COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-11 référés
ORDONNANCE DE REFERE
du 30 Janvier 2023
N° 2023/ 50
Rôle N° RG 22/00592 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKH44
S.A.S. FREE-SBE
C/
S.A.S. BLUEMED
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
- Me Chloé LANCESSEUR
- Me Pierre-yves IMPERATORE
Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 19 Octobre 2022.
DEMANDERESSE
S.A.S. FREE-SBE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Laurène DELSART de la SELARL DELSART AVOCATS, avocat au barreau de LYON, Me Chloé LANCESSEUR, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
DEFENDERESSE
S.A.S. BLUEMED représentée par son Président en exercice domicilié ès qualités audit siège, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Louis-romain RICHÉ, avocat au barreau de PARIS
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DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ
L'affaire a été débattue le 28 Novembre 2022 en audience publique devant
Véronique NOCLAIN, Président,
déléguée par ordonnance du premier président.
En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile
Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Janvier 2023.
ORDONNANCE
Contradictoire,
Prononcée par mise à disposition au greffe le 30 Janvier 2023.
Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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La société BLUEMED exerce une activité de commerce de gros de produits pharmaceutiques et a pendant la période de la pandémie COVID 19, eu une importante activité d'importation de tests et d'autotests.
La société FREE SBE a notamment une activité de centrale d'achats et de référencement de fournisseurs.
Ces deux sociétés ont travaillé ensemble pendant la période de la crise sanitaire; un litige les oppose au sujet du règlement par la société FREE SBE à la société BLUEMED de factures.
Par acte d'huissier du 5 avril 2022, la société BLUEMED a fait assigner la société FREE SBE devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulon aux fins principalement de paiement de la somme provisionnelle de 147.600 euros TTC.
Par ordonnance contradictoire du 19 octobre 2022, le juge des référés a :
-condamné la SAS FREE SBE à titre provisionnel au règlement de la somme de 147.600 euros TTC augmentée d'une pénalité de retard de 4063 euros en application des CGV et une indemnité de 40 euros en règlement de l'indemnité forfaitaire de recouvrement ;
-condamné la SAS FREE SBE à titre provisionnel au règlement de la somme de 240 euros TTC au titre de l'indemnité forfaitaire de recouvrement ;
-condamné la SAS FREE SBE à titre provisionnel au règlement de la somme de 1.000 euros au titre de la facture F184 ;
-condamner la SAS FREE SBE à verser à la SAS BLUEMED la somme de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.
La SAS FREE SBE a interjeté appel du jugement sus-dit par acte du 16 septembre 2022.
Par actes d'huissier du 19 octobre 2022 reçus et enregistrés le 31 octobre 2022, l'appelante a fait assigner la SAS BLUEMED devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au visa des dispositions de l'article 514 du code de procédure civile aux fins, à titre principal, d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée, à titre subsidiaire, de consignation en tout état de cause, aux fins de condamner la SAS BLUEMED à lui verser une indemnité de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
La demanderesse a maintenu ses demandes, reprises par ses dernières écritures signifiées le 24 novembre 2022, lors des débats du 28 novembre 2022.
Par écritures précédemment notifiées à la demanderesse le 25 novembre 2022 et maintenues lors des débats, la SAS BLUEMED a demandé de 'confirmer' l'ordonnance déférée, de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire et de condamner la SAS FREE SBE à lui verser une indemnité de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.
Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens soutenus.
MOTIFS DE LA DECISION
En application de l'article 514-3 du code de procédure civile, en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de droit de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.
En l'espèce, la décision concernée par la demande porte exécution de droit et le juge des référés n'a pas pouvoir d'écarter l'exécution de droit de sa décision (cf article 514-1 du code de procédure civile) ; il n'est en conséquence pas opérant d'exiger de la partie demanderesse la preuve qu'elle a formulé des observations sur l'exécution provisoire en 1ère instance, ces observations ne pouvant pas modifier l'exécution de droit de la décision de référé; la demande d'arrêt de l'exécution provisoire est en conséquence recevable, nonobstant cette absence de preuve.
Les conditions d'application de l'article 514-3 du code de procédure civile sont cumulatives. La demanderesse doit donc démontrer l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives à l'exécution de la décision déférée et faire la preuve de l'existence de moyens sérieux de réformation ou d'annulation de la décision déférée.
Au titre de l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives, la société FREE SBE expose que:
-elle est dans une situation financière délicate étant une société de taille modeste ne disposant pas de la trésorerie nécessaire au paiement de la condamnation;
-elle a été victime d'une escroquerie portant sur plus de 200 000 euros, ce qui accroît ses difficultés et ne lui a pas permis d'établir ses comptes pour les exercices 2020 et 2021;
-sa banque refuse de lui accorder une convention de financement;
-il existe un risque de non-remboursement par la société BLUEMED : cette dernière est adhérente au réseau central d'achat formé par la société FREE SBE et elle n'a pas réglé son adhésion mensuelle de 60 euros, le prélèvement du 5 septembre 2022 fait à ce sujet ayant été refusé pour défaut de provision; le relevé bancaire produit pa la société BLUEMED aux fins de démontrer ses capacités financières ne comporte qu'une 1ère page sur 7 et ne permet pas de renseigner ses capacités; l'état de la trésorerie de la SAS BLUEMED est donc peu rassurant quant aux capacités de paiement de cette société.
En réplique, la SAS BLUEMED expose que:
-les finances de la SAS FREE SBE semblent effectivement compromises de son propre aveu; il y a donc urgence à faire exécuter la décision déférée;
-la difficulté relative au paiement de son adhésion à la centrale d'achat ne relève d'une simple difficulté à un instant T et elle a d'ailleurs depuis réglé cette somme;
-le dépôt de plainte pour escroquerie évoqué par la demanderesse a été fait le 15 septembre 2022, soit le lendemain du prononcé de l'ordonnance déférée alors que les faits dénoncés sont bien antérieurs; il peut s'agir d'une instrumentalisation de la procédure pour échapper au paiement de la provision contestée.
Au soutien de ses affirmations quant à l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives, la SAS FREE SBE produit une attestation de son expert-comptable [J] datée du 13 octobre 2022 qui, de façon très succincte, affirme que la société FREE SBE est dans une situation financière 'très difficile' et que l'exécution de la décision 'aurait des conséquences manifestement difficiles'; aucune pièce comptable n'est produite à l'appui de cette attestation et l'expert-comptable ne donne lui-même aucune précision sur les difficultés de la SAS FREE SBE et les risques par elle encourus dans l'hypothèse d'une exécution forcée de la décision; la SAS FREE SBE produit en outre un dépôt de plainte daté du 15 septembre 2022, soit le lendemain du prononcé de l'ordonnance contestée, pour des faits d'escroquerie concernant un véhicule ; cette seule plainte ne donne aucun renseignement utile pour le présent référé; enfin, la SAS FRE SBE communique des échanges de mails au sujet du dépôt tardif de ses déclarations d'impôts sur les sociétés 2020 et 2021 mais ces échanges sont insuffisants à démontrer quoi que ce soit d'utile pour le référé, en l'état. Ces éléments sont à l'évidence insuffisants à faire la preuve de l'existence d'un risque de conséquences d'une particulière gravité.
La SAS FREE SBE fait également état de l'existence d'un risque de non-remboursement dans l'hypothèse d'une infirmation de la décision déférée. La charge de la preuve de ce risque repose sur elle. Or, elle fait état à ce sujet du rejet d'un prélèvement de la somme de 60 euros le 5 septembre 2022 sur les comptes bancaires de la SAS BLUEMED, ce rejet étant motivé par une provision insuffisante; ce fait est effectivement inquiétant quant à la réalité de la trésorerie de la société BLUEMED et, en l'absence d'éléments récents permettant de le contrarier, il doit donc être considéré que le risque de non-remboursement des sommes dues, soit 150.840 euros, est établi.
La preuve d'un risque de conséquences manifestement excessives est donc rapportée.
L'article 514-3 précité impose également la preuve de l'existence de moyens sérieux de réformation ou d'annulation du jugement déféré.
A ce titre, la SAS FREE SBE expose que la décision déférée ne vise et ne reprend pas ses prétentions et moyens et ne respecte pas à ce sujet les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ni l'article 6&1 de la CEDH et que le juge des référés développe même une position de la SAS FREE SBE de façon erronée, laissant à penser qu'il n'a pas lu ses conclusions et demandes; elle affirme que les contestations sérieuses qu'elle a développées en 1ère instance n'ont pas été examinées.
En réplique, la SAA BLUEMED expose que la demanderesse ne démontre pas l'existence de moyens sérieux au soutien de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire et que le président du tribunal de commerce a parfaitement intégré les demandes de la SAS FREE SBE et y a répondu suffisamment.
Or, la lecture de la décision déférée permet de constater que le magistrat des référés n'a pas motivé en droit son ordonnance en violation des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. (Le jugement doit être motivé). Il existe donc à ce titre un moyen sérieux de réformation ou d'annulation de la décision.
Les deux conditions cumulatives de l'article 514-3 précité étant établies, il sera fait droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision.
L'équité commande de ne pas faire application au cas d'espèce des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La demande des parties à ce titre seront rejetées.
Chacune des parties supportera la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS,
Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire
-Ordonnons l'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée ;
-Ecartons la demande des parties en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
-Disons que chaque partie conservera la charge de ses dépens.
Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 30 janvier 2023, date dont les parties comparantes ont été avisées à l'issue des débats.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
