COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-11 référés
ORDONNANCE DE REFERE
du 28 Novembre 2022
N° 2022/ 560
Rôle N° RG 22/00528 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKBMJ
[D] [I]
C/
[H] [R]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
- Me Romain CHERFILS
- Me Emeline BASTIANELLI
Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 19 Août 2022.
DEMANDERESSE
Madame [D] [I], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Stéphanie LEANDRI-CAMPANA, avocat au barreau de MARSEILLE
DEFENDEUR
Monsieur [H] [R], demeurant [Adresse 3]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022-006110 du 09/09/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE)
représenté par Me Emeline BASTIANELLI de la SARL THELYS AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE
* * * *
DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ
L'affaire a été débattue le 03 Octobre 2022 en audience publique devant
Véronique NOCLAIN, Président,
déléguée par ordonnance du premier président.
En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile
Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2022.
ORDONNANCE
Contradictoire,
Prononcée par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2022.
Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Monsieur [H] [R] et madame [D] [I] sont divorcés par jugement du 18 novembre 2015 devenu définitif. Ce jugement a notamment fixé la contribution de monsieur [H] [R] à l'entretien et l'éducation des enfants communs sous forme d'un droit d'usage d'habitation au profit de madame [D] [I] sur la résidence familiale pour un montant correspondant à 30% de sa valeur locative, la jouissance de ce bien indivis ayant été attribuée précédemment à titre gratuit à celle-ci par ordonnance de non-conciliation.
Aux motifs que madame [D] [I] ne s'est jamais acquittée d'une indemnité d'occupation du bien en indivision, qu'il a sollicité auprès du juge aux affaires familiales la suppression de sa contribution financière à l'entretien des enfants avec effet rétroactif et le remboursement du trop-perçu par madame [D] [I], que cette demande, rejetée le 9 février 2022, est pendante devant la cour, et que sa situation financière est par ailleurs fragile, monsieur [H] [R], par acte du 17 mars 2022 délivré selon la procédure accélérée au fond, a saisi au visa de l'article 815-9 du code civil le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de voir condamner madame [D] [I] à lui verser à titre de provision sur l'indemnité d'occupation du bien immobilier indivis sis [Adresse 2] une somme de 79.380 euros, outre frais irrépétibles.
Par ordonnance du 24 juin 2022, le juge des référés a condamné madame [D] [I] à verser à monsieur [H] [R] la somme de 32.928 euros à titre de provision sur les bénéfices du bien indivis à lui revenir sur la période du 23 juillet 2016 au 23 mai 2022.
Par déclaration du 18 juillet 2022, madame [D] [I] a interjeté appel de la décision sus-dite.
Par acte d'huissier du 13 juin 2022 reçu et enregistré le 24 juin 2022, l'appelante a fait assigner monsieur [H] [R] devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au visa des dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile aux fins de suspendre l'exécution provisoire du jugement déféré à la cour et condamner monsieur [H] [R] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.
La demanderesse a maintenu lors de l'audience du 3 octobre 2022 ses prétentions initiales.
Par écritures précédemment notifiées à la demanderesse 26 septembre 2022 et maintenues à l'audience du 3 octobre 2022, monsieur [H] [R] a sollicité le rejet des demandes de madame [D] [I] et la condamnation de cette dernière à lui verser une indemnité de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens.
Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens soutenus.
MOTIFS DE LA DECISION
En application de l'article 514-3 du code de procédure civile, en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de droit de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.
La demande d'arrêt de l'exécution provisoire portant sur une ordonnance prise en la forme des référés, elle n'est pas soumise à la condition de recevabilité prévue par l'article 514-3 précité car le juge saisi n'ayant pas la possibilité d'écarter l'exécution provisoire de sa décision.
La demande est donc recevable, nonobstant l'absence d'observations faites en 1ère instance sur l'exécution provisoire.
Au soutien de sa demande, madame [D] [I] fait état de l'existence de conséquences manifestement excessives au paiement immédiat de la somme de 32.928 euros mise à sa charge par la décision et de l'existence de moyens sérieux de réformation de la décision.
Au titre des moyens sérieux de réformation, la demanderesse expose que:
-le juge des référés a écarté à tort le moyen de prescription = la saisine du juge des référés le 23 juillet 2021 par monsieur [H] [R], jugée irrecevable par décision du 17 novembre 2021, n'a pas pu arrêter la prescription ainsi que décidé à tort par le juge dans la décision déférée;
-les articles 815-10, 815-9 et 815-11 du code civil ont été bafoués ; l'indemnité d'occupation est due non à un indivisaire mais à l'indivision; l'indivisaire peut seulement demander sa part annuelle dans les bénéfices de l'indivision ; la demande de provision est au surplus infondée eu égard à l'absence de fonds disponibles et de droits dans le partage à intervenir.
En réplique, monsieur [H] [R] expose que:
-la prescription a été interrompue par la précédente procédure en référé par lui initiée le 23 juillet 2021;
-les textes des articles 815-9 a 815-11 du code civil ont été respectés par le 1er juge = en cas d'attribution préférentielle, l'indivisaire qui use privativement du bien ainsi attribué doit, sauf convention contraire, une indemnité à ses coindivisaires et ce, jusqu'au partage de l'indivision; en application de l'article 815-11 du code civil, en cas de contestation, le président du tribunal peut ordonner une répartition provisionnelle des bénéfices sous réserve d'un compte à établir lors de la liquidation définitive; madame [D] [I] n'avance aucune preuve de postes de dépenses imputables à l'indivision; le calcul opéré par le 1ère juge résulte de l'application des pourcentages sur lesquels les parties se sont accordées dans la procédure; la demande n'a pas été faite au visa de l'alinéa 4 de l'article 815-11 du code civil (avance en capital) mais sur l'aliéna 3 de l'article (bénéfices de l'indivision).
Le 1er juge a répondu au regard des textes et de la jurisprudence applicables au moyen de prescription présenté par madame [D] [I] et ce moyen, soutenu de nouveau dans le présent référé, n'est pas sérieux.
Au regard des textes applicables au litige, à savoir les articles 815-9 à 815-11 alinéa 3 du code civil dont le juge de 1ère instance a fait une juste application, les moyens de réformation présentés par la demanderesse ne sont pas sérieux.
Sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives en lien avec l'exécution de la décision, les deux conditions de l'article 514-3 précité étant cumulatives, il y a lieu de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire.
La demande d'arrêt de l'exécution provisoire sera donc rejetée.
L'équité commande de faire application au cas d'espèce des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Madame [D] [I] sera donc condamnée à ce titre à verser à monsieur [H] [R] une indemnité de 2.000 euros.
Puisqu'elle succombe, madame [D] [R] sera également condamnée aux dépens de l'instance.
PAR CES MOTIFS,
Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire
-Disons recevable mais non fondée la demande d'arrêt de l'exécution provisoire ;
- Ecartons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée ;
-Condamnons madame [D] [I] à verser à monsieur [H] [R] une indemnité de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamnons madame [D] [I] aux dépens de la présente instance.
Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 28 novembre 2022, date dont les parties comparantes ont été avisées à l'issue des débats.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
