COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-4
ARRÊT AU FOND
DU 23 FEVRIER 2023
N° 2023/
Rôle N° RG 22/08079 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJQQ5
[G] [R]
C/
Compagnie d'assurance TOKIO MARINE EUROPE
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Joseph MAGNAN
Me Marie josé COUDERC POUEY
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Président du TJ d'AIX EN PROVENCE en date du 20 Avril 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/01281.
APPELANT
Monsieur [G] [R]
né le 28 Octobre 1956 à [Localité 3], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Gilles MATHIEU de la SELARL MATHIEU DABOT & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué à l'audience par Maître BENEJAM Bastien, avocat au barreau de AIX EN PROVENCE
INTIMEE
Compagnie d'assurance TOKIO MARINE EUROPE
, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Marie josé COUDERC POUEY, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me Eloïse MARINOS, avocat au barreau de PARIS
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 07 Décembre 2022 en audience publique devant la cour composée de :
Madame Inès BONAFOS, Présidente
Mme Sophie LEYDIER, Conseillère
Madame Angélique NAKHLEH, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023.
ARRÊT
EXPOSÉ DES FAITS
Monsieur [G] [R] a conclu avec la société LANI CONSTRUCTIONS, un contrat de construction de maison individuelle en date du 20 Septembre 2016, pour un montant de 488.000 euros et pour une durée d'exécution de 18 mois, soit un terme prévu au 23 Août 2018.
La société LANI CONSTUCTIONS a souscrit une garantie de livraison à prix et délai convenus avec la société HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPAGNY PLC- en fait la société TOKIO MARINE EUROPE.
Divers permis de construire sont intervenus, dont les dates sont contestées dans l'argumentation respective des parties.
La déclaration d'ouverture du chantier a été déposée le 24 Février 2017.
La société LANI CONSTRUCTIONS a fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire en juin 2018 puis de liquidation le 4 septembre 2018 ayant désigné Me [Y] en tant que liquidateur.
Monsieur [G] [R] a assigné en référé provision la société TOKIO MARINE EUROPE SA par acte en date du 6 Novembre 2020 en paiement de la somme de 146.400 euros au titre de pénalités de retard depuis le 23 Août 2018, le chantier n'étant pas achevé
Une expertise est également sollicitée, monsieur [R] se prévalant de l'existence de désordres, malfaçons de non conformités.
Par ordonnance en date 20 Avril 2021, le Tribunal judiciaire d'Aix-en-Provence a :
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande provisionnelle au motif que l'obligation à garantie de la société TOKIO MARINE EUROPE SA n'est pas pour l'heure incontestable.
Débouté monsieur [G] [R] de sa demande d'expertise judiciaire au motif que les mesures d'instruction ordonnées par le juge des référés ne doivent pas avoir pour objet de palier la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.
Condamné monsieur [G] [R] à paye à la Société TOKIO MARINE EUROPE SA la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
Par déclaration d'appel enregistrée au greffe 25 Mai 2021, monsieur [G] [R] a interjeté appel de cette ordonnance en ce qu'elle a :
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande provisionnelle
Débouté monsieur [G] [R] de sa demande d'expertise judiciaire
Condamné monsieur [G] [R] à paye à la Société TOKIO MARINE EUROPE SA la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
Par arrêt en date du 23 mai 2022, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a ordonné le retrait du rôle de l'affaire inscrite sous le numéro RG 21/07745, sur demande conjointe des parties.
L'affaire a été à nouveau enrôlée sous le RG 22-8079 le 7 juin 2022.
Par conclusions du 05 décembre 2022, monsieur [G] [R], appelant sollicite voir :
ORDONNER la révocation de l'ordonnance de clôture afin de déposer de nouvelles conclusions et une pièce n°46 ;
INFIRMER l'ordonnance du juge des référés du tribunal Judiciaire rendue le 20 avril 2021 en ce qu'elle a débouté monsieur [R] de toutes ses demandes et l'a condamné à payer à la société TOKIO MARINE EUROPE la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 ;
Et ainsi venir,
DESIGNER tel expert qu'il plaira à la Cour avec pour mission :
Se rendre sur les lieux en présence des parties, entendre toute personne utile et prendre connaissance des documents nécessaires,
Visiter les lieux en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les décrire,
Constater l'existence des malfaçons et dresser un état des lieux de la construction ;
Décrire les désordres, malfaçons, non finitions et chiffre les travaux nécessaires à la reprise de ces malfaçons et ceux nécessaires pour terminer le chantier conformément aux autorisations administratives obtenues ;
Donner tous éléments sur les conditions dans lesquelles le garant a désigné un repreneur;
Dire dans quelles conditions et quels délais le PLU applicable a été modifié ;
Dire dans quels délais et quelles conditions a été déposé la demande de permis modificatif ;
Chiffrer les préjudices subis par monsieur [R] du fait de la modification du permis de construire rendue obligatoire par la modification du PLU ;
Chiffrer les préjudices subis par monsieur [R] du fait de la non livraison des maisons dans les délais contractuels, qui ne sont pas indemnisés par l'indemnité forfaitaire.
CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à titre de provision la somme de 175.680 euros à monsieur [R] ;
DEBOUTER la société TOKIO MARINE EUROPE de toutes ses demandes, fin et conclusions ;
CONDAMNER la société TOKIO MARINE EUROPE à payer à monsieur [R] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens
Concernant les permis de construit intervenus dans cette affaire, monsieur [R] soutient que :
Un permis de construire a été obtenu le 18 avril 2012
Une modification de permis de construire le 15 décembre 2014
Une seconde modification de permis de construire en date du 1 Juin 2020.
Un arrêté rectificatif de permis de construire a été délivré le 01.12.2022
La mention dans le permis modificatif en date du 15 décembre 2014, d'un permis de construire initial en date du 24 juin 2013 est une erreur matérielle de l'urbanisme. En ce sens est produit un mail du service de l'urbanisme en date du 21 novembre 2022 reconnaissant l'existence de cette erreur.
En réponse à la caducité du contrat de construction de maison individuelle soulevée par la partie adverse en raison de la soit disant non obtention du permis de construire, monsieur [R] soutient que le permis de construire obtenu le 15 décembre 2014 a fait partir un nouveau délai de deux ans, passé à 3 ans pour les autorisations en cours de validité au 6 janvier 2016. Dès lors ce permis de construire était en cours de la validité lorsque les travaux ont débuté le 24 février 2017.
Concernant la demande de provision, monsieur [R] avance que l'obligation de verser des indemnités de retard à compter du 23 Août 2018, date à laquelle le chantier aurait dû être achevée n'est pas sérieusement contestable. L'argumentation soutenue par la société TOKIO MARINE EUROPE SA consistant à remettre en cause la validité du contrat porte atteinte la force obligatoire des conventions, le principe d'intangibilité et à l'exigence de bonne foi. Il s'agit également d'un manquement à son obligation de cohérence et à l'interdiction qui lui est faire de se contredire au détriment d'autrui, dès lors que la société TOKIO MARINE EUROPE est intervenue et continue d'intervenir sur le chantier depuis 2017, malgré la soit disant absence de permis modificatif.
Concernant la demande d'expertise, monsieur [R] a fait constater par divers constats d'huissier et diagnostics des désordres et malfaçons sur le chantier depuis 2018.
Par conclusions du 15 novembre 2022 la société TOKIO MARINE EUROPE SA, intimée sollicite voir :
CONFIRMER en toutes ses dispositions l'ordonnance et par conséquent :
DEBOUTER monsieur [R] de sa demande de provision à l'encontre de la société TME ;
DEBOUTER monsieur [R] de sa demande d'expertise celle-ci n'étant justifiée par aucun motif légitime ;
En conséquence,
DEBOUTER monsieur [R] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société TME ;
EN TOUT ETAT DE CAUSE
DEBOUTER monsieur [R] de sa demande tendant à la condamnation de la société TME au paiement de la somme de 3.000 euros au visa de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens ;
CONDAMNER monsieur [R] à payer à la société TME la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en sus des 1.000 euros de première instance, non réglés à ce jour, ainsi qu'aux entiers frais et dépens.
Concernant les permis de construire intervenus :
Un premier permis de construire aurait été obtenu le 18/04/2012 pour une construction d'une surface de 225m²
Un permis modificatif est intervenu le 15 décembre 2014, pour une surface de 199m² qui fait référence à un permis initial en date du 24 juin 2013, non produit par l'appelant.
Les plans ont par la suite été à nouveau modifiés pour une surface de 225m² sans qu'un nouveau permis ne soit déposé, c'est dans ces circonstances que le chantier a démarré en février 2017 alors que le permis de construire en date 18 avril 2012 était périmée.
Au moment du démarrage du chantier puis de la mise en redressement judiciaire en juin 2018 et en liquidation en septembre 2018 de la société LANI CONSTRUCTION, l'appelant était dépourvu de permis de construire.
Le garant est donc intervenu dans l'ignorance du défaut d'accomplissement de cette formalité essentielle et a désigné un repreneur, monsieur [J] qui a dû proposer des modifications en raison de l'intervention d'un nouveau PLU, propositions qui ont fait l'objet d'un refus de monsieur [R]. Mis en demeure de signer les plans à peine de caducité du contrat, l'appelant a saisi le juge des référés.
Il existe une contestation sérieuse sur la créance d'indemnité de retard alléguée et sur l'existence d'un permis de réaliser les travaux sollicités (permis 199m² projet 225m²) conformément à la condition suspensive du contrat ayant pour conséquence la caducité du contrat et par voie de conséquence de la garantie de livraison. En outre cette garantie est impossible d'exécution du fait de la non-conformité du PC au PLU.
Concernant la demande d'expertise, la société TOKIO MARINE EUROPE avance que monsieur [R] ne dispose pas d'un intérêt légitime et qu'en tout état de cause, les chefs de mission de l'expert judiciaire soit ne relèvent pas d'une mission d'expertise, soit n'ont pas vocation à relever de la garantie de livraison à prix et délai convenus.
Une première ordonnance de clôture a été rendue le 28 novembre 2022, l'affaire étant fixée à l'audience des plaidoiries du 7 Décembre 2022.
Le jour de l'audience l'ordonnance précitée a été révoquée pour admettre les nouvelles écritures de monsieur [R].
La partie adverse a été autorisée à produire une note en délibéré.
Une nouvelle clôture a été prononcée.
Par courrier du 16 décembre 2022, la société TOKIO MARINE a fait parvenir une note en délibéré faisant valoir que comme elle l'indique depuis le début de la procédure, il n'existe pas de permis de construire.
MOTIVATION
A titre liminaire, la Cour constate que la note en délibéré de l'intimée a été communiquée contradictoirement par la voie du RPVA le 16 décembre 2022.
Sur la demande de provision :
Monsieur [R] conteste la décision du juge des référés en ce qu'il a refusé sa demande de provision.
L'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans Ies limites de sa compétence peuvent, dans Ies cas où I 'existence de I 'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
En l'espèce, monsieur [R] a conclu avec la société LANI un contrat de construction de maison individuelle le 20 septembre 2016.
L'entreprise LANI a souscrit une garantie de remboursement en cas de défaillance du constructeur dont la société TOKIO MARINE est débitrice.
A l'appui de sa demande d'une indemnité provisionnelle d'un montant de 175.680 euros monsieur [R] soutient que l'obligation de verser des indemnités de retard à compter du 23 Août 2018, date à laquelle le chantier aurait dû être achevé n'est pas sérieusement contestable alors que le constructeur a été placé en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire, qu'il a fallu pourvoir à son remplacement.
Il n'est pas contesté que l'entreprise LANI a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire puis de liquidation judiciaire le 04/09/2018 et que le chantier a ainsi été abandonné.
Toutefois, le contrat de construction de maison individuelle mentionne expressément que le maître d'ouvrage fournit les plans ; ces plans signés des deux parties mentionnent une surface de 220m² habitable.
Ce contrat se réfère à un permis de construire initial en date du 18/04/2012 n°13000112J055 pour une surface de 225,52m (SHON) ² et un permis modificatif n°1300112J0055/M01 du 16/12/2014 pour une surface de plancher de 199m² au regard de la nouvelle réglementation.
Un arrêté du 13 mars 2014 avait préalablement prorogée le permis du 18/04/2012 d'une année à compter de la validité de la décision initiale.
La modification du permis de décembre 2014 porte sur les façades, la simplification des toitures et la suppression du portillon.
La déclaration d'ouverture de chantier ayant été réalisée le 23 février 2017, date du paiement d'un acompte de 20000 euros, et le délai d'exécution étant de 18 mois, l'échéance est parvenue à terme le 23 août 2018.
Cette DOC est réalisée sur la base d'une surface créée de 199m².
Ensuite, il est apparu qu'en raison d'une modification du PLU en 2018 l'ouvrage n'était pas en conformité avec la réglementation d'urbanisme et une demande de permis de construire modificatif a dû être déposée afin de régulariser la situation.
Les pièces produites attestent qu'une demande a été réalisée le 10 octobre 2019 et que le permis de construire a fait l'objet d'une acceptation tacite le 01/06/2020.
Enfin, si l'on se réfère au descriptif de l'immeuble de la SARL ETB l'ouvrage est finalement d'une surface habitable de l'ordre de 200m².
La caution se prévaut de la caducité du contrat de CMI conclu sous condition suspensive d'obtention du permis de construire à défaut de mise en conformité du contrat avec le permis de construire et les travaux réalisés et compte tenu du fait que le permis modificatif n'emporte pas prorogation de la durée initiale du permis de construire , que le permis modificatif (décembre 2014) produit ne comporte pas de mention de prorogation du délai pour construire, questions qu'il n'appartient au juge des référés de trancher comme constitutive d'une contestation sérieuse.
Il existe également une contestation sérieuse sur l'obligation du garant au paiement d'indemnités de retard dans la mesure où le contrat stipule que le maître d'ouvrage fournit le permis de construire par définition conforme aux règles d'urbanisme applicables à l'ouvrage alors qu'en l'espèce les atermoiements du maître d'ouvrage pour obtenir les dits documents ont nécessairement retardé les travaux.
Enfin, l'appréciation du caractère impossible de la garantie de livraison à prix et délai convenus en raison du caractère non exécutable de l'ouvrage dans les conditions prévues au contrat au regard de l'évolution du PLU constitue également une contestation sérieuse qu'il n'appartient pas au juge des référés de trancher.
Par voie de conséquence, il y a lieu de confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle juge que la demande d'indemnité provisionnelle de monsieur [R] se heurte à une contestation sérieuse.
Sur la demande d'expertise :
L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
L'article 146 suivant précise qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver.
En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve.
Le juge des référés a rejeté la demande d'expertise aux motifs que monsieur [G] [R] sollicite la désignation d'un expert pour des chefs de mission qui ne nécessitent pas une telle mesure d'instruction, étant rappelé que Ies mesures d'instruction ordonnées par le juge des référés ne doivent pas avoir pour objet de pallier la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.
Si l'on se réfère à la mission d'expertise proposée dans le dispositif des conclusions de monsieur [R], les points trois et quatre relèvent du litige avec les constructeurs qui ne sont pas dans la cause et ne sont pas utiles dans le présent litige opposant le maître de l'ouvrage au garant de l'achèvement dont l'obligation est fonction de la date de la livraison du bien, les points suivants sont du domaine de la charge de la preuve qui incombe à monsieur [R] notamment quant à la définition et la nature des préjudices dont il sollicite le chiffrement.
Par voie de conséquence il convient également de confirmer la décision du juge des référés sur ce point.
Sur les autres demandes :
Partie perdante, monsieur [R] sera condamné aux dépens de la procédure d'appel et au paiement d'une somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Par ailleurs, la décision de première instance étant confirmée dans toutes ses dispositions, il n'y a lieu de confirmer également les dispositions prises par le juge de première instance quant aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe :
Confirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence du 21 avril 2021 dans toutes ses dispositions.
Y ajoutant,
Condamne monsieur [G] [R] à payer à la société TOKIO MARINE EUROPE la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne monsieur [G] [R] aux dépens.
Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023,
Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,
