COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-11 référés
ORDONNANCE DE REFERE
du 12 Décembre 2022
N° 2022/ 577
Rôle N° RG 22/00470 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ56A
[G] [N]
S.C. [G] [N] INVESTISSEMENTS HOLDING
C/
[E] [T]
LE PROCUREUR GENERALE
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
- Me Rachel COURT-MENIGOZ
- Me Axelle TESTINI
- MADAME LA PROCUREURE GENERALE
Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 05 Août 2022.
DEMANDEURS
Monsieur [G] [N], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me François CREPEAUX de l'ASSOCIATION MACHETTI - CREPEAUX - VERGERIO, avocat au barreau de GRASSE, Me Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT-MENIGOZ, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
S.C. [G] [N] INVESTISSEMENTS HOLDING prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social, demeurant [Adresse 7]
représentée par Me François CREPEAUX de l'ASSOCIATION MACHETTI - CREPEAUX - VERGERIO, avocat au barreau de GRASSE, Me Rachel COURT-MENIGOZ de la SCP FRANCOIS DUFLOT COURT-MENIGOZ, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
DEFENDEURS
Maître [E] [T] es qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SUMMER TIME, demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Valérie CARDONA, avocat au barreau de GRASSE substituée par Me Axelle TESTINI, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
Madame LA PROCUREURE GENERALE, demeurant [Adresse 4]
non présente, ayant fait des observations écrites
* * * *
DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ
L'affaire a été débattue le 24 Octobre 2022 en audience publique devant
Véronique NOCLAIN, Président,
déléguée par ordonnance du premier président.
En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile
Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2022.
ORDONNANCE
Réputée contradictoire,
Prononcée par mise à disposition au greffe le 12 Décembre 2022.
Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Par jugement du 6 mars 2018, le tribunal de commerce de Cannes a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SAS SUMMER TIME dont le siège social est [Adresse 3]) ; cette société exerce une activité de loisirs, création d'événements et exploitation de produits dérivés supports audio vidéo et autres et gère un établissement situé [Adresse 6].
Par acte d'huissier du 4 février 2021, maître [E] [T] ès qualités de liquidateur a fait assigner monsieur [Z] [H], la SCP [G] [N] et monsieur [G] [N] devant le tribunal de commerce de Cannes aux fins que soit retenue une insuffisance d'actifs à hauteur de 2.401.692,77 euros et que la responsabilité des dirigeants de droit et de fait de la SAS SUMMER TIME soit reconnue et ces derniers condamnés à régler la somme de 2.401.692,77 euros entre ses mains en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS SUMMER TIME.
Par jugement contradictoire du 5 juillet 2022, le tribunal de commerce de Cannes a notamment :
-mis hors de cause monsieur [Z] [H] ;
-retenu la responsabilité pour insuffisance d'actif des dirigeant de droit et de fait que sont monsieur [G] [N] et la SC [G] [N] et ce, au titre des fautes de gestion commises ayant contribué à l'insuffisance d'actifs à hauteur de 1.700.000 euros ;
-condamné solidairement monsieur [G] [N] et la SC [G] [N] à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 1.700.000 euros et à verser cette somme à maître [E] [T] ès qualités ;
-condamné solidairement monsieur [G] [N] et la SC [G] [N] à verser à maître [E] [T] ès qualités une indemnité de 6.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens;
-ordonné l'exécution provisoire du jugement.
Par déclaration du 18 juillet 2022, monsieur [G] [N] et la SC [G] [N] ont interjeté appel du jugement sus-dit.
Par acte d'huissier du 10 août 2022 reçu et enregistré le 10 août 2022, les appelants ont fait assigner maître [E] [T] ès qualités et madame la procureure générale devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au visa des dispositions des articles L.651-2-et R.661-1 du code de commerce aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée et versement à leur profit d'une indemnité de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles.
Les demandeurs ont soutenu lors de l'audience du 24 octobre 2022 leurs dernières écritures, notifiées par RPVA aux autres parties. Ils ont confirmé leurs prétentions initiales et porté leur demande au titre des frais irrépétibles à la somme de 3.000 euros.
Maître [E] [T] ès qualités, par écritures notifiés le 26 septembre 2022 et maintenues lors de l'audience, a demandé d'écarter les prétentions des demandeurs, de débouter ces derniers et de lui allouer ès qualités une indemnité de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles en rejetant la demande faite en application de l'article 700 du code de procédure civile par monsieur [G] [N] et la SC [G] [N].
Par avis du 9 septembre 2022 communiqué aux autres parties, madame la procureure générale a sollicité le rejet de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire aux motifs que c'est à bon droit que le tribunal de commerce a décidé d'inclure le passif résiduel de la procédure de sauvegarde dans l'insuffisance d'actif, que les fautes de gestion ayant contribué au passif sont largement détaillées dans les écrits du mandataire (retard dans la déclaration de paiements, existence de deux procédures d'alerte du commissaire aux comptes et refus de ce dernier de certifier les comptes, poursuite d'une activité déficitaire et dettes au préjudice des organismes institutionnels, notamment une dette TVA de 671 575, 10 euros au titre de l'exercice 2016/2017), des mouvements suspects de trésorerie étant au surplus relevés entre la société SUMMER TIME et des sociétés dirigées par monsieur [G] [N] au préjudice des créanciers de la société SUMMER TIME, dont l'Etat, ce qui est répréhensible pénalement du chef d'abus de biens sociaux.
Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un exposé complet des moyens exposés par les parties.
MOTIFS DE LA DECISION
Aux termes de l'article R.661-1 du code de commerce, par dérogation aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, le premier président de la cour d'appel, ne peut, en référé, arrêter l'exécution provisoire des décisions mentionnées aux deux premiers aliénas du présent article, notamment s'agissant des décisions de liquidation judiciaire, que lorsque les moyens à l'appui de l'appel paraissent sérieux.
Les demandeurs affirment à l'appui de leur demande disposer des moyens sérieux suivants à l'appui de son appel :
-des moyens de nullité: ces derniers ne seront pas expressément repris et analysés au regard de l'article R.661-1 précité puisqu'inopérants eu égard à l'effet dévolutif de l'appel ;
-des moyens de réformation : 1) le tribunal de commerce a , à tort, écarté l'argument au sujet de la neutralisation du passif de la sauvegarde; il n'a à ce sujet ni motivé sa décision ni respecté les dispositions légales; si l'insuffisance d'actifs est acquise aux débats, les dettes nées après le jugement d'ouverture de la liquidation (CFE 218, CVAE 2018) et les frais et dépenses liés à la procédure collective et à la réalisation de l'actif n'entrent pas dans le passif à prendre en compte ; le passif résiduel (1.064.925 euros) de la procédure de sauvegarde n'a pas plus à être pris en considération ; le passif 'nouveau' serait donc limité à une somme comprise entre 1.500.000 ou 1.600.000 euros ;
2) le montant du passif ne saurait faire présumer l'existence de fautes de gestion = le passif 'nouveau' ne représente à peine plus de 15% du chiffre d'affaires annuel moyen de 2013 à 2017 (9 millions d'euros) et de 3% du chiffre d'affaires global de cette période (45 millions d'euros); le tribunal n'a pas pris en compte ces divers éléments d'appréciation ;
3) les fautes de gestion :
- la qualité de dirigeant des défendeurs en 1ère instance = les dirigeants de droit de SUMMER TIME ont été d'avril 2009 au 30 août 2017 la SC [G] TARATARY INVESTISSEMENTS HOLDING, représentée par monsieur [G] [N], et du 30 août 2017 à la liquidation, monsieur [Z] [H]; ce dernier changement de dirigeant était 'purement technique' car, monsieur [G] [N], engagé dans de nouveaux projets, ne pouvait se permettre d'avoir sa signature, notamment bancaire, dégradée; il n'a pour autant jamais contesté assumer seul la responsabilité de la gestion de la société SUMMER TIM et cela a été acté en chambre du conseil le 6 mars 2018 ; l'assignation de monsieur [Z] [H] a égalité avec celle délivrée à monsieur [G] [N] était donc parfaitement injustifiable, d'autant que l'activité de la société a pris fin le 31 août 2017 ; or, la 'gestion de fait' n'est pas en soi une faute de gestion et il n'était nul besoin de s'y appesantir ;
-les fautes retenues: le tribunal a retenu, sans preuve, plusieurs fautes de gestion =
*une absence de bilan dans les 45 jours : le tribunal était tenu par la date de cessation des paiements qu'il avait fixé au 2 février 2018; aucune faute tenant à la déclaration tardive de cessation des paiements ne peut exister avant l'expiration du délai de 45 jours ni ne peut contribuer à l'insuffisance d'actif née avant l'expiration de ce délai; en tout état de cause, la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements n'est constitutive d'une faute de gestion que si elle a contribué à l'insuffisance d'actif, sinon, elle n'est que simple négligence non punissable; en l'espèce, s'il y a eu faute à ce sujet, elle a été sans aucune conséquence ;
* la poursuite d'une activité déficitaire en toute connaissance de cause : le tribunal fait grief à monsieur [N] d'avoir poursuivi l'activité en 2017 malgré une situation 'compromise depuis plusieurs années' et ce ' au mépris des droits des créanciers'; cette motivation est floue et ne correspond pas à la réalité, monsieur [G] [N] ayant au contraire cherché à faire face malgré les imprévus (attentat de [Localité 5], absence de clientèle du golf depuis 2017); la brièveté de l'activité de la société, essentiellement saisonnière, et les engagements pris notamment à l'égard des artistes ne permettaient pas d'interrompre une saison ni de faire un bilan précis avant la fin de la saison; à l'automne 2017, au vu du bilan déficitaire de la saison, il a été pris sans tarder la décision d'arrêter l'activité; monsieur [G] [N] n'a donc nullement anticipé cet arrêt et a même négocié en 2017 avec le groupe Partouche, titulaire du bail principal du Palm Beach, une reconduction du bail de sous location venant à expiration ;
* le non-paiement des charges sociales : le non-paiement des charges sociales ne constitue pas automatiquement une faute de gestion; il est en outre ici fait état de cotisations ARRCO de 9.209 euros et URSSAF de 32.672 euros à compter de février et juillet 2017 ;
*le non-respect des obligations fiscales: le tribunal a retenu une faute à ce titre de façon péremptoire alors cela ne signifie pas nécessairement qu'il y a eu faute de gestion; les montants sont certes plus importants mais la moitié de la dette relève du plan de sauvegarde 2014 et l'essentiel du passif fiscal nouveau correspond à la TVA d'août 2017, soit le dernier mois d'activité ;
* l'irrégularité des comptes : le commissaire aux compte a déclenché une procédure d'alerte au vu des résultats de la saison 2017 à la date du 31 mars 2018; à cette date, monsieur [H] avait déposé le bilan et la liquidation était ouverte depuis près d'un mois; le commissaire aux comptes a donc peut-être voulu 'mettre à couvert sa responsabilité' ;
* une gestion contraire à l'intérêt social et dans l'intérêt du dirigeant ou des sociétés qu'il dirige : au profit de monsieur [G] [N] = ce dernier a réglé, afin de donner un peu d'oxygène à la société, des dépenses de programmation et autres et des achats de fournitures courantes avec des cartes de crédit personnelles à débit différé, les sommes étant remboursées avant que monsieur [G] [N] n'en soit débité; les factures remboursées ont été versées au débat; il n'y a eu aucune dépenses personnelle ou somptuaire ;
Au profit des sociétés gérées par monsieur [G] [N]: le bilan des relations de la société SUMMER TIME et de PAVA EVENTS se traduit par une diminution du montant du passif de la société SUMMER TIME; s'agissant de la société PTI, il y a eu une erreur de 8.000 euros, remboursée, et la société PTI est restée créancière de la société GOTHA CLUB à hauteur de 12.507,65 euros; la société SPORTING BEACH a fait une avance le 2 août 2017 de 56.000 euros à la société SUMMER TIME, qui a été remboursée le 21 août 2017; il n'y a là rien de contraire à l'intérêt social, au contraire; monsieur [G] [N] ne s'est pas enrichi personnellement ni ses sociétés; les dirigeants de la société SUMMER TIME ne se sont pas versés de salaires à partir de 2011 et les actionnaires ne se sont pas distribués de dividendes en 9ans ;
* le détournement d'actif ayant précédé le dépôt de bilan: il s'agit de la cession de la marque 'GOTHA'; monsieur [G] [N] ignorait qu'une marque était soumise à l'inaliénabilité du fonds de commerce et il n'y a rien d'intentionnel ni donc de punissable d'avoir vendu cette marque 400.000 euros à la société INTERNATIONAL NIGHT ENTERTAINMENT SA; au surplus, une cession à un prix réel et sérieux n'est pas un détournement d'actif ;
4) le quantum de la condamnation : même si la cour retenait une partie des fautes de gestion, la réformation du jugement serait encourue eu égard au quantum de la peine; les raisons qui ont conduit le tribunal à condamner les demandeurs à payer la somme de 1.700.000 euros sont en effet 'mystérieuses' et le lien de causalité entre les fautes retenues et ce montant n'est pas démontré; le tribunal devait prouver l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité; il devait également respecter le principe de proportionnalité ; cette démonstration n'a pas été faite en l'espèce alors que les demandeurs ont été personnellement condamnés aux côtés de la société SUMMER TIME au paiement des créances de la SPRE admises au passif pour 515.280,04 euros qu'ils contestaient.
Maître [E] [T] ès qualités réplique que :
-les moyens de nullité : ces moyens ne sont pas opérants au regard de l'effet dévolutif de l'appel ;
-les moyens de réformation : il suffit que la faute de gestion soit antérieure au jugement de liquidation, peu important qu'une autre procédure collective l'ait précédé; des fautes commises pendant la période d'observation et le plan d'une procédure précédente peuvent ainsi être retenues; le moyen tiré du moment de la faute de gestion n'est donc pas sérieux ; le passif résiduel de la sauvegarde a donc à bon droit été inclus dans l'insuffisance d'actif ;
-le seul délai de prescription applicable en l'espèce est celui de l'article L.651-2 du code de commerce ; l'action de prescrit par 3 ans après l'ouverture de la liquidation pour les fautes de gestions commises antérieurement ; il n'y a pas lieu d'ajouter au texte en imaginant une prescription pour chacune des fautes commises ;
-le quantum de l'insuffisance d'actif : le tribunal a à bon droit rejeté les arguments de monsieur [G] [N] et de la société [G] [N] tendant à expurger certaines créances du passif et expurger de ce passif celui antérieur à la sauvegarde et au plan; il n'y a pas plus lieu de 'relativiser' le montant du passif eu égard aux millions d'euros en jeu à chacune des saisons d'exercice de la société SUMMER TIME ;
-les fautes de gestion = * l'absence de dépôt de bilan dans un délai raisonnable et le fait d'avoir laissé la société SUMMER TIME en déshérence pendant plusieurs mois: du propre aveu écrit (liasse jointe au dépôt de bilan) de monsieur [H], le dépôt de bilan n'a pas été réalisé dans un délai raisonnable et a fortiori, dans les 45 jours de l'état de cessation des paiements; le commissaire aux comptes a confirmé ce fait; à la date du 30 août 2017, la liquidation était déjà prévue par ses dirigeants et la décision a du être prise antérieurement; ils ont laissé la société péricliter sans prendre de mesures adéquates et en la laissant sciemment en déshérence; cela constitue une faute de gestion flagrante ;
*la poursuite d'une activité déficitaire: dès la 2ème année, soit exercice 2010/2011, la société affichait une perte de 686.657 euros ; malgré ce, elle a continuer d'exploiter son activité ainsi qu'elle le reconnaît elle-même dans ses écritures (pièce 26-page3); au titre de l'exercice 2012, elle se dit 'étranglée' et sollicite l'ouverture d'une sauvegarde dont le plan est adopté en 2014 ; elle a pris la décision en 2014, malgré un actif net inférieur à la moitié du capital social, de poursuivre son activité ; cette activité déficitaire s'est poursuivie en 2015/2016, 2016/2017; les comptes de résultat au titre de la saison 2016 laissent apparaître un perte de 1.028.354 euros ; en 2017, le passif était de 2,8 millions d'euros;
* le non-respect des obligations fiscales: l'administration fiscale a eu à déclarer des créances qui remontent pour certaines aux années 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017 ; le non-paiement des charges fiscales constitue une faute de gestion générant une trésorerie artificielle de 900.000 euros , cela sans compter les créances fiscales résiduelles du plan à hauteur de 869.750 euros ;
* le non-paiement des charges sociales: bien que le montant concerné soit relativement faible, il devait être mentionné ;
* l'irrégularité et l'absence de fiabilité des comptes sociaux, le commissaire aux comptes ayant refusé de certifier les comptes et lancé des procédures d'alerte: le rapport du commissaire aux comptes est édifiant (cf pièce 13-page 3) et le commissaire aux comptes a refusé de certifier les comptes 2016/2017; l'argument de la 'mise à couvert de sa responsabilité' par le commissaire aux comptes est pour le moins 'bricolé' et n'est pas sérieux ;
* une gestion dans l'intérêt du dirigeant et des sociétés qu'il dirige: les paiements préférentiels effectués ont précipité le dépôt de bilan de la société SUMMER TIME ; monsieur [G] [N] s'est ainsi fait rembourser à titre personnel des dépenses de la saison 2017, dont certaines somptuaires, à hauteur de 337.704,92 euros durant l'année 2017; l'explication donnée par lui à ce sujet est douteuses; s'agissant des sociétés dirigées par monsieur [G] [N], il est établi que la société PAVA EVENTS s'est vue verser des fonds durant une période ayant juste précédé le dépôt de bilan de la société SUMMER TIME, la privilégiant au détriment des autres créanciers ; plusieurs autres sociétés
ont également bénéficié de règlements ; les demandeurs reconnaissent ces mouvements de trésorerie mais ce qui est en cause, ce n'est pas un enrichissement mais le remboursement préférentiel de créanciers en liens directs avec le dirigeant alors que la liquidation de la société SUMMER TIME était programmée ;
* la cession illicite des marques détenues par la société GOTHA CLUB : la cession contrevient clairement à la clause d'inaliénabilité des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce de la société GOTHA CLUB ; le fait que monsieur [G] [N] affirme ne pas connaître cette règle ne l'exonère nullement de sa responsabilité ; cet actif cédé représente un manque à gagner pour les créanciers de la liquidation judiciaire; cela constitue une faute car cette cession est contraire à l'intérêt social de la société. Le parquet général a même fait état de l'aspect pénal de cette faute de gestion.
Les demandeurs doivent faire la preuve que le jugement déféré est susceptible d'être infirmé eu égard à l'existence de moyens paraissant sérieux au soutien de leur appel
Le tribunal de commerce de Cannes a rendu sa décision au regard des dispositions des articles L.651-1 et suivants et R.651-1 et suivants du code de commerce.
Pour ce faire, le tribunal a ainsi, que l'exigent les textes et dans le respect de la jurisprudence applicable en la matière, relevé un faisceau d'indices lui permettant de retenir la responsabilité de monsieur [G] [N] et de la société [G] [N] dans la constitution au moiNs partielle du passif de la société SUMMER TIME, objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte le 6 mars 2018.
Les moyens soulevés par les demandeurs tendant à cantonner le passif et les créances et à exclure des créances relevant de la sauvegarde ne paraissent pas sérieux, l'action en comblement du passif de l'article L.651-2 du code de commerce étant réservée aux fautes de gestion commises avant le jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.
Quant aux fautes de gestion et leurs conséquences sur la constitution du passif de la société SUMMER TIME, il sera relevé que les demandeurs ne fournissent pas de moyens de fait ou de droit paraissant sérieux s'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire, du non-paiement des charges sociales, du non-respect des obligations fiscales et ce, sur plusieurs années( ce qui a permis de tronqué la réalité de la trésorerie de la société), l'absence de fiabilité des comptes sociaux, les mouvements de fonds entre la société SUMMER TIME et monsieur [G] [N] et ses sociétés (qui ont conduit à des remboursements privilégiés au détriment des autres créanciers) et la cession illicite de la marque GOTHA CLUB, qui constitue à l'évidence un manque à gagner pour les créanciers de la société SUMMER TIME; ces éléments permettent de dire en l'état que les moyens soutenus par monsieur [G] [N] et la société [G] [N] à l'appui de leur appel ne paraissent pas sérieux.
Enfin, s'agissant du quantum de l'insuffisance d'actif retenu par le tribunal, il sera relevé que le tribunal, contrairement à ce qu'affirment les demandeurs, n'a retenu qu'une responsabilité partielle de monsieur [G] [N] et de la société [G] [N], et a limité la condamnation de ces derniers à supporter celle-ci qu'à hauteur de la somme de 1.700.000 euros, ce qui démontre que le tribunal a bien opéré, et ce, et au regard des fautes de gestion retenues, un examen de proportionnalité.
La demande tendant à arrêter l'exécution provisoire de la décision déférée sera donc rejetée faute de moyens paraissant sérieux au soutien de l'appel.
Il est équitable de condamner in solidum monsieur [G] [N] et la société [G] [N] à verser à maître [E] [T] ès qualités une indemnité de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile; la demande de monsieur [G] [N] et la société [G] [N]à ce titre sera rejetée.
Les dépens de l'instance seront mis à la charge de monsieur [G] [N] et de la société [G] [N].
PAR CES MOTIFS,
Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision réputée contradictoire
-Ecartons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré ;
-Condamnons in solidum monsieur [G] [N] et la société [G] [N]à verser à maître [E] [T] ès qualités une indemnité de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
-EcaRtons la demande de monsieur [G] [N] et la société [G] [N] au titre des frais irrépétibles ;
- Condamnons in solidum monsieur [G] [N] et la société [G] [N] aux dépens du référé.
Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 12 décembre 2022, date dont les parties comparantes ont été avisées à l'issue des débats.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
