COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-4
ARRÊT AU FOND
DU 23 FEVRIER 2023
N° 2023/
Rôle N° RG 22/08431 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJRVN
SA GENERALI IARD
C/
[W] [D]
S.A.R.L. CHEZ FELIX
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Thibault POMARES
Me Sandra JUSTON
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Tribunal de Commerce de Tarascon en date du 03 Juin 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022 00081.
APPELANTE
SA GENERALI IARD
, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Arnaud MAGERAND de la SCP Ince & Co France, avocat au barreau de PARIS
INTIMES
Monsieur [W] [D]
pris en sa qualité de gérant de la SARL CHEZ FELIX
, demeurant [Adresse 2] / FRANCE
représenté par Me Thibault POMARES de la SAS ABP AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de TARASCON
S.A.R.L. CHEZ FELIX
, demeurant [Adresse 2] / FRANCE
représentée par Me Thibault POMARES de la SAS ABP AVOCATS CONSEILS, avocat au barreau de TARASCON
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 07 Décembre 2022 en audience publique devant la cour composée de :
Madame Inès BONAFOS, Présidente
Madame Sophie LEYDIER, Conseillère
Madame Angélique NAKHLEH, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023.
ARRÊT
RAPPEL DES FAITS
La société CHEZ FELIX exerce une activité de sandwicherie, viennoiserie, croissanterie à [Localité 4].
Son gérant, Monsieur [W] [D] a souscrit auprès la compagnie GENERALI Iard un contrat « 100% Pro », reconduit par avenant à effet du 6 mai 2014. Il s'agit d'un contrat d'assurance dommages aux biens assurant l'activité principale : SANDIWCHERIE, VIENNOISERIE, CROISSANTERIE.
La société CHEZ FELIX et son gérant Monsieur [W] [D] par assignation en date du 29 Mars 2022, ont attrait au visa de l'article 145 du Code de procédure civile, la Société GENERALI IARD aux fins de désignation d'un expert, aux frais avancé de cette dernière, avec pour mission d'évaluer le montant de la perte d'exploitation subie par la société CHEZ FELIX pendant les périodes du 15 Mars 2020 au 1 Juin 2020 inclus et du 30 Octobre 2020 au 19 Mai 2021 durant lesquelles elle a été contrainte de fermer son restaurant situé à [Localité 4] suite aux mesures gouvernementales prises afin de lutter contre la propagation de la Covid 19.
Par ordonnance de référé en date du 3 Juin 2022, le Tribunal de Commerce de Tarascon a :
Sur l'expertise
Fait droit à la demande présentée par la société CHEZ FELIX (SARL) ct Monsieur [W] [D] aux fins que soit ordonnée une mesure d'instruction et commis monsieur [L] [B], [Adresse 3]
Sur la demande de provision
Constaté que la nature du litige nécessité une interprétation du contrat liant les parties et l'absence de vanité des moyens soulevés, caractérisant l'existence d'une contestation sérieuse ;
Dit n'y avoir lieu, dans ces conditions, à référé ;
Dit n'y avoir lieu, ce stade de la procédure, de faire droit aux demandes formées par les parties au titre des frais irrépétibles ;
Débouté les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires ;
Laissé les dépens de la présente ordonnance, dont frais de greffe liquidés à la somme de 77, 71 Euros TTC, à la charge des parties demanderesses ;
Par déclaration d'appel enregistrée au greffe le 13 Juin 2022, la SA GENERALI IARD a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu'elle a
Fait droit à la demande d'expertise présentée par la société CHEZ FELIX et son gérant Monsieur [D]
Dit n'y avoir lieu, à ce stade de la procédure, de faire droit aux demandes formées par les parties au titre des frais irrépétibles
Débouté les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires
La SA GENERALI IARD, appelante (conclusions du 7 Novembre 2022) sollicite voir :
Infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a :
Fait droit à la demande présentée par la société CHEZ FELIX (SARL) et Monsieur [W] [D] aux fins que soit ordonnée une mesure d'instruction et commis Monsieur [L] [B], [Adresse 3],
Statuant à nouveau :
A TITRE PRINCIPAL :
JUGER le juge des référés INCOMPETENT,
INVITER la société CHEZ FELIX (SARL) et Monsieur [W] [D] à mieux se pourvoir,
A TITRE SUBSISDIAIRE :
En premier lieu :
JUGER irrecevable Monsieur [W] [D] en sa demande d'expertise du chiffrage de pertes d'exploitation de la société CHEZ FELIX,
Le débouter de sa demande d'expertise judiciaire,
En second lieu :
JUGER que la société CHEZ FELIX n'est pas assurée au titre du contrat n 0AM437494,
JUGER que la société CHEZ FELIX et Monsieur [W] [D] sont dépourvus de motif légitime,
Débouter la société CHEZ FELIX et Monsieur [W] [D] de leur demande d'expertise judiciaire,
A TITRE SUBSISDIAIRE :
JUGER que la garantie « pertes d'exploitation » prévue au contrat d'assurances n AM437494 ne peut être mobilisée par la société CHEZ FELIX ET MONSIEUR [W] [D], en raison de ce que la pandémie causée par le Covid-19 ne constitue pas un évènement garanti au titre dudit contrat ;
JUGER que la société CHEZ FELIX et Monsieur [W] [D] dépourvus de motif légitime,
DEBOUTER la société CHEZ FELIX et monsieur [W] [D] de sa demande d'expertise judiciaire,
A TOUT EGARD,
DEBOUTER la société CHEZ FELIX et monsieur [W] [D] de toutes leurs demandes fins et conclusions ;
CONDAMNER in solidum la société CHEZ FELIX et monsieur [W] à payer à la société GENERALI IARD, la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens de l'instance,
En l'état de ses écritures d'appelant, la SA GENERALI sollicite la réformation de l'ordonnance du 3 juin 2022, en s'appuyant deux moyens, l'un tiré de l'incompétence du juge des référés, l'autre sur le défaut d'intérêt légitime de la demande d'expertise
Sur l'incompétence du juge des référés :
Ainsi, selon l'appelante, le premier juge aurait dû se reconnaitre incompétent en raison de la saisine du juge du fond, et donc de la compétence exclusive du juge de la mise en état pour ordonner la mesure contestée.
Elle s'appuie pour cela sur la circonstance que l'acte introductif d'instance de la demande d'expertise devant le juge des référés est datée du 29 mars 2022, soit le même jour que l'acte introductif de l'instance au fond diligentée par les intimés en vue de la mise en 'uvre de la police d'assurance souscrite
Sur le motif légitime à solliciter la mesure d'expertise
L'action au fond tendant à la prise en charge de la perte d'exploitation de la SARL CHEZ FELIX serait irrecevable puisque sollicitée au nom de la SARL CHEZ FELIX alors que monsieur [D] est seul assuré par le contrat le liant à la SA GENERALLI.
Par ailleurs le contrat souscrit ne garantirait pas la perte d'exploitation dans ce cas précis, au motif que monsieur [D] aurait été loisible de poursuivre son activité durant la période de fermeture administrative. En effet seule l'activité de restauration sur place a été interdit, l'activité de vente à emporter pour laquelle Monsieur [D] était assuré n'a pas été impactée par ces restrictions.
La SARL CHEZ FELIX et Monsieur [W] [D] en sa qualité de gérant, (conclusions du 22 Juillet 2022) sollicitent voir :
DEBOUTER la SA GENERALI de l'ensemble de ses prétentions, fins et moyens ;
CONFIRMER en l'ensemble de ses dispositions l'ordonnance rendue le 3 juin 2022 par le Juge des référés du Tribunal Judiciaire de Tarascon ;
CONDAMNER la SA GENERALI à verser à monsieur [D] et la SARL CHEZ FELIX la somme de 5.000 euros sur le fondement de de l'article 700 du Code de procédure civile
En raison de la crise sanitaire du COVID 19, le restaurant CHEZ FELIX a été contrainte de fermer administrativement pour les périodes du 15 mars 2020 au 1 juin 2020 inclus et du 30 octobre 2020 au 19 mai 2021. Cette fermeture a entrainé une perte d'exploitation et de chiffre d'affaire importante pour le restaurant.
Sur la compétence du juge des référés :
Il n'est pas démontré que le juge des référés qui a prononcé la mesure d'instruction contestée aurait été saisi postérieurement au juge du fond
Sur le défaut d'intérêt légitime :
CHEZ FELIX a été contraint de fermer administrativement et a subi une perte d'exploitation et financière. L'intérêt de la mesure d'expertise consiste ainsi à déterminer l'existence de l'étendue de ladite perte et conditionner l'opportunité et l'étendue d'un éventuel contentieux visant à la mise en 'uvre de la garantie perte d'exploitation de la police d'assurance souscrite après de la compagnie GENERALLI.
Le moyen de la partie adverse tiré la prétendue irrecevabilité de l'action au fond doit être écarté. En effet même su monsieur [D] est le signataire du contrat d'assurance, l'activité garantie est bien celle de la SARL CHEZ Felix. Par ailleurs la question de la recevabilité de l'action ne relève pas de la compétence du juge des référés.
Les autres moyens de la partie adverse reposant sur la question du bienfondé de l'action au fond doivent également être écartés car ne relevant de l'appréciation du juge des référés.
L'affaire a été fixée à l'audience du 7 Décembre 2022, audience à laquelle elle a été retenue.
MOTIVATION
Sur la saisine du juge du fond
Dès lors, qu'il n'est pas rapporté la preuve comme en l'espèce que le juge du fond était saisi lorsque le juge des référés l'a été le 29 mars 2022, alors que l'acte du saisissant le juge du fond également daté du 29 mars 2022 comporte une demande de sursis à statuer jusqu'à l'intervention d'une décision dans le cadre de la procédure de référé, le juge des référés ne peut décliner sa compétence sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.
Par voie de conséquence la décision du juge de première instance sera confirmée en ce qu'il n'a pas décliné sa compétence en raison de la saisine du juge du fond.
L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
En l'espèce la société CHEZ FELIX a le plus grand intérêt à faire évaluer le montant de la perte d'exploitation qu'elle a subi du fait de la fermeture contrainte de son restaurant situé à [Localité 4] suite aux mesures gouvernementales prises afin de lutter contre la propagation de la Covid 19 dans la perspective de déterminer s'il y a lieu de s'en prévaloir à l'égard de son assureur alors, que le juge des référés n'est pas compétent pour déterminer si cette société a la qualité d'assurée et si l'action future est bien fondée, que la garantie du sinistre invoquée s'apprécie au cas par cas au regard des clauses du contrat concrètement applicable.
Il convient en conséquence de confirmer la décision du juge de première instance de ce chef sauf en ce qu'elle partage la charge de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert
En effet, la partie qui a intérêt à l'expertise doit faire l'avance des frais pour la bonne marche de la mesure d'instruction.
L'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent (le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence) accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
En l'espèce, le juge des référés a, pour exclure sa compétence, estimé à juste titre que le litige supposait d'interpréter les clauses du contrat liant les parties, que celles-ci étant en désaccord sur ce point, il est de la compétence du juge du fond de trancher cette question.
Par voie de conséquence, la décision du premier juge sera confirmée en ce qu'elle a écarté la compétence du juge des référés pour allouer une indemnité provisionnelle au demandeur sur le fondement de l'article 835 du code de procédure civile.
Aucune des deux parties n'étant perdante, il ne sera pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
En revanche, demanderesse à l'expertise, la société CHEZ FELIX sera condamnée aux dépens
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe :
Confirme l'ordonnance de référé du tribunal de commerce de Tarascon du 03 juin 2022 sauf en ce qu'elle a mis à la charge de la SA GENERALI IARD la moitié de la consignation à valoir sur la rémunération de l'expert désigné.
Statuant à nouveau de ce chef
Dit que la société CHEZ FELIX devra consigner au greffe du tribunal de commerce de Tarascon la somme de 1200 euros à valoir sur la rémunération de l'expert dans le délai d'un mois à compter de la date du présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la société CHEZ FELIX aux dépens de la procédure d'appel
Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023,
Signé par Madame Sophie LEYDIER, Présidente-suppléante, en lieu et place de Madame Inès BONAFOS, Présidente empêchée, et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, La Présidente-suppléante en raison du Président empêché,
