France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 1-4, 06 avril 2023, 22/06701

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 6 AVRIL 2023

N° 2023/

Rôle N° RG 22/06701 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJLR6

SOCIETE PITCH IMMO

[R] [P]

[H] [P]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Sandra JUSTON

Me Stéphane GALLO

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Président du TJ de Marseille en date du 22 Avril 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/04407.

APPELANTE

SOCIETE PITCH IMMO

Anciennement dénommée PITCH PROMOTION SNC

, demeurant [Adresse 5]

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée à l'audience par Me Sébastien BADIE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Alain PIREDDU, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Monsieur [R] [P]

né le 16 Décembre 1969 à , demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [H] [P]

né le 07 Mai 1972 à , demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 06 Décembre 2022 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Inès BONAFOS, Présidente

Mme Sophie LEYDIER, Conseillère

Madame Angélique NAKHLEH, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023, puis avisées par message le 23 Février 2023, que la décision était prorogée au 23 Mars 2023 et avisées par message le 23 Mars 2023, que la décision était de nouveau prorogée au 6 Avril 2023.

ARRÊT

I.FAITS. PROCÉDURE.PRÉTENTIONS DES PARTIES.

Monsieur [R] [P] et monsieur [H] [P] sont propriétaires indivis d'une parcelle de terrain située [Adresse 3], cadastrée [Cadastre 2] T [Cadastre 2], [Adresse 6].

Ils ont vendu une partie de leur terrain à la SNC Pitch Promotions par acte du 15 juillet 2020 prévoyant des dispositions spécifiques et notamment que PITCH PROMOTIONS s'engageait à prendre en charge des travaux tels que le terrassement de la piscine, la démolition d'une partie des appentis, la mise à niveau de la zone d'entrée qui servira de stationnement et de l'allée, la rénovation et la prolongation du « car-cover », le terrassement du jardin, le gros oeuvre et l'extension d'un garage, la transplantation de trois arbres du terrain, la réalisation d'un mur de séparation.

L'acte authentique prévoyait en page 12 que ces travaux devaient être réalisés sur une période consécutive d'au maximum 180 jours et au plus tard être terminés le 31 mars 2021, sauf les travaux indiqués au point 1.8 qui pouvaient être réalisés au plus tard le 30 juin 2021.

Les consorts [P] faisaient dresser un procès-verbal d'huissier de Me [M] en date du 28 septembre 2021 afin de faire constater que les travaux prévus dans les conditions particulières de l'acte de vente n'avaient pas été réalisés.

Suivant acte d'huissier en date du 5 octobre 2021 Monsieur [R] [P] et Monsieur [H] [P] ont assigné en référé la SNC Pitch Promotions, requérant sa condamnation sous astreinte de 500 € par jour de retard passé un délai de 3 mois à exécuter et terminer les travaux convenus dans les conditions particulières de l'acte authentique de vente, sollicitant en outre une provision de 45.250 € sous réserve d'actualisation à la date de l'ordonnance à intervenir et 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Après avoir sollicité plusieurs renvois, et bien qu'ayant comparu à l'audience à laquelle l'affaire était retenue, la Société Pitch Promotion n'a pas conclu devant le Juge des Référés.

Par ordonnance du 22 avril 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a rendu la décision suivante :

- Condamnons la SNC Pitch Promotions, sous astreinte de 150 € par jour de retard passé un délai de 3 mois à compter de la signification de la présente ordonnance, à réaliser les travaux prévus dans les conditions particulières de l'acte de vente à savoir :

1.3) La mise à niveau à une altitude de 163,2 mètres recouverte d'un sol stabilisé, de la zone à l'entrée qui servira de stationnement ainsi que de l'allée permettant son accès dans le prolongement du portail, ceci incluant l'emplacement réservé et la reprise de la pente dans la continuité nord de cette zone.

1.4) La rénovation et la prolongation du « car cover » existant pour un montant maximum de 29.000 € TTC, selon devis annexés qui constituent un cahier des charges de ces travaux, (sans que cela constitue une obligation de contracter avec l'entreprise émettrice du devis), étant ici précisé que la couleur des piliers et de la couverture du «car cover '' reste au choix du vendeur.

1.5) Le terrassement du jardin et du bassin d'infiltration des eaux de pluie, dans la limite de 5 jours d'engins, en complément des autres actions de terrassement susvisées.

1.6) Le gros 'uvre de 1'extension d'un garage : gros 'uvre (terrassement dont réserve pour passage des canalisations, fondation et dalle béton, murs crépis à l'identique du mur de clôture, couverture en tuiles de style vieilli et murs crépis à d'eau du garage, à l'exception des menuiseries)

1.8) La réalisation d'un mur de séparation, mitoyen et à cheval entre la partie vendue et la partie restant appartenir, ayant les caractéristiques suivantes :

a. Hauteur identique à celle déposée dans le permis de construire par l'acquéreur.

i. au nord de la partie de la propriété conservée = altitude de 167,8 m.

ii. à l'ouest de la partie de la propriété conservée = altitude de 167 m

iii. Entourage de la zone de stationnement de la partie de la propriété conservée = altitude de 166, 2m

b. Longueur : sur route la longueur du terrain séparant les deux propriétés (y compris sur l'emplacement réservé).

c. Épaisseur : 20 ~ 25 centimètres minimum

4. Matériau : parpaing ou bloc béton

5. Enduit : crépi de couleur claire

6. La réservation pour le passage des fourreaux

Disons n'y avoir lieu de Nous réserver la liquidation de l'astreinte susvisée.

Vu l'article 835 du CPC,

Condamnons la SNC Pitch Promotions à verser aux requérants une provision de 45.250 €.

La condamnons en outre à payer aux requérants une indemnité de 1.500 € au titre de l'article 700

du code de procédure civile ,

Condamnons la SNC Pitch Promotions aux dépens du référé.

Par déclaration d'appel enregistrée au greffe le 06 mai 2022, la SNC PITCH PROMOTION a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle a indiqué dans son dispositif:

1.5) Le terrassement du jardin et du bassin d'infiltration des eaux de pluie, dans la limite de 5 jours d'engins, en complément des autres actions de terrassement susvisées.

1.8) La réalisation d'un mur de séparation, mitoyen et à cheval entre la partie vendue et la partie restant appartenir, ayant les caractéristiques suivantes :

a. Hauteur identique à celle déposée dons le PC par l'acquéreur.

i. au nord de la partie de la propriété conservée = altitude de 167,8 m.

ii. à l'ouest de la partie de la propriété conservée = altitude de 167 m

iii. Entourage de la zone de stationnement de la partie de la propriété conservée = altitude de 166, 2m

b. Longueur : sur route la longueur du terrain séparant les deux propriétés (y compris sur l'emplacement réservé).

c. Épaisseur : 20 ~ 25 centimètres minimum

4. Matériau : parpaing ou bloc béton

5. Enduit : crépi de couleur claire

6. La réservation pour le passage des fourreaux

- Disons n'y avoir lieu de nous réserver la liquidation de l'astreinte susvisée.

Vu l'article 835 du code de procédure civile ,

- Condamnons la SNC Pitch Promotions à verser aux requérants une provision de 45.250 €.

- La condamnons en outre à payer aux requérants une indemnité de 1.500 € au titre de l'article 700 du CPC,

- Condamnons la SNC Pitch Promotions aux dépens du référé.

Les parties ont exposé leur demande ainsi qu'il suit, étant rappelé qu'au visa de l'article 455 du code de procédure civile, l'arrêt doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens :

Dans ses conclusions récapitulatives notifiées par RPVA le 23 novembre 2022, la SOCIETE PITCH IMMO Anciennement PITCH PROMOTION SNC demande à la cour de :

DECLARER NULLE l'ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE le 22 avril 2022 (RG : 21/04407)

subsidiairement : REFORMER l'ordonnance entreprise, DIRE qu'il n'y a pas lieu à référé

encore plus subsidiairement : INFIRMER la décision entreprise en ce qu'elle a ordonné à la société PITCH IMMO de réaliser la construction suivante : « Le gros 'uvre de 1'extension d'un garage : gros 'uvre (terrassement dont réserve pour passage des canalisations, fondation et dalle béton, murs crépis à l'identique du mur de clôture, couverture en tuiles de style vieilli et murs crépis à d'eau du garage, à l'exception des menuiseries) »

Vu l'article 1231-5 du Code Civil REDUIRE la somme allouée aux consorts [P] à titre de clause pénale par la décision entreprise.

Statuant sur l'appel incident : DECLARER IRRECEVABLE la demande de condamnation de la société PITCH IMMO à payer une somme complémentaire de 99.500 €.

SUBSIDIAIREMENT débouter les consorts [P] de leurs demandes.

En tout état de cause :

CONDAMNER les consorts [P] à payer à la société PITCH IMMO la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Les CONDAMNER aux dépens.

La société PITCH reconnait que les travaux prévus n'ont pu être effectués. Elle avait ainsi proposé un protocole d'accord transactionnel aux consorts [P] qui ont refusé de le signer très peu de temps avant l'audience, ne permettant pas à la société PITCH de préparer sa défense. Le juge des référés ayant refusé le renvoi, elle estime que l'article 16 du code de procédure civile a été violée car le refus de renvoi, même à huitaine, n'a pas permis de respecter le principe de la contradiction.

L'appelante expose qu'elle n'a pas pu procéder aux travaux de construction du mur de séparation dans le délai prévu par par le paragraphe 1.8 de l'acte de vente. Ces travaux ont été rendus impossibles par l'implantation de la grue sur la parcelle acquise, implantation décidée par le maitre d''uvre d'exécution pour tenir compte des contraintes de l'organisation du chantier.

S'agissant du car-cover, la société PITCH IMMO explique que la société EVANGELISTA a rencontré des difficultés. De plus, les consorts [P] ont exigé de contrôler la consistance de l'ouvrage, le thermolaquage, l'espacement des lames et la qualité des boulons et vis .

S'agissant de l'extension du garage, la société PITCH IMMO ajoute que le Premier Juge a ordonné l'exécution de travaux qui sont non conformes aux règles de l'art. Il a enjoint PITCH IMMO, sous astreinte de 150 € par jour de retard, de réaliser la construction suivante : « Le gros 'uvre de 1'extension d'un garage : gros 'uvre (terrassement dont réserve pour passage des canalisations, fondation et dalle béton, murs crépis à l'identique du mur de clôture, couverture en tuiles de style vieilli et murs crépis à d'eau du garage, à l'exception des menuiseries) » .

Au regard des dispositions de l'article 1221 du Code Civil, le Premier Juge ne pouvait prononcer une telle injonction. L'article 1221 stipule : « Le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier. » En effet cette construction si elle est conforme au permis de construire n° 013055.19.0015PO du 28 février 2019 déposé et obtenu par les consorts [P], ne peut être réalisée. Le bureau d'étude structure ARD confirme que la toiture devant être en tuiles selon le permis de construire, or il est impossible de procéder aux travaux en raison de la pente de la toiture.

Sur l'appel incident des consorts [P] : la SCI PITCH IMMO rappelle que les consorts [P] ont sollicité du premier Juge qu'il leur alloue une indemnité s'agissant du retard correspondant à la période du 1er avril 2021 au 28 septembre 2021. Les intimés sollicitent donc de la Cour qu'elle statue pour la période postérieure au 28 septembre 2021 en leur allouant une somme complémentaire de 99.500 €. Cette demande constitue une demande nouvelle au sens de l'article 566 du Code de Procédure Civile. Dans un Arrêt du 26 novembre 2020, la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation, Arrêt n° 18- 17617 approuve une Cour d'Appel qui a considéré qu'une demande de pénalités de retard qui n'avait pas été soumise à l'appréciation des premiers Juges constituait une demande nouvelle et était irrecevable.

A titre subsidiaire, la société PITCH IMMO estime qu'aucune somme n'est due et que la clause pénale est excessive.

Dans leurs conclusions récapitulatives n° 3 notifiées le 25 novembre 2022 par RPVA, Monsieur [R] [P] et Monsieur [H] [P] demandent à la cour au visa des articles 564 et suivants du code de procédure civile , des articles 1231 et suivants du Code civil et de l'absence de contestation sérieuse sur les demandes formulées de :

Juger irrecevable les demandes de la société PITCH IMMO tendant à solliciter le rejet ou la réduction des demandes des consorts [P].

Débouter la société PITCH de sa demande principale de nullité de l'ordonnance querellée laquelle n'est par ailleurs pas fondée.

Sur la demande subsidiaire : Juger nouvelles et partant irrecevables les demandes présentées pour la première fois en cause d'appel. En tout état de cause les rejeter comme étant manifestement infondées.

A titre d'appel incident Confirmant en cela la décision du premier juge, juger que l'obligation d'avoir à indemniser les concluants du fait de la non-exécution des engagements contractuels pris dans les délais convenus est non sérieusement contestable. La réformer sur le quantum et condamner ainsi la société PITCH IMMO à régler à messieurs [R] et [H] [P] une somme de 154.800 € au total arrêtée au 31/10/2022.

Condamner la société PITCH IMMO à payer aux concluants une somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du CPC outre aux entiers dépens ainsi le cas échéant qu'à une amende civile.

Par ordonnance du 09 septembre 2022, la clôture de l'affaire était fixée au 28 novembre 2022 et l'affaire fixée à l'audience du 06 décembre 2022, date à laquelle elle était retenue.

II. MOTIVATION

Sur la recevabilité des demandes de PITCH IMMO

Selon l'article 564 du code de procédure civile , « à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. »

En demandant pour la première fois en cause d'appel de réduire la somme allouée aux consorts [P] à titre de clause pénale par la décision entreprise, il apparaît que la société PITCH IMMO formule une demande aux fins d'écarter les prétentions averses et elle sera déclarée recevable.

Sur la recevabilité de l'appel incident

Les consorts [P] demandent la condamnation en appel de la société PITCH IMMO à leur verser une clause pénale. Cette demande n'est pas nouvelle puisque le juge des référés avait déjà fixé une provision de 45.250 euros correspondant au montant de l'astreinte déjà due.

Dès lors, la cour estime qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle mais d'une actualisation et elle est donc recevable.

Sur le référé

L'article 954 du code de procédure civile qui prévoit que « Les conclusions d'appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l'article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.

Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte.

La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs. »

La société PITCH IMMO demande à titre subsidiaire, uniquement dans le dispositif de ses conclusions, la réformation de l'ordonnance entreprise et de dire qu'il n'y a pas lieu à référé.

Or, elle ne soulève aucun moyen à l'appui de cette demande tendant à voir déclarer le juge des référés incompétent qui ne figure qu'au dispositif des conclusions. Elle ne développe aucun moyen tendant à démontrer soit le défaut d'urgence, soit l'existence d'une contestation sérieuse, étant précisé qu'un refus de régulariser un protocole transactionnel ne constitue pas une contestation sérieuse à la compétence du juge des référés.

Cette demande tendant à dire n'y avoir lieu à référé sera rejetée.

Sur la nullité de l'ordonnance de référé

L'article 16 du code de procédure civile prévoit que « Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. »

Selon la société PITCH IMMO, le refus de régulariser un protocole d'accord transactionnel par les consorts [P] est brutal et abusif et qu'en revenant sur leur engagement de signer cet accord, ils se sont alors opposés à la demande de renvoi devant le juge des référés, ne permettant pas à l'appelante de formaliser ses écritures et de présenter une défense utile.

Elle estime donc qu'en refusant le renvoi de l'affaire et en la retenant à l'audience, le juge des référés a violé le principe du contradictoire.

Tout d'abord, il sera rappelé que le renvoi d'une affaire est une mesure d'administration judiciaire, soumise à l'article 537 du code de procédure civile qui rappelle que « les mesures d'administration judiciaire ne sont sujettes à aucun recours ». Ensuite, le renvoi de l'affaire n'est pas un droit mais une faculté ouverte aux parties qui ne sont pas en état lors de l'appel des causes. En l'espèce, l'affaire opposant les consorts [P] à la société PITCH IMMO a été appelée à l'audience du 12 novembre 2021, puis renvoyée à l'audience du 17 décembre 2021 et renvoyée à nouveau au 25 février 2022.

La cour estime que le juge des référés a laissé un temps suffisant aux parties pour se mettre en état.

Il ne peut donc être reproché au juge des référés ou à l'ordonnance entreprise d'avoir violé le principe du contradictoire et la société PITCH IMMO sera déboutée de cette demande.

Sur la demande de réformation de l'ordonnance

La société PITCH IMMO demande la réformation de l'ordonnance entreprise en raison de l'impossibilité à effectuer les travaux. Elle soutient que cette impossibilité ne relève pas de son fait mais de divers obstacles comme la configuration des lieux, la présence d'une grue etc.

La société PITCH IMMO indique dans ses conclusions que lorsque le premier juge a statué, les travaux étaient réalisés, à l'exception :

de la réalisation d'un mur de séparation

du gros oeuvre de l'extension d'un garage

de la rénovation et la prolongation du « car-cover » existant

Or, les consorts [P] indiquent, sans que cela ne soit contesté, que tous les travaux ont été effectués. Ils versent sur ce point les constats d'huissier de Me [M] des 19 juillet 2022, 16 août 2022 et 25 octobre 2022 . Ils ajoutent que les difficultés techniques de réalisation alléguées par la société PITCH IMMO pour s'extraire de son obligation ont donc été surmontées puisque les travaux ont été achevés le 31 octobre 2022 ( mur de séparation en crépi achevé dans la semaine du 27 juin 2022 , car-cover achevé le 31 octobre 2022 , aire de stationnement et du terrassement du jardin et du bassin d'infiltration des eaux de pluie achevés le 06 mai 2022).

Dès lors, la demande de réformation de l'ordonnance qui a ordonné les travaux est sans objet, les travaux ayant été effectués.

Sur les travaux de gros oeuvre du garage

La société PITCH IMMO soulève en cause d'appel l'impossibilité de satisfaire à l'injonction de faire prononcée par le juge des référés s'agissant du gros oeuvre de l'extension d'un garage.

L'ordonnance de référé a ordonné à PITCH IMMO de réaliser la construction suivante : « 1.6) Le gros 'uvre de 1'extension d'un garage : gros 'uvre (terrassement dont réserve pour passage des canalisations, fondation et dalle béton, murs crépis à l'identique du mur de clôture, couverture en tuiles de style vieilli et murs crépis à d'eau du garage, à l'exception des menuiseries) »

Elle estime que le premier juge a ordonné l'exécution de travaux qui sont non conformes aux règles de l'art.

Selon elle, en application de l'article 1221 du code civil, le créancier d'une obligation ne peut être mise en demeure de poursuivre l'exécution si cette exécution est impossible. Selon PITCH IMMO, si les travaux sont bien conformes au permis de construire n° 013055.19.0015PO du 28 février 2019, ils ne peuvent être réalisés, comme l'a confirmé le bureau d'étude structure ARD. La société PITCH IMMO ajoute que l'ouvrage qui a été construit ne correspond pas à celui qui figurait dans le permis de construire puisque il est constitué par un complexe de structures bois, de plaques sous tuiles et de tuiles décoratives.

En réplique, les consorts [P] soutiennent que les arguments de la société PITCH IMMO relatifs au coefficient de pente de la toiture appuyé par le bureau structure ARD n'ont aucun fondement . Ils s'en remettent à l'avis d'expert sollicité auprès de Monsieur [Z] [F] du 18 mai 2022 indiquant que contrairement à l'avis du bureau d'études ARD, l'édification d'une toiture en plaques PST de fibre-ciment avec tuiles peut être édifiée. Enfin, ils excipent du fait qu'aucune dérogation au permis de construire n'était nécessaire et n'a été demandée.

En l'espèce, le procès-verbal de livraison signé par les parties le 18 novembre 2022 mentionne bien l'exécution des travaux tels que prévus dans l'acte de vente, avec pour seule réserve pour ce point 1.6 : « ouvrages réalisés suivant nos accords contractuels initiaux ( certaines mesure de longueur de rampant et l'altimétrie n'ont pas été vérifiés). La largeur extérieure présente une différence de + de 15 cm par rapport au PC. Dans l'attente de la conformité du PC ».

Il n'est donc pas démontré l'impossibilité pour PITCH IMMO de procéder à la réalisation des travaux tels que définis dans l'acte de vente, notamment le coefficient de pente. Elle ne démontre pas non plus la nécessité de recourir à un permis de construire modificatif.

Dès lors, l'ordonnance sera confirmée.

Sur l'astreinte

L'acte de vente notarié reçu le 15 juillet 2020 par Maître [K] [U] , notaire à [Localité 7] prévoyait en page 14 qu' il « a été convenu entre les parties qu'à défaut de réalisation d'une des conditions particulières dans les délais susvisés, l'acquéreur sera soumis à une astreinte de 250 euros par jour de retard ».

La mention d'une augmentation du prix de 50.000 euros correspond aux conditions particulières qui s'analyse en une charge augmentative du prix. Il ne s'agit pas d'une limitation des pénalités de retard telles que définies dans l'acte, comme l'a conclu PITCH IMMO.

Le premier juge a fixé à 150 euros par jour de retard et il a accordé une somme de 45.250 euros à titre de provision au regard de cette astreinte, écartant de fait l'application du contrat dans un sens plus favorable à PITCH IMMO .

Il n'est pas contesté par PITCH IMMO que les travaux qu'elle devait réaliser dans les intérêts des consorts [P] n'ont pas été effectués dans les délais impartis, soit au 31 mars 2021 ou 30 juin 2021.

En prononçant une condamnation au titre de la clause pénale prévue au contrat, les premiers juges ont appliqué le contrat qui faisait loi entre les parties en faisant usage de la faculté offerte au juge de réduire la clause pénale ou astreinte lorsqu'elle est manifestement excessive.

Les consorts [P] demandent à titre d'appel incident tendant à parfaire la clause pénale par l'application du contrat , d'une part parce que PITCH IMMO est un professionnel agissant en qualité de constructeur non réalisateur et qu'il était à même de savoir ce qui était techniquement réalisable et dans quel délai. D'autre part, les obstacles qui ont présidés à l'empêchement des travaux se sont révélés surmontables.

L'astreinte de 250 euros par jour de retard étant manifestement excessive, elle sera réduite à la somme de 150 euros par jour, conformément à ce que les premiers juges avaient apprécié.

Il découle de ce qui précède et des conclusions des parties que l'intégralité des travaux a été achevée au 31 octobre 2022, avec livraison au 18 novembre 2022.

L'astreinte qui avait été ordonnée sera confirmée mais la cour y ajoute que l'astreinte prendra fin au 31 octobre 2022, date de réalisation des travaux.

Sur l'article 700

En application de l'article 700 du code de procédure civile , la société PITCH IMMO sera condamnée à payer une somme de 3500 euros à Monsieur [H] [P] et Monsieur [R] [P].

Sur les dépens

La société PITCH IMMO succombant en appel, elle sera tenue aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE RECEVABLE la demande de la société PITCH IMMO tendant à REDUIRE la somme allouée aux consorts [P] à titre de clause pénale par la décision entreprise

DECLARE recevable l'appel incident des consorts [P] tendant à actualiser le montant de l'astreinte et de la clause pénale

DEBOUTE la société PITCH IMMO de sa demande tendant à dire n'y avoir lieu à référé

DEBOUTE la société PITCH IMMO de sa demande au titre de la nullité de l'ordonnance de référé

CONFIRME l'ordonnance de référé dans toutes ses dispositions

Y AJOUTANT

DIT que l'astreinte de 150 euros par jour fixée dans l'ordonnance de référé prendra fin au 31 octobre 2022

CONDAMNE la société PITCH IMMO à payer à Monsieur [H] [P] et Monsieur [R] [P] la somme de 3.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société PITCH IMMO aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Prononcé par mise à disposition au greffe le 6 Avril 2023,

Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, La Présidente,

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Synthèse

Origine de la décision