COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-3
ARRÊT AU FOND
DU 24 FEVRIER 2023
N° 2023/ 31
RG 19/08173
N° Portalis DBVB-V-B7D-BEJUK
[I] [M]
C/
[X] [U]
Association CGEA DE [Localité 4]
Copie exécutoire délivrée le 24 Février 2023 à :
- Me Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE
- Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE
- Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02254.
APPELANT
Monsieur [I] [M], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMES
Maître [X] [U] pris en sa qualité de Mandataire Liquidateur de la SARL VERBENA, demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Thibault PINATEL, avocat au barreau de MARSEILLE
Association CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre
Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président
Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant
Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 24 Février 2023.
ARRÊT
CONTRADICTOIRE
Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Février 2023
Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS ET PROCÉDURE
Un contrat initiative emploi à durée indéterminée a été conclu entre la SARL Verbena et M. [I] [M] le 17 septembre 2001 prenant effet le 1er octobre 2001 pour un emploi de vendeur / serveur auprès du kiosque sandwichs l'Olympien.
Le 28 Juin 2006, un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel était signé entre M. [M] et la société, en qualité de serveur, selon une rémunération de 348 euros correspondant à 43,33 heures par mois.
La convention collective nationale applicable était celle des hôtels, cafés restaurants.
La société a été placée en liquidation judiciaire le 9 mars 2015 par le tribunal de commerce de Marseille et Me [X] [U], désigné en qualité de mandataire judiciaire.
Ce dernier a procédé au licenciement pour motif économique de M. [M] le 24 mars 2015 pour motif économique, après un entretien préalable au cours duquel lui a été remis le contrat de sécurisation professionnelle. M. [M] a refusé d'y adhérer.
Le salarié saisissait le 15 décembre 2015 le conseil de prud'hommes de Marseille notamment en requalification de la relation contractuelle et en paiement d'indemnités.
L'affaire a été radiée le 2 février 2017 et remise au rôle le 26 septembre 2017.
Par jugement du 23 avril 2019, le conseil de prud'hommes a statué comme suit :
« Prend acte de la mise en cause sollicitée à l'encontre de M. Verbena en sa qualité de dirigeant de la SARL Verbena
Constate que M. [U] a régulièrement procédé au licenciement de M. [M].
Constate que Me [U] a communiqué au CGEA les quelques éléments en sa possession.
Donne acte à Me [U] de ce qu'il ne peut que s'en reporter à la justice.
Fixe la créance de M. [I] [M], à valoir sur la liquidation judiciaire administrée par Me [U] es qualité, aux sommes suivantes :
- 1.000€ au titre de réparation du préjudice pour non établissement et non remise des bulletins de salaire à compter d'Octobre 2014,
- 500€ pour réparation du préjudice de non remise des documents sociaux,
- 814€60 (2 mois), au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 81€46 au titre des congés payes afférents,
- 1.099,71€ au titre de l'indemnité de licenciement.
Déboute les parties de toutes autres demandes différentes, plus amples ou contraires au présent dispositif.
Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 407,30€.
Statue ce que de droit sur le principe et les conséquences de la mise en cause de M.Verbena
Déclare le jugement opposable au CGEA/ASSEDIC en qualité de gestionnaire de l'AGS dans la limites de l'article L 3253-8 du Code du travail.
Ordonne l'emploi des dépens en frais privilégiés de la Liquidation Judiciaire ».
Par acte du 20 mai 2019, le conseil de M. [M] a interjeté appel de cette décision.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Aux termes de ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 20 août 2019, M. [M] demande à la cour de :
« Infirmer le jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de MARSEILLE (RG n°17/02254) conformément à la déclaration d'appel enregistrée le 20 mai 2019,
A titre préalable,
Dire et juger que la relation contractuelle à durée indéterminée liant les parties était à temps plein,
En conséquence,
Fixer la rémunération moyenne mensuelle brute de M. [M] à la somme de 1.445,41 euros bruts,
Fixer la créance de Maître [U], ès-qualité à l'égard de M. [M] à la somme de 49.522,58 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 4.952,25euros bruts à titre d'incidence de congés payés.
Constater les graves manquements commis par l'employeur durant l'exécution du contrat de travail,
En conséquence,
Fixer la créance de Maître [X] [U], ès qualités aux sommes suivantes :
- 31.013,64 euros bruts au titre des heures supplémentaires non rémunérées,
- 3.101,36 euros bruts à titre d'incidence de congés payés,
- 6.963,48 euros bruts au titre de la majoration des heures de nuit,
- 696,34 euros bruts d'incidence de congés payés,
- 1.000 euros au titre de l'absence de surveillance médicale renforcée pour les travailleurs de nuit,
- 8.672,46 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé
- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail
- 36.000 euros à titre de dommages et intérêts pour réparer le préjudice résultant du non-établissement et de la non-remise des bulletins de salaire à compter du mois d'octobre 2014,
Constater les manquements résultant de la rupture du contrat de travail
En conséquence,
Fixer la créance de Maître [X] [U], ès qualités aux sommes suivantes :
- 5.000 euros à titre de réparation du préjudice subi du fait de l'absence de remise des documents sociaux de fin de contrat et du solde de tout compte
- 3.538,90 euros au titre de l'indemnité de licenciement
- 2.891,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis
- 578,20 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés
Condamner Maître [X] [U] ès qualités à délivrer à M. [M] tous les bulletins de salaire et les documents sociaux rectifiés, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 8ème jour suivant le jugement à intervenir ;
En toutes hypothèses,
Dire et juger la décision à intervenir opposable au CGEA,
Dire et juger que la décision à intervenir fixera les sommes allouées au passif de la procédure collective,
Condamner Maître [X] [U] es qualité ou tout succombant à verser à M. [M] la somme de 3.000,00 euros au visa de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamner Maître [X] [U] es qualité ou tout autre succombant aux entiers dépens d'appel et de première instance. »
Dans ces dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 7 septembre 2022, Maître [U], pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société, demande à la cour de :
« Dire et juger non fondé l'appel interjeté par M. [I] [M] à l'encontre du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille le 23 avril 2019.
Donner acte à Maître [X] [U] de son intervention en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Verbena.
Juger prescrites les demandes et actions de M. [I] [M].
Entendre la Cour constater qu'aucun élément n'est versé aux débats de nature à démontrer la réalité de l'activité exercée à temps complet depuis septembre 2001.
Entendre la Cour constater qu'aucun élément n'est versé aux débats de nature à établir la réalité des heures supplémentaires effectuées par le salarié.
Donner acte à Maître [X] [U] de ce qu'il s'en rapporte es-qualité sur les indemnités fixées par le Premier Juge à hauteur de la somme de 814,60 € au titre du préavis, 81,46 € au titre des congés payé afférents et 1 099,71 € au titre de l'indemnité de licenciement.
Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation de la somme de 1000€ à titre de réparation du préjudice pour non établissement de non remise des bulletins de salaire à compter d'octobre 2014,
Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation la somme de 500€ pour réparation du préjudice de non remise des documents sociaux,
Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté M. [M] de ses demandes différentes, plus amples ou contraires,
Entendre la Cour dire et juger que M. [I] [M] ne démontre pas les manquements graves qu'aurait pu commettre son employeur à ses obligations de nature à sanctionner une exécution fautive du contrat de travail, pas plus qu'il n'établit l'existence d'une dissimulation volontaire et donc d'une intention délictuelle constitutive d'un travail dissimulé.
Débouter M. [I] [M] du surplus de ses prétentions.
Entendre la Cour le condamner au paiement d'une somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ».
Dans ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 26 septembre 2019, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] demande à la cour de :
« Réformer la décision en ce qu'elle a alloué :
1000 euros en réparation du préjudice pour non-établissement et non remise des bulletins de salaires à compter d'octobre 2041
500 euros pour réparation du préjudice pour non remise des documents sociaux
814,60 euros à titre de préavis et 81,46 euros de congés y afférents
1.099,71 euros à titre d'indemnité de licenciement
Le confirmer pour le surplus et débouter M. [M] [I] de l'ensemble de ses demandes comme étant infondées et injustifiées.
En tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts en l'état des pièces produites.
Débouter M. [M] [I] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires.
Débouter M. [M] [I] de sa demande de dommages et intérêts (Article L.8223-1 du Code du Travail) pour travail dissimulé,
Débouter M. [M] [I] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre du CGEA pour la demande relative à la condamnation sous astreinte.
Déclarer inopposable à l'AGS - CGEA la demande formulée par M. [M] [I] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du Code de Commerce.
En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances de M. [M] [I] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.
Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail».
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les « dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.
Sur la requalification à temps plein
A) Sur la fin de non recevoir tiré de la prescription de l'action
Me [U] invoque les dispositions de l'article L.1471-1 du code du travail prescrivant par deux ans l'action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail.
L'AGS CGEA estime également que le requérant est prescriteà formuler une telle demande.
Le salarié n'a pas fait valoir de moyens sur ce point.
L'action tendant à la requalification d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel en un contrat à durée indéterminée à temps plein est une action en paiement du salaire soumise au délai de prescription prévu par l'article L. 3245-1 du code du travail, la durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée.
Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.
Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré.
En l'espèce, M. [M] a été licencié le 24 mars 2015 et le délai de prescription a été interrompu par la saisine de la juridiction prud'homale le 15 décembre 2016.
Les rappels de salaires échus à compter du mois de mars 2012, soit moins de trois ans avant la rupture du contrat de travail ne sont donc pas prescrits.
La fin de non-recevoir tirée de la prescription doit dès lors être rejetée.
B) Sur le bien fondé de la demande de requalification
Le salarié soutient qu'il a été recruté suivant contrat à durée indéterminée à temps plein du 17 septembre 2001 et qu'il n'a jamais cessé de travailler à temps plein pour le compte de cette société, que l'employeur lui a fait signer un nouveau contrat de travail à durée indéterminée le 28 juin 2006 qui ne répond pas aux exigences légales d'un contrat à temps partiel et qu'en dépit des bulletins de salaire mensongers et de la rémunération injustement inférieure à celle qui aurait dû être la sienne, la relation doit être considérée comme étant à durée indéterminée à temps complet depuis le 17 septembre 2001.
L'AGS CGEA soutient que le salarié ne rapporte pas la preuve de l'ancienneté revendiquée, d'un travail effectif sur toute la période pour laquelle il sollicite un rappel de salaire et des heures supplémentaires d'une relation effective de travail à compter du 30 septembre 2014 d'un travail de nuit et de ses horaires de travail. Il souligne qu'aucun bulletin de salaire n'est versé après le 30 septembre 2014 et qu'il ne verse pas aux débats le moindre justificatif de paiement par la société au titre des périodes concernées.
En application de l'article L.3123-6 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui doit nécessairement préciser la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue.
Il doit également prévoir la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies les heures complémentaires au-delà de la durée initialement fixée dans le contrat de travail.
L'article L.3123-11 du même code prévoient que toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance.
En l'absence de telles précisions, si le salarié a été mis dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il pourrait travailler chaque mois et s'est trouvé dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein.
En l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel prévoit « que les horaires sont de 43H33 par mois réparties de la manière suivante : du lundi au vendredi deux heures par jour. Les horaires de travail et leur aménagement pourront être modifié en fonction des impératifs de production. Il pourra par ailleurs lui être demandé si nécessaire d'effectuer des heures supplémentaires ».
La seule mention de la répartition de 10 heures par semaine, 5 jours par semaine soit 43H33 pa mois sans précision de la tranche horaire par journée, ni des modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués, l'absence d'indication du délai de prévenance en cas d'aménagement ou des modalités dans lesquelles les heures complémentaires peuvent être effectuées contreviennent aux dispositions de l'article L.3123-6 du Code du Travail et font présumer que le contrat de travail est à temps complet.
Il incombe à l'employeur qui conteste la présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle de travail convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.
Or, la société ne produit aucun élément de nature à renverser la présomption de temps complet en l'absence notamment de la production des plannings de travail et ne démontre pas que le salarié travaillait effectivement à temps partiel deux heures par jour ou que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler.
Des son côté, le salarié produit les témoignages suivants :
- le témoignage de Mr [H] qui indique que le salarié « travaillait au kiosque l'Olympien de la SARLVerbena pendant les années 2012, 2013, 2014, et ce, toute la nuit de 19 heures à 5 heures du matin ».
- le témoignage de Madame [C] [J] qui atteste avoir constaté à plusieurs reprises que « M. [M] travaillait bien au kiosque l'Olympien rond-point du Prado. J'ai vu à plusieurs reprises et à des heures différentes ce dernier travailler à cet endroit en 2012, 2013 et 2014 ».
- le témoignage de M. [S] [D] certifiant que «M. [M] a travaillé en 2012,2013, 2014 les nuits au kiosque l'Olympien, rond-point du [Adresse 5] ».
- le témoignage de M. [Y] [E] attestant que « M. [M] a travaillé au kiosque l'Olympien rond-point du Prado, boulevard Michelet les nuits dans les années 2012, 2013, 2014 »
- Une capture d'écran du siteYelp mentionnant des commentaires sur le snack en particulier « ouvert jusqu'à 2 heures en semaine et jusqu'à 5 heures le week-end et veille de jours fériés».
Ces pièces attestent que le salarié travaillait plus de 10 heures par semaine.
En conséquence, il y a lieu de faire droit à la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 28 juin 2006.
C) Sur le rappel de salaire
Le salarié sollicite un rappel de salaire sur la base d'un temps complet du dimanche soir au jeudi soir de 19 heures à 2 heures du matin et le vendredi soir et le samedi soir de 19 heures à 5 heures du matin à compter du mois de mars 2012 jusqu'au mois de mars 2015.
Me Hidoux n'oppose aucun argument concernant le calcul établi par le salarié.
L'AGS CGEA estime pour sa part que le calcul du requérant n'est pas fondé et que la demande de rappel de salaire avant le mois de décembre 2012 est prescrite.
Le rappel de salaire a été calculé dans les conclusions de l'appelant sur la base d'un salaire de 1.445,41 euros pour 151,67 heures correspondant au temps plein et il a été opéré un différentiel entre le montant des heures rémunérées et le montant de la somme due pour 151,67 heures au taux horaire de 9,22 € jusqu'en juin 2012, puis au taux horaire de 9,40 € jusqu'en décembre 2012, au taux horaire de 9,43 € jusqu'en décembre 2013 et au taux horaire de 9,53 € en 2014 et 2015.
En raison de la prescription triennale, l'appelant n'est pas fondé à solliciter un rappel de salaire antérieurement au 24 mars 2012.
Dès lors, tenant le salaire mensuel moyen de 1.445,41 euros bruts retenu pour un temps complet déduction opérée des sommes réglées mensuellement au titre du travail à temps partiel, il convient de retenir :
pour la période du 24 mars 2012 au mois de juin 2012, soit trois mois et une semaine, la somme brute de 4.245,11 euros sur la base du taux horaire de 9,22 euros.
pour la période du mois d'octobre 2014 au 24 mars 2015 la somme de 7.454,49 € sur la base d'un taux horaire de 9, 53 €
Il y a lieu de faire droit par ailleurs aux montants sollicités par l'appelant :
pour la période de juillet 2012 à décembre 2012 pour le montant de 7.990,14 €
pour la période de janvier 2013 à décembre 2013 pour la somme de 16.031,40 euro
pour la période de janvier 2014 à septembre 2014 pour la somme de 11'722,14 €
Ce qui porte à la somme totale de 47.443,28 € le montant du rappel de salaire au titre de la requalification.
La décision entreprise doit être infirmée sur ce point.
Sur les heures supplémentaires
Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre utilement, à charge pour ce dernier de justifier les heures de travail effectivement réalisées.
En l'espèce, le salarié demande le paiement des heures supplémentaires à compter du mois de mars 2012 toutes les semaines du dimanche soir au jeudi soir de 19 heures à 2 heures du matin et du vendredi soir de 19 heures à 5 heures du matin soit 55 heures par semaine.
Il soutient qu'en vertu des majorations applicables il est fondé à réclamer la somme brute de 31.013,64 € outre l'incidence de congés payés selon le décompte suivant :
- du mois de mars 2012 au mois de juin 2012 soit la somme brute de 3.908,64 €,
- du mois de juillet 2012 au mois de décembre 2012 soit la somme brute de 5.978,40 €,
- du mois de janvier 2013 au mois de décembre 2013 soit la somme brute de 5.978,40 €
- du mois de janvier 2014 mois de septembre 2014, soit la somme brute de 9.088,92 €
- du mois d'octobre 2014 mois de mars 2015, soit la somme brute de 6.059,28 €
Il produit les même éléments que pour la requalification du contrat soit :
- le témoignage de Mr [H]
- le témoignage de Madame [C] [J]
- le témoignage de M. [S] [D]
- le témoignage de M. [Y] [E]
- Une capture d'écran du siteYelp mentionnant des commentaires sur le snack
Les éléments apportés par le salarié quant aux heures non rémunérées permettent à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Contestant la valeur probante des témoignages Me [U] demande le rejet des prétentions et estime que ces derniers sont dépourvus de toute précision de circonstances de temps et de lieu, de même que les commentaires sur le site Yelp et que ces éléments sont insuffisants pour établir le principe même de l'existence d'heures supplémentaires.
L'AGS CGEA sollicite le rejet des demandes estimant pour sa part que rien ne permet d'établir la qualité des attestants et que les attestations ne sont absolument pas détaillées se résumant à indiquer que le requérant a travaillé en 2012, 2013 et 2014, que ce dernier n'est pas le seul salarié de la société Verbena à avoir tenté de tirer partie de la liquidation judiciaire de la société, qu'il ne justifie pas de ses moyens de subsistance de 2012 à 2014 laissant supposer une activité rémunérée en parallèle.
À titre liminaire, la cour rappelle qu'en raison de la prescription triennale, l'appelant n'est pas fondé à solliciter des heures suplémentaires antérieurement au 24 mars 2012.
Il est relevé que la société employait plusieurs salariés (bulletin de salaire de M.[M] mentionnant qu'il était l'employé n°10).
Par ailleurs, si les témoignages produits attestent d'un travail à temps complet, il n'en restent pas moins imprécis sur l'existence d'heures suplémentaires au delà du temps de travail légal effectuées personnellement par le salarié, ce qui permet de douter de la réalité et de l'effectivité des heures suplémentaires réclamées.
En l'état des éléments produits la cour a la conviction que le salarié a accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées mais pas dans la proportion affichée.
La cour fixe le volume d'heures à 100 heures sur la période considérée et la créance salariale à la somme de 1.191,25euros bruts (9,53 x 125% x 100 heures) outre la somme de 119,12 euros bruts au titre des congés payés y afférents.
Sur le travail de nuit
Le salarié soutient que l'employeur s'est abstenu d'appliquer les majorations relatives aux heures travaillées la nuit, demande l'application de la convention collective de la restauration rapide figurant sur les bulletins de paie sur le travail de nuit et le paiement, en comptabilisant les heures majorées, de la somme brute de 6.963,48 € outre incidence de congés payés, selon le décompte suivant :
- du mois de mars 2012 au mois de juin 2012 soit la somme brute de 877,44€,
- du mois de juillet 2012 au mois de décembre 2012 soit la somme brute de 1342,32€,
- du mois de janvier 2013 au mois de décembre 2013 soit la somme brute de 1342,32€
- du mois de janvier 2014 mois de septembre 2014, soit la somme brute de 2040,84 €
- du mois d'octobre 2014 mois de mars 2015, soit la somme brute de 1360,56€
Me Hidoux et l'AGS CGEA s'y opposent.
Les articles 36 et suivants de la convention collective sur la majoration des heures de nuit prévoient: « Toute heure effectivement travaillée entre minuit et 2 heures du matin ouvre droit à une majoration du taux horaire de 10 % pour les salariés des niveaux I, II, III et IV, qu'ils soient ou non considérés comme travailleurs de nuit . Toute heure effectivement travaillée entre 2 et 6 heures du matin ouvre droit pour les salariés des niveaux I et II à une majoration du taux horaire de 25 % ».
Il convient de ne tenir compte que de la majoration des heures comprises dans les créneaux horaires visés, et non des heures majorées comme l'a calculé de manière erronée l'appelant.
De sorte que :
- du 24 mars au mois de juin 2012 le salarié est fondé à solliciter la somme brute de 299,65 euros sur la base du taux horaire de 9,22 euros.
Entre 00 et 2H :(10% x 9,22 ) x 2 heures x 5 jours= 9,22
Entre 2H et 5H : (25% x 9,22 ) x 3 heures x2 jours = 13,83
soit 23,05 par semaines x 4 = 92,20 par mois x 3 mois et une semaine.
- du mois de juillet 2012 au mois de décembre 2012 la somme brute de 470 euros sur la base du taux horaire de 9,40 euros
Entre 00 et 2H :(10% x 9,40 ) x 2 heures x 5 jours= 9,40
Entre 2H et 5H : (25% x 9,40 ) x 3 heures x2 jours = 14,10
soit 23,50 par semaines x 4 = 94 euros par mois x 5 mois
- du mois de janvier 2013 au mois de décembre 2013 la somme brute de 1.131,6 euros sur la base du taux horaire de 9,43 euros
Entre 00 et 2H :(10% x 9,43 ) x 2 heures x 5 jours= 9,43
Entre 2H et 5H : (25% x 9,43 ) x 3 heures x2 jours = 14,14
soit 23,575 par semaines x 4 = 94,3 euros par mois x 12 mois
- du mois de janvier 2014 au mois de décembre 2014 la somme brute de 1.143,60 euros sur la base du taux horaire de 9,53 euros
Entre 00 et 2H :(10% x 9,53 ) x 2 heures x 5 jours= 9,53
Entre 2H et 5H : (25% x 9,53 ) x 3 heures x2 jours = 14,295
soit 23,825 par semaines x 4 = 95,30 euros par mois x 12 mois
- du mois de janvier 2015 au mois au 24 mars 2015 la somme brute de 262,075 euros sur la base du taux horaire de 9,53 euros
Entre 00 et 2H :(10% x 9,53 ) x 2 heures x 5 jours= 9,53
Entre 2H et 5H : (25% x 9,53 ) x 3 heures x2 jours = 14,295
soit 23,825 par semaines x 4 = 95,30 euros par mois x 2 mois et 3 semaines
Le salarié est donc bien fondé à percevoir le montant de 3.306,89 euros au titre des majorations de nuit.
Sur le travail dissimulé
Le salarié fait valoir que l'employeur a sciemment dissimulé son emploi dans la mesure où les bulletins de salaire ne correspondent pas la réalité des heures effectuées et que l'employeur ne lui a pas transmis des bulletins de salaire depuis 2014.
L'AGS CGEA soutient que la preuve du caractère intentionnel doit être apportée par le salarié et qu'il doit être établi que l'employeur a mentionné volontairement sur leur bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, que l'absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ne peut établir le caractère intentionnel du travail dissimulé et collé l'état de l'absence de justificatifs probants la réclamation de M. [M] doit être rejeté.
Faute pour l'appelant de démontrer le caractère intentionnel du travail dissimulé qui ne peut résulter des seuls bulletins de salaire, la demande doit être rejetée.
Sur l'indemnité au titre de l'absence de surveillance médicale
Les dispositions de l'article 36-c de la convention collective prévoient une surveillance médicale renforcée qui a pour objet de permettre médecin du travail d'apprécier les conséquences éventuelles sur sa santé sa sécurité du travail de nuit et d'en appréhender les répercussions potentielles sur sa vie sociale.
L'employeur ne justifie pas de la surveillance médicale renforcée, cependant l'appelant n'établit cependant pas l'existence d'un préjudice qui aurait résulté de ce manquement.
En conséquence, la demande doit être rejetée.
Sur l'exécution déloyale du contrat de travail
Le salarié soutient que le comportement de l'employeur doit nécessairement s'analyser en un manquement à ses obligations du fait du nombre important d'heures supplémentaires du défaut de prise de contrepartie obligatoire en repos, du non-respect de la durée légale hebdomadaire quotidienne de travail du non-respect des jours de répartition hebdomadaire du travail la non remise des bulletins de salaire à compter du mois d'octobre 2014 et de l'absence de cotisations retraite.
M° [U] soutient que les éléments versés aux débats par le salarié ne sont pas de nature à démontrer le manquement grave à ses obligations qu'aurait pu commettre l'employeur.
L'AGS CGEA fait valoir que le salarié ne démontre pas la déloyauté volontaire de son employeur même si des carences de gestion ont pu être constatées et qu'il ne démontre aucunement avoir subi un préjudice distinct des dommages-intérêts sollicités par ailleurs.
Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi.
La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.
En l'espèce, la réalité des manquements de l'employeur à ses obligations est avéré en l'état des éléments retenus, ce qui justifie d'allouer au salarié la somme de 1.000 euros à ce titre.
Sur l'absence de remise des bulletins de salaire depuis le mois d'octobre 2014
Le salarié fait valoir que faute de remise de bulletin de salaire il a perdu la chance de pouvoir bénéficier des allocations au titre du chômage ce qui lui a nécessairement causé un préjudice qu'il évalue à la somme de 36'000 €, augmenté de la réparation du préjudice subi.
M. [M] ne justifie par aucun document d'un préjudice plus ample que celui alloué par les premiers juges.
Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail
- Sur l'indemnité compensatrice de préavis : le salaire mensuel moyen retenu au cours des 3 dernier mois s'élève à la somme 1.445,51 euros.
Le salarié peut prétendre à la somme de 2.891,02 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et à la somme de 289,10 € au titre des congés payés.
- Sur l'indemnité légale :
En vertu des dispositions de l'article R. 1234-2 applicable au litige : l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.
En tenant compte du premier contrat de travail avec effet au 1/10/2001, le salarié a une ancienneté de 13 ans et 7 mois compte tenu du préavis.
Il peut donc prétendre à la somme de (1/5 x 1.445,51 x 10ans + (2/5 x 1.445,51) x 3 ans + ( 2/5 x 1.445,51x7/12 ) = 2.891,02+1734,61+337,28 = 4.962,91 euros.
Le salarié réclame la somme de 3.538,90 euros. Il y a lieu de faire droit à sa demande.
- Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : il y a lieu d 'accueillir la demande à ce titre d'un montant de 578,20 euros.
- Sur les documents sociaux : le salarié soutient que les documents sociaux de fin de contrat et du solde de tout compte ne lui ont pas été remis et qu'il n'a pas pu faire valoir ses droits.
C'est par une juste appréciation de la cause que les premiers juges ont fixé à la somme de 500 euros l'indemnité revenant au salarié.
Il sera par ailleurs fait droit à la demande de M. [M] de remise des documents sociaux sans qu'il y ait lieu à une astreinte laquelle n'est pas justifiée.
Sur la garantie de l'AGS CGEA
La liquidation jusiciaire de la société a été prononcée par jugement du 9 mars 2015.
L'AGS CGEA de [Localité 4] doit sa garantie tant pour les sommes dues au titre de l'exécution du contrat de travail que pour celles résultant de la rupture.
Le jugement de liquidation a arrêté le cours des intérêts légaux conformément aux dispositions de l'article L.622-28 du code de commerce.
Sur les frais et dépens
La société en liquidation doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel.
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,
Infirme le jugement déféré SAUF dans ses dispositions relatives à la non remise des bulletins de salaire et des documents sociaux et aux indemnités allouées à ce titre ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant,
Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action en requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein ;
Requalifie le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 28 juin 2006 ;
Fixe les créances de M. [I] [M] au passif de la procédure collective de la Société Verbena représentée par Me [U], ès qualités de liquidateur, aux sommes suivantes:
- 47.443,28 € bruts à titre du rappel de salaire pour la période comprise entre le 24 mars 2012 et le 24 mars 2015,
- 4.744,32 € bruts à titre de congés payés y afférents,
- 1.191,25 € bruts au titre des heures suplémentaires, sur la même période,
- 119,12 € bruts au titre des congés payés y afférents,
- 3.306,89 € bruts au titre du travail de nuit,
- 1.000 € pour exécution déloyale du contrat de travail,
- 1.000 € pour absence de remise des bulletins de salaire depuis le mois d'octobre 2014,
- 2.891,02 € bruts à titre d'indemnité de préavis,
- 289,10 € bruts à titre de congés payés afférents,
- 3.538,90 € à titre d'indemnité de licenciement,
- 578,20 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,
Dit n'y avoir lieu à l'article 700 du code de procédure civile ;
Rappelle que le jugement de liquidation judiciaire du 9 mars 2015 arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales et indemnitaires nées antérieurement à son ouverture ;
Dit que l'Unédic délégation AGS CGEA de [Localité 4] est tenue à garantie dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail en l'absence de fonds disponibles ;
Condamne la société Verbena représentée par Me [U], ès qualités de liquidateur, aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
