la recherche a été loyale, précise, personnalisée et exhaustive et que l'employeur s'est trouvé dans l'impossibilité de reclasser Monsieur [J] ; que le licenciement du salarié était justifié et qu'il convient de débouter Monsieur [J] de ses prétentions.

*****

La SARL BUCKLER SECURITY verse les éléments suivants :

-la fiche d'inaptitude du 20 décembre 2016 du médecin du travail, ayant conclu :

« Inaptitude définitive pour le poste de SIAP1.

Serait médicalement apte pour un poste de télésurveillance.

Serait médicalement apte pour un poste d'agent de sécurité sans se déplacer dans les niveaux d'un bâtiment sans ascenseur, sans station debout prolongée ( 30 min par ronde)

Si possible répartir les horaires sur 3 vacations/semaine (nécessite soins)

étude de poste réalisée le 02.12.2016 » ;

-le courrier recommandé du 20 février 2017 de convocation à un entretien préalable pour le 1er mars 2017 à 10h30 ;

-le courrier recommandé du 6 mars 2017 de licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, dans lequel l'employeur indique : « Aucun poste correspondant n'étant vacant ou disponible au sein de notre Société, nous avons pris attache avec l'ensemble des entreprises du groupe BUCKLER afin de savoir si un poste répondant aux recommandations émises par le médecin du travail était disponible en leur sein.

Nous avons également pris le parti de contacter des entreprises concurrentes à cette fin.

Malheureusement, aucune réponse positive ne nous est parvenue. Il apparaît en outre qu'une adaptation de votre poste aux préconisations du médecin du travail n'est pas envisageable. En effet, les sites sur lesquels interviennent des agents de prévention et de sécurité nécessitent une station debout prolongée supérieure à deux heures. Il s'agit en effet de boutiques nécessitant, sur demande du client, des vacations de 7 à 10 heures. Par ailleurs, nous avons accusé ces derniers mois plusieurs ruptures de contrats client qui nous ont privé des seuls sites pour lesquels nous assurions des prestations de gardiennage de sites ou de chantiers. Ainsi, et en dépit de nos recherches, votre reclassement s'est avéré impossible' » ;

-des courriers du 22 décembre 2016 de recherches de reclassement adressés aux sociétés NEO CONCEPT, BUCKLER SERVICE, BUCKLER SECURITY PARIS, AGENCE MARIELLE GASSEND, MY PANDA, BUCKLER GROUPE, BUCKLER ENVIRONNEMENT, et des réponses négatives toutes datées du 6 janvier 2017 de ces sociétés ;

-des courriers du 1er février 2017 de convocation des membres de la DUP "afin d'obtenir un avis de leur part sur l'impossibilité de reclassement" de Monsieur [J] (courriers remis en main propre et signés par chacun des membres de la DUP) et le procès-verbal de la réunion de la DUP du 15 février 2017 concluant que « la DUP s'accorde et valide le licenciement pour inaptitude de Monsieur [J] ».

S'agissant de l'obligation de recherches de reclassement en interne, la SARL BUCKLER SECURITY ne verse aucun élément justificatif. Elle ne produit pas son registre d'entrée et sortie du personnel, malgré les sommations du conseil de Monsieur [J] adressées au conseil de la société les 16 décembre 2019 et 2 janvier 2020 d'avoir à communiquer le registre d'entrée et sortie du personnel de la société BUCKLER SECURITY sur la période courant du mois de septembre 2016 au mois de décembre 2017, en sorte que la société intimée procède par voie d'affirmation et non de démonstration lorsqu'elle prétend qu'aucun poste correspondant aux préconisations du médecin du travail n'était vacant ou disponible au sein de la société où qu'aucune adaptation du poste n'était envisageable.

La SARL BUCKLER SECURITY ne verse pas plus d'élément probant quant "aux ruptures de contrats client qui nous ont privé des seuls sites pour lesquels nous assurions des prestations de gardiennage de sites ou de chantiers".

En conséquence, la SARL BUCKLER SECURITY ne démontre pas avoir respecté son obligation de reclassement du salarié en interne. Il s'ensuit que le licenciement de Monsieur [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur la base d'un salaire mensuel brut à temps complet d'un montant de 1506,08 euros, la Cour accorde à Monsieur [I] [J] la somme brute de 3012,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis au titre de deux mois de préavis, ainsi que la somme de 301,21 euros de congés payés y afférents. Monsieur [I] [J], qui présente la notification de la décision de carte d'invalidité (sa pièce 29) et des cartes d'invalidité des 1er août 2017 et 30 juin 2019 (ses pièces 3) ne produit pas la décision de reconnaissance du statut de travailleur handicapé par la MDPH, en sorte qu'il est débouté de sa demande de doublement de l'indemnité de préavis tel que prévu par l'article L.5213-9 du code du travail.

Sur la base d'un salaire mensuel brut à temps complet d'un montant de 1506,08 euros, la Cour accorde à Monsieur [J] la somme de 1067,74 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement.

Sur l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Monsieur [I] [J] sollicite que soit écarté l'article L.1235-3 du code du travail compte tenu de son inconventionnalité en vertu de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT applicable en droit français, qui prévoit le versement d'une indemnité adéquate au salarié quand le licenciement a été jugé comme étant injustifié, et également en vertu de l'article 24 de la Charte Sociale Européenne dont l'organe chargé d'en contrôler l'application, à savoir le CDES, a indiqué expressément dans un arrêt du 8 septembre 2016 que "tout plafonnement qui aurait pour effet que les indemnités octroyées ne sont pas en rapport avec le préjudice subi et ne sont pas suffisamment dissuasives est en principe contraire à la Charte". Il fait valoir que le barème de l'ordonnance est plafonné à 7 mois de salaire et que ce montant est de tout évidence insuffisant compte tenu du préjudice de Monsieur [J] résultant de la rupture. Il réclame le paiement de la somme de 21'134,04 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La SARL BUCKLER SECURITY réplique que la Cour ne pourra que faire application du barème indemnitaire Macron, qui a force obligatoire et dont la remise en cause porterait atteinte à la sécurité juridique nécessaire à l'économie du contrat et, à titre infiniment subsidiaire, que le montant qui serait alloué à Monsieur [J] ne saurait excéder le montant prévu au barème Macron, soit l'équivalent de trois mois de salaire.

*

C'est à tort que Monsieur [J] invoque les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail issues de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, son licenciement en date du 6 mars 2017 étant antérieur à ses dispositions.

Monsieur [I] [J] produit un courrier du 18 avril 2017 du Pôle emploi d'ouverture de droit à l'allocation d'aide au retour à l'emploi à partir du 20 avril 2017 et des annonces publiées par le Pôle emploi, ainsi qu'une attestation du 31 mai 2018 de Pôle emploi certifiant qu'il a bénéficié de 274 allocations journalières au 30 avril 2018. Il ne verse pas d'élément sur ses recherches d'emploi, ni sur l'évolution de sa situation professionnelle postérieurement au mois d'avril 2018.

En considération des éléments versés sur son préjudice, de l'ancienneté du salarié de 6 ans dans l'entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut à temps complet, la Cour accorde à Monsieur [J] la somme brute de 12'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige.

Sur la discrimination liée au handicap

Monsieur [I] [J] fait valoir que le licenciement d'un salarié handicapé suite à une reconnaissance d'inaptitude par le médecin du travail sans que des mesures aient été prises pour le reclasser constitue une discrimination ; qu'il est patent qu'aucune mesure n'a été prise par l'employeur pour procéder au reclassement de Monsieur [J] et qu'il y a lieu de condamner la SARL BUCKLER SECURITY à lui payer la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la discrimination dont il a été victime du fait de l'absence de mise en place de mesures de reclassement par l'employeur.

La SARL BUCKLER SECURITY soutient qu'elle n'a commis aucune discrimination à l'égard de Monsieur [J] quant à l'aménagement de son poste ; qu'elle s'est conformée aux recommandations du médecin du travail en aménageant les horaires de travail de Monsieur [J] ; que Monsieur [J] n'apporte aucun élément à l'appui de son allégation et qu'il doit être débouté de sa demande.

*

Alors que l'employeur n'a pris aucune mesure pour tenter de reclasser le salarié handicapé au sein de l'entreprise, son licenciement constitue une discrimination en raison de son handicap.

Monsieur [I] [J] ne verse aucun élément sur son préjudice résultant de cette discrimination.

La Cour lui accorde la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice moral résultant de la discrimination liée au handicap.

Sur le défaut d'information des motifs s'opposant au reclassement :

Monsieur [I] [J] fait valoir que l'employeur a manqué à son obligation de lui faire connaître par écrit les motifs qui s'opposaient à son reclassement, en violation des articles L.1226-2-1 et L.1226-12 du code du travail ; que la violation de cette obligation implique le versement par l'employeur d'une indemnité; que c'est à tort que le jugement a alloué à Monsieur [J] la somme de 500 euros au titre de la violation de l'obligation d'information tandis que celui-ci sollicitait que lui soit allouée la somme de 2000 euros ; qu'il conviendra par conséquent de condamner la SARL BUCKLER SECURITY à lui payer la somme de 2000 euros au titre du non-respect de l'obligation d'information.

La SARL BUCKLER SECURITY fait valoir que, si le non respect de l'article L.1226-2-1 du code du travail se résout par l'allocation de dommages et intérêts, il n'en reste pas moins que leur montant doit être déterminé en fonction du préjudice subi et que, en conséquence, le montant des dommages-intérêts alloués par la Cour n'excédera pas le montant alloué à ce titre par le Conseil.

***

Il n'est pas discuté que l'employeur n'a pas fait connaître par écrit à Monsieur [J] les motifs qui s'opposaient à son reclassement avant que ne soit engagée la procédure de licenciement.

Monsieur [I] [J] ne verse aucun élément, en cause d'appel, de nature à justifier que son préjudice doit être réparé par un montant supérieur à celui alloué par les premiers juges.

À défaut de tout élément justificatif, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a condamné la SARL BUCKLER SECURITY à payer à Monsieur [I] [J] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation d'information préalable des motifs s'opposant au reclassement.

Sur la portabilité du régime de prévoyance et de mutuelle :

Monsieur [I] [J] fait valoir que la lettre de rupture du 8 mars 2017 ne mentionne pas la possibilité pour le salarié de pouvoir bénéficier de la portabilité de la mutuelle de l'entreprise ; qu'il a dû renoncer à des soins dentaires très importants, ne sachant pas si la mutuelle de l'employeur était maintenue; qu'il y a lieu de lui allouer la somme de 2000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice résultant du défaut d'information des droits à portabilité des garanties de couvertures complémentaires santé et prévoyance.

La SARL BUCKLER SECURITY soutient qu'il est bien fait état de la portabilité sur le certificat de travail et que la demande de Monsieur [J] est infondée.

*

L'absence de mention de la portabilité de la prévoyance dans la lettre de licenciement n'est pas discutée.

Monsieur [J], qui a été informé de son droit à un maintien de la couverture prévoyance par une mention portée sur le certificat de travail délivré le 7 avril 2017 (pièce 20 versée par l'employeur), ne précise pas le préjudice qu'il a subi et ne verse pas d'élément probant.

En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [J] de sa demande d'indemnisation de ce chef.

Sur la remise des documents sociaux :

Il convient d'ordonner la remise par la SARL BUCKLER SECURITY d'un bulletin de paie récapitulatif mentionnant les sommes allouées de nature salariale et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.

Il n'y a pas lieu d'ordonner la remise d'un certificat de travail rectifié, la décision de la Cour de céans ne modifiant pas les dates et qualifications de l'emploi du salarié, ni la remise d'un reçu pour solde de tout compte rectifié, le présent arrêt valant inventaire des sommes versées au salarié à l'occasion de la rupture de son contrat de travail.

Sur le remboursement des indemnités de chômage :

Il convient d'ordonner d'office, en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur fautif au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limité de six mois d'indemnités.

Sur l'article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale,

Confirme le jugement en ce qu'il a ordonné la jonction des procédures RG F 17/02298 et RG F 17/02771, en ce qu'il a mis hors de cause l'AGS CGEA de [Localité 6], en ce qu'il a condamné la SARL BUCKLER SECURITY à payer à Monsieur [I] [J] la somme de 500 euros au titre du non-respect de l'obligation d'information préalable prévue par les articles L.1226-2-1 et L.1229-12 du code du travail et en ce qu'il a débouté Monsieur [J] de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour défaut d'information des droits à la portabilité de la prévoyance et pour exécution fautive du contrat de travail,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Ordonne la requalification du contrat de travail à temps partiel de Monsieur [J] en contrat à temps complet,

Dit que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL BUCKLER SECURITY à payer à Monsieur [I] [J] les sommes suivantes:

- 15'509,83 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet,

- 1550,98 euros de congés payés y afférents,

- 1500 euros de dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause,

- 500 euros de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

- 500 euros de dommages-intérêts pour discrimination en raison du handicap du salarié, pour refus de l'employeur d'aménager le poste de travail,

- 3012,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 301,21 euros de congés payés sur préavis,

- 1067,74 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement,

- 12'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 500 euros à titre de dommages intérêts pour discrimination en raison du handicap du salarié, pour défaut de reclassement,

Dit que les sommes allouées de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter de la citation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes de Marseille, soit à compter du 4 décembre 2017, avec capitalisation des intérêts échus et dus pour plus d'une année à compter de la citation,

Dit que les sommes allouées de nature indemnitaire produiront des intérêts au taux légal à compter du jugement pour les sommes confirmées et à compter du présent arrêt pour les autres sommes et ordonne la capitalisation des intérêts,

Ordonne le remboursement par la SARL BUCKLER SECURITY au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salariée licencié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage, en vertu de l'article L.1235-4 du code du travail,

Ordonne la remise par la SARL BUCKLER SECURITY d'un bulletin de paie récapitulatif et de l'attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt,

Condamne la SARL BUCKLER SECURITY aux dépens et à payer à Madame [I] [J] 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Déclare le présent arrêt opposable à la SCP DOUHAIRE [L] et la SCP [Z] [O] et A. LAGEAT,

Dit que le présent arrêt sera notifié par le greffe de la Cour au Pôle Emploi PACA.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction