| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-5, 24 novembre 2022, 20/01226

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 24 NOVEMBRE 2022

N° 2022/

GM

Rôle N°20/01226

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFQAN

[X] [U] [Y]

C/

S.A.R.L. TOURING HÔTEL DE CANNES

Copie exécutoire délivrée

le : 24/11/2022

à :

- Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE

- Me Sarah GHASEM- JUPPEAUX, avocat au barreau de GRASSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 19 Décembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00482.

APPELANT

Monsieur [X] [U] [Y], demeurant [Adresse 4]

représenté par Me Sandrine COHEN-SCALI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

S.A.R.L. TOURING HÔTEL DE CANNES, sise [Adresse 1]

représentée par Me Sarah GHASEM-JUPPEAUX, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Novembre 2022

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE':

M.[X] [U] [Y] a été engagé par la société Touring Hôtel de Cannes suivant un premier contrat de travail à durée déterminée à caractère saisonnier du 17 août 2016 au 05 décembre 2016, en qualité de veilleur de nuit, pour une durée hebdomadaire de travail de 36 heures.

M. [X] [U] [Y] exerçait ses fonctions au sein de l'établissement Hotel La Villa Tosca à [Localité 3]. Il pouvait être amené à travailler au sein de l'établissement Hôtel Plm à [Localité 2] ainsi qu'au sein des sociétés du groupe Sevelinves Touring Hôtel de Cannes.

Un second contrat à durée déterminée saisonnier devait être conclu à compter du 29 décembre 2016 jusqu'au 31 août 2017. Seul l'employeur a apposé sa signature sur le contrat.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997.

Par courrier en date du 14 mars 2017, présenté le 20 mars 2017, M. [X] [U] [Y] était convoqué à un entretien préalable en vue de son': « licenciement pour motif personnel ».

L'entretien s'est tenu le 23 mars 2017 en l'absence du salarié.

Par courrier recommandé daté du 29 mars 2017, dont M.[X] [U] [Y] a accusé réception le 1er avril suivant, l'employeur a licencié le salarié:'«'pour motif personnel'».

La lettre de licenciement indiquait les motifs suivants':

-'«'Il ressort de témoignages de vos collègues que les 19 20 et 21 janvier 2017, pendant votre service, vous avez dormi dans la chambre 23 sans prévenir la réception » '

-'«'Le 22 janvier 2017 vous avez dormi dans la chambre n°11 pendant votre service toujours sans en informer la réception »

-'«'le 11 mars 2017, une des femmes de chambre a constaté que vous n'aviez fait qu'une machine alors que le chariot était plein de linge à laver et le 10 mars aucune'»

-'«'entre le 2 et 5 janvier, la chambre 51 a été occupée alors qu'il n'y avait pas de réservation et vous n'avez fourni aucune explication à cette circonstance'»

-'«'entre le 13 et le 17 janvier, la chambre 23 a été occupée alors qu'il n'y avait pas de réservation et vous n'avez fourni aucune explication à cette circonstance'»

-'«'Ces faits montrent que vous ne respectez pas vos obligations professionnelles. En effet, vous avez dormi pendant vos heures de service. De plus, si les chambres sont occupées sans que nous sachions par qui, cela suppose que vous n'étiez pas à votre poste ou qu'il y a eu des allées et venues non surveillées. Pour tout ces motifs, nous sommes donc contraints de vous licencier, pour faute.'»

La société Touring Hôtel de Cannes notifiait à M. [X] [U] [Y] un préavis d'une durée d'un mois, lequel s'achevait le 30 avril 2017.

M.[X] [U] [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Cannes aux fins d'une part de voir requalifier ses relations contractuelles en contrat à durée indéterminée et d'autre part de voir dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle ni sérieuse.

Par un jugement rendu le 19 décembre 2019, le Conseil de Prud'hommes de Cannes a :

- débouté M.[X] [U] [Y] de l'ensemble de ses demandes à l'égard de la société Touring Hôtel de Cannes

- dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens

- débouté les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles

- dit qu'il n'y a pas lieu à l'exécution provisoire de la décision

- rejeté les autres demandes des parties.

M.[X] [U] [Y] a interjeté appel de la décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.

L'ordonnance de clôture a été rendue le'15 septembre 2022.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES':

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le' 7 avril 2020 M. [X] [U] [Y] demande à la cour de':

- déclarer recevable et bien fondé l'appel

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 19 décembre 2019 par le conseil de prud'hommes

- statuant à nouveau

- requalifier les contrats de travail saisonnier en contrat à durée indéterminée

- dire sans cause réelle ni sérieuse le licenciement intervenu le 5 décembre 2016

- condamner la société Touring Hôtel de Cannes à lui payer':

- 1.703,59 € à titre d'indemnité de requalification

- 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse - - 439,63 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 43,96 € au titre des congés payés y afférents

- dire sans cause réelle ni sérieuse le licenciement intervenu le 22 mars 2017

et condamner la société Touring Hôtel de Cannes à lui payer':

- 12.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct de celui résultant de la rupture de son contrat de travail.

- 2.334, 33 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement

En tout état de cause

- Condamne la société Touring Hôtel de Cannes à payer à lui régler les sommes suivantes :

- 14.005,98 € de dommages et intérêts pour travail dissimilé par dissimulation d'emploi salarié

- 1.000 € de dommages intérêts pour résistance abusive et refus de délivrance de l'attestation de salaire

- condamner la société Touring Hôtel de Cannes à lui verser 5.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner la société Touring Hôtel de Cannes aux entiers dépens

- débouter la société Touring Hôtel de Cannes de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions

Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, le salarié soutient, en droit, que deux motifs imposent à la cour de requalifier les relations contractuelles en un contrat à durée indéterminée. En l'espèce, le motif de recours invoqué à l'appui des deux contrats de travail à durée déterminée est fallacieux. De plus, il y a eu une poursuite des relations contractuelles au-delà du terme convenu.

En fait, le salarié explique qu'il a conclu avec la société Touring Hôtel de Cannes deux contrats de travail à durée déterminée « saisonnier ». Un premier contrat de travail à durée déterminée prenait effet le 17 août 2016 et se terminait le 5 décembre 2016. Or, l'emploi occupé n'était pas, par nature, temporaire et relevait bien de l'activité normale et permanente de la société Touring Hôtel de Cannes. La société Touring Hôtel de Cannes emploie ainsi toute l'année un veilleur de nuit afin de réceptionner la clientèle après la fermeture de la réception après 19 heures.

Le salarié ajoute qu'il a d'ailleurs conclu un deuxième contrat de travail à durée déterminée, dès le 06 décembre 2016, avec le même employeur, soit un jour après la fin de son premier contrat de travail à durée déterminée, afin qu'il puisse travailler sur la période du 29 décembre 2016 jusqu'au 31 août 2017. Il était ainsi employé par la société Touring Hôtel de Cannes sur la période quasi continue du 17 août 2016 au 31 août 2017, au moyen de deux contrats de travail à durée déterminée saisonniers, soit pendant plus d'une année. Dès lors, il ne peut s'agir d'un contrat de travail temporaire mais bien d'un contrat établi pour pourvoir un emploi durable et permanent de l'entreprise.

Sur la poursuite des relations contractuelles au delà du terme convenu, le salarié cite l'article L. 1243-11 du Code du travail, lequel dispose': « lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée ».

En fait, le salarié fait valoir que les relations de travail se sont poursuivies après le 05 décembre 2016, date de fin de son premier contrat de travail à durée déterminée, dans la mesure où il a travaillé le 08 décembre 2016, sans contrat de travail conclu.

Sur sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, l'appelant estime que la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée conduit à appliquer à la rupture du contrat les règles régissant le licenciement Touring Hôtel de Cannes

Il appartient donc au juge d'apprécier la légitimité de la rupture c'est-à-dire son caractère réel et sérieux En l'espèce, le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée. Son contrat de travail a été rompu sans motif le 05 décembre 2016. Or, en application de l'article l. 1332-1 du Code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer les motifs du licenciement dans la lettre notifiant le licenciement Touring Hôtel de Cannes.

En l'absence de notification au salarié d'une lettre de licenciement, la rupture du contrat de travail du 5 décembre 2016 est dès lors nécessairement dépourvue de cause réelle et sérieuse. Le préjudice subi devra être intégralement réparé.

Sur le licenciement intervenu pour faute simple le 22 mars 2017, l'appelant fait valoir que ce prétendu licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il conteste les faits reprochés. Il fait valoir, au surplus, que la rupture pour faute simple d'un contrat de travail à durée déterminée est illégitime.

Sur sa demande en paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, le salarié s'appuie sur l'article L. 8223-1 du Code du travail et ajoute que son employeur s'est abstenu de déclarer l'ensemble des heures de travail réellement effectuées par lui.

Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le' 25 juin 2020, la société Touring Hôtel de Cannes demande à la cour de':

- débouter l'appelant sa demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de toutes ses demandes en découlant

- À titre infiniment subsidiaire, pour le cas où la requalification serait accordée':

- débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur le licenciement :

dire que le licenciement de [X] [U] [Y] du 29 mars 2017 est fondé sur une cause réelle et sérieuse

dire que la procédure de licenciement est parfaitement régulière

débouter l'appelant de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions

- À titre infiniment subsidiaire, pour le cas où le licenciement serait jugé abusif ;

- débouter M. [X] [U] [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- En tout état de cause, débouter M. [X] [U] [Y] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- Condamner M. [X] [U] [Y] à payer à la société Touring Hôtel de Cannes la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner l'appelant aux entiers dépens.

Sur le rejet de la demande de requalification de la relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée, l'employeur indique d'abord qu'un seul contrat de travail a durée déterminée a été établi pour couvrir la période du 17 août 2016 au 05 décembre 2016. A compter du 29 décembre 2016, un contrat de travail a durée indéterminée a commencé, le salarié ayant refusé de signer le second contrat de travail à durée déterminée qui lui avait été présenté.

La période d'emploi courant du 29 décembre 2016 au licenciement de l'appelant ne peut donc faire l'objet d'une requalification dès lors qu'il s'agit déjà d'une relation de travail à durée indéterminée. Seul le contrat de travail à durée déterminée conclu le 17 août 2016 devra donc être étudié dans le cadre de la demande de requalification du salarié.

Sur la prétendue poursuite de la relation contractuelle après l'échéance du terme du contrat de travail à durée déterminée du 17 août 2016, c'est à tort que le salarié prétend que le premier contrat de travail à durée déterminée se serait poursuivi au delà de son terme prévu le 5 décembre 2016. En effet, le contrat de travail à durée déterminée a bien pris fin le 05 décembre 2016. Le salarié n'a pas travaillé les 06 décembre et 7 décembre 2016. Il y a donc bien eu une interruption de la relation de travail après l'arrivée du terme du contrat de travail à durée déterminée.

.Sur le caractère saisonnier du contrat de travail à durée déterminée, l'employeur argue du fait que le contrat de travail du 17 août 2016 n'a nullement été établi pour pourvoir un emploi durable et permanent de l'entreprise. Le contrat de travail précise que le salarié a été embauché pour faire face au surplus d'activité.

L'employeur ajoute, en fait, que dans le secteur de l'hôtellerie l'activité est fluctuante selon les périodes de l'année. Au mois d'août, il est de notoriété publique que la fréquentation des hôtels augmente. En l'espèce, le salarié occupait le poste de veilleur de nuit eu égard à l'augmentation de l'activité de l'hôtel sur la période couverte par le contrat Touring Hôtel de Cannes. Les établissements au sein desquels l'appelant travaillait ferment chaque année le 9 décembre pour rouvrir le 30 décembre.

Sur le licenciement du 29 mars 2017 fondé sur une cause réelle et sérieuse, il résulte de la jurisprudence que ni la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement, ni la preuve contraire n'incombent spécialement à l'une des parties. Les motifs du licenciement sont précis, et parfaitement circonstanciés. Ils sont datés et déterminés s'agissant des circonstances et des lieux, donc parfaitement vérifiables.

.Sur le rejet de la demande du salarié fondée sur le prétendu travail dissimulé, force est de constater que ce dernier ne prouve nullement la réalisation d'heures supplémentaires non déclarées au mois d'octobre 2016. Il ne fournit pas de planning, ni même un quelconque tableau des heures qu'il aurait accomplies au cours dudit mois.

MOTIFS DE LA DECISION':

Sur les demandes relatives à la conclusion du contrat de travail du 17 août 2016':

Selon l'article L 1242-12 alinéa 1 du code du travail': Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Il résulte de ce texte qu'il existe une présomption irréfragable de ce que le contrat de travail qui n'est pas établi par écrit est un contrat de travail à durée indéterminée.

Ainsi, faute pour les parties d'avoir établi par écrit leur contrat de travail conclu le 29 décembre 2016, celui-ci est réputé conclu pour une durée indéterminée.

1. sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée'saisonnier conclu le 17 août 2016 :

L'article L 1242-1 du code du travail dispose':'«'Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.'»

L'article L1242-2 3° du code du travail précise':'« Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants :

3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Lorsque la durée du contrat de travail est inférieure à un mois, un seul bulletin de paie est émis par l'employeur.'»

Il résulte de ces textes légaux que le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Le salarié doit être embauché pour occuper un emploi à caractère saisonnier, mais pas pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Les tâches doivent se renouveler régulièrement à la même époque de l'année.

Il incombe à l'employeur de démontrer le bien-fondé du recours à un contrat à durée déterminée et le fait que l'activité de la société puisse être regardée comme saisonnière.

L'activité permanente d'une entreprise n'exclut pas la possibilité d'une activité saisonnière liée au tourisme, que celle-ci se traduise par un accroissement significatif d'activité à dates à peu près fixes dans l'année.

En l'espèce, M.[X] [U] [Y] a conclu avec la société Touring Hôtel de Cannes deux contrats de travail':

- un contrat de travail à caractère « saisonnier » qui prenait effet le 17 août 2016 et se terminait le 5 décembre 2016.

- un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 29 décembre 2016 (qui aurait dû être un contrat de travail à durée déterminée du 29 décembre 2016 jusqu'au 31 août 2017, étant précisé que le contrat ne comporte pas la signature du salarié et qu'il s'agit donc d'un contrat à durée indéterminée).

Dans le cadre de ces deux relations de travail, les fonctions du salarié étaient inchangées. Celui-ci occupait un poste de travail de veilleur de nuit au sein du Touring Hôtel de Cannes. Il devait effectuer diverses tâches dans ce cadre dont notamment': être à la réception de l'hôtel et accueillir les clients, effectuer des rondes régulières, effectuer le nettoyage du linge lorsqu'il était en poste. Il assurait également la réception et l'accueil des clients de deux autres hôtels.

La nature des tâches qui étaient confiées au salarié (multiples et diverses) ne revêtait pas un caractère strictement saisonnier et non durable. Ces tâches devaient être accomplies pendant toute l'année et non pas seulement au mois d'août.

Alors qu'il incombe à l'employeur de démontrer le caractère saisonnier de l'emploi occupé, celui-ci se contente d'affirmer que':'«'il est bien connu que dans le secteur de l'hôtellerie l'activité est fluctuante selon les périodes de l'année. Au mois d'août, il est de notoriété publique que la fréquentation des hôtels augmente'».

Si le salarié avait accepté de signer le second contrat de travail à durée déterminée à caractère saisonnier qui avait été préparé par son employeur et s'il n'avait pas été licencié pour motif personnel, celui-ci aurait en réalité été engagé par la société Touring Hôtel de Cannes durant les périodes suivantes, au cours des années 2016 et 2017 :

- du 17 août 2016 au 05 décembre 2016,

- puis du 29 décembre 2016 jusqu'au 31 août 2017.

L'employeur avait donc bien prévu d'engager M.[X] [U] [Y] sur une durée presque continuelle d'août 2016 à août 2017. Seule une petite interruption de la relation contractuelle, non significative, d'une durée de quelques jours seulement, était prévue en décembre 2016. D'ailleurs cette interruption apparaît artificielle, le salarié rapportant la preuve qu'il a travaillé au moins une nuit durant cette période d'interruption soit la nuit du 8 décembre 2016 (en versant aux débats un courriel de son employeur, lequel précise que l'appelant accepte de travailler la nuit du 8 décembre 2016 tout en acceptant d'être payé la nuit du 29 à la place).

Le salarié n'a pas été embauché uniquement pendant le mois d'août, alors que l'employeur justifie le recours à un contrat saisonnier par le fait qu'au mois d'août, il est de notoriété publique que la fréquentation des hôtels augmente.

S'il n'est pas contesté que les établissements dans lesquels travaillait le salarié ferment chaque année du 9 décembre au 30 décembre (selon l'employeur), cette circonstance n'exclut pas la requalification éventuelle de la relation de travail en un contrat à durée déterminée.

En effet, le salarié aurait dû travailler (s'il n'avait pas été licencié), en vertu de contrats de travail à durée déterminée successifs (si le salarié n'avait pas refusé de signer le second contrat de travail à durée déterminée), en la même qualité de veilleur de nuit, pendant toute la période d'ouverture de l'établissement au public entre 2016 et 2017. L'intéressé occupait un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de la structure hôtelière.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M.[X] [U] [Y] de sa demande de requalification de ses relations contractuelles en un contrat de travail à durée indéterminée.

Il sera fait droit à la demande de requalification du salarié de son contrat de travail à durée déterminée du 17 août 2016 en un contrat de travail à durée indéterminée.

2.Sur l'indemnité de requalification':

Aux termes de l'article L. 1245-2, alinéa 2, du code du travail, lorsqu'elle fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la juridiction saisie doit, au besoin d'office, condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

En l'espèce, le salarié est fondé à réclamer une indemnité de requalification dans la mesure où la cour d'appel a motivé la requalication par l'irrégularité du contrat de travail à durée déterminée conclu le 17 août 2016. Il sera alloué à l'appelant à ce titre une indemnité de 1.703,59 € à titre d'indemnité de requalification, soit un mois de salaire, conformément à sa demande.

L'employeur est condamné à régler au salarié la somme de 1703, 59 euros.

Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a débouté M.[X] [U] [Y] de sa demande à titre d'indemnité de requalification.

Sur les demandes liées à l'exécution des contrats de travail':

1 - Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Aux termes de l'article L 8221-5 du Code du Travail : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

L'article L. 8223-1 du Code du travail précise que : « le salarié auquel un employeur a recours en violation des dispositions de l'article L. 8221-5 a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ».

En l'espèce, l'employeur ne conteste pas que M.[X] [U] [Y] a travaillé pour son compte le 8 décembre 2016, alors que le premier contrat de travail à durée déterminée avait pris fin le 5 décembre 2016 et que son second contrat de travail à durée indéterminée ne devait commencer que le 29 décembre 2016.

Le salarié produit d'ailleurs un élément de preuve en ce sens': le courriel du 6 décembre 2016 de son employeur dans lequel celui-ci informe un destinataire que M.[X] [U] [Y]':'«'accepte de travailler la nuit du 8 décembre et est d'accord pour être payé la nuit du 29 à la place. Donc son contrat sera à partir du 29 décembre 2016 et non du 30.'»

Il s'agit bien de travail dissimulé pour dissimulation d'emploi salarié.

En revanche, M. [X] [U] [Y] ne démontre pas suffisamment le fait que la prime exceptionnelle qui lui a été réglée correspond à la rémunération de des journées prétendument travaillée les 24, 25, 26 octobre 2016. Le courriel versé par le salarié ne démontre rien à ce niveau, dés lors qu'il émane d'une certaine «'[M]'» et non pas du salarié lui-même.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi par l'employeur est avéré, celui-ci engageant régulièrement du personnel, et ayant régulièrement déclaré les heures de travail effectuées par l'appelant dans le cadre de ses contrats de travail des 17 août 2016 et 29 décembre 2016.

La société Touring Hôtel de Cannes connaît parfaitement ses obligations en matière de déclaration d'emploi de ses salariés. De plus, elle avait elle-même demandé à son salarié de venir travailler la nuit du 8 décembre, sans être déclaré, avant de lui établir un nouveau contrat de travail à la fin du mois.

La société Touring Hôtel de Cannes sera donc condamnée à payer à M. [X] [U] [Y] l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L 8223-1 du Code du travail, soit la somme de 14.005,98 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimilé par dissimulation d'emploi salarié. Le jugement déféré est infirme sur ce point.

2 - Sur la demande de dommages intérêts pour transmission tardive de l'attestation de salaire':

Aux termes de l'article R. 323-10 du code de la sécurité sociale, en vue de la détermination du montant de l'indemnité journalière, l'employeur doit établir une attestation se rapportant aux paies effectuées pendant les périodes de référence. Cette attestation, à l'appui de laquelle sont présentées, le cas échéant, les pièces prévues à l'article L. 3243-2 du code du travail est adressée à la caisse sous forme électronique, par l'employeur, à défaut, sous forme papier par le salarié auquel l'employeur aura remis l'attestation dûment remplie.

En l'espèce, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a satisfait à son obligation d'établir l'attestation de salaire et de l'adresser à la caisse primaire d'assurance maladie, dès lors que le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 22 mars 2017.

Or, la société Touring Hôtel de Cannes ne produit aucun élément de preuve établissant qu'elle a bien non seulement établi ce document, mais encore qu'elle l'avait bien adressé à la caisse primaire d'assurance maladie.

Inversement, le salarié produit un courrier daté du 17 octobre 2017, de la caisse, dans lequel elle indique à l'intéressé qu'elle n'a pas': « réceptionné l'attestation de salaire correspondant à votre arrêt de travail du 22/03/2017. »

Il s'est écoulé plus de six mois entre le début de l'arrêt de travail du salarié et la transmission par l'employeur à la caisse de l'attestation de salaire, ce qui est un délai déraisonnable témoignant de la négligence fautive de ce dernier. Le salarié a subi un préjudice financier en ce qu'il a été privé pendant une durée déraisonnable de ses indemnités journalières au moment où il en avait besoin. De plus, il a souffert d'un préjudice moral lié à son anxiété.

Il y a lieu de condamner la société Touring Hôtel de Cannes à régler à M. [X] [U] [Y] la somme de 800 euros de dommages intérêts. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail à durée déterminée conclu le 17 août 2016':

1 - Sur la demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse':

En l'espèce, la rupture du contrat de travail intervenue le 5 décembre 2016 du fait de l'échéance du terme du contrat doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu de la requalification de la relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée.

En effet, le motif tiré de l'échéance du terme du prétendu contrat de travail à durée déterminée ne peut s'analyser en une cause réelle et sérieuse d'un licenciement.

Selon l'article L 1235-5 du code du travail, dans sa version modifiée par la loi du 8 août 2016, en vigueur du 20 août 2016 au 24 septembre 2017': «'Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ;

2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés'».

En l'espèce, le salarié peut seulement prétendre à une indemnité pour licenciement abusif correspondant au préjudice subi. Il appartient au salarié de démontrer l'existence du préjudice allégué.

Comme le fait à juste titre observer l'employeur, M.[X] [U] [Y] n'explique pas le préjudice lié à ce licenciement du 5 décembre 2016 et ne produit aucune pièces. Il a d'ailleurs été réengagé par le même employeur dès le 29 décembre 2016, sous la forme d'un contrat à durée indéterminée.

Il y a lieu de débouter M. [X] [U] [Y] de sa demande d'indemnisation à hauteur de 1000 euros. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

2 - Sur l'indemnité compensatrice de préavis':

Aux termes de l'article 30.2 de la convention collective nationale de l'hôtellerie, café et restaurant intitulé «'licenciement'»': «'En dehors de la période d'essai, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée, la durée du préavis est fixée en fonction de l'ancienneté continue comme suit, sauf faute grave ou faute lourde lorsqu'un employé a une ancienneté inférieure à 6 mois, la durée du préavis est de 8 jours.'»

En l'absence de faute grave ou lourde, M.[X] [U] [Y] qui avait plus de six mois d'ancienneté à la date de la rupture du 5 décembre 2016, est fondé à percevoir:

- 439,63 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 43,96 € au titre des congés payés y afférents.

La société Touring Hôtel de Cannes est condamnée à payer les sommes de 439, 63 euros est de 43,96 euros à M.[X] [U] [Y]. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ces demandes.

Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée conclu le 29 décembre 2016 ':

1 - Sur le licenciement pour faute simple en date du 22 mars 2017':

D'abord, faute pour les parties d'avoir établi par écrit leur contrat de travail conclu le 29 décembre 2016 (le salarié n'ayant pas signé le contrat), celui-ci est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Ainsi, l'argumentation du salarié selon laquelle le contrat de travail du 29 décembre 2016, qui était selon lui un contrat de travail a durée déterminé, ne pouvait être rompu avant son échéance qu'en cas de faute grave, force majeure ou d'inaptitude constatée par le médecin du travail, est inopérante.

En effet, comme ce contrat était non pas un contrat à durée déterminée, mais un contrat à durée indéterminée, l'employeur était en droit de licencier le salarié pour motif personnel et pour faute simple en dehors des cas cités par ce dernier.

Le licenciement du 22 mars 2017 du salarié n'est donc pas dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif erroné que le contrat de travail ne pouvait pas être rompu en raison d'une faute simple imputée à ce dernier.

En revanche, le salarié soutenant également que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse parce que les griefs qui lui sont reprochés par l'employeur sont infondés, il y a donc lieu de les examiner.

Selon l'article 1232-1 d code du travail, tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre.Il est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l'article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige, lors de la conciliation prévue à l'article L 1411-1, l'employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation proposer d'y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l'employeur au salarié d'une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l'ancienneté du salarié. Le procès-verbal constatant l'accord vaut renonciation des parties à toutes réclamations et indemnités relatives à la rupture du contrat de travail prévues au présent chapitre. A défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il justifie dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Selon l'article L1331-1 du code du travail,constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

L'article L1333-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

'

Il résulte de ces articles de loi que'le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse.La cause réelle signifie qu'elle doit être objective et constituer le véritable motif du licenciement. .

En l'espèce, la lettre de licenciement du 29 mars 2017 de l'employeur énumère les griefs suivants':

«'- Il ressort de témoignages de vos collègues que les 19 20 et 21 janvier 2017, pendant votre service, vous avez dormi dans la chambre 23 sans prévenir la réception

- Le 22 janvier 2017 vous avez dormi dans la chambre n°11 pendant votre service toujours sans en informer la réception

- le 11 mars 2017, une des femmes de chambre a constaté que vous n'aviez fait qu'une machine alors que le chariot était plein de linge à laver et le 10 mars aucune

- entre le 2 et 5 janvier, la chambre 51 a été occupée alors qu'il n'y avait pas de réservation et vous n'avez fourni aucune explication à cette circonstance

- entre le 13 et le 17 janvier, la chambre 23 a été occupée alors qu'il n'y avait pas de réservation et vous n'avez fourni aucune explication à cette circonstance

(..)

Ces faits montrent que vous ne respectez pas vos obligations professionnelles. En effet, vous avez dormi pendant vos heures de service. De plus, si les chambres sont occupées sans que nous sachions par qui, cela suppose que vous n'étiez pas à votre poste ou qu'il y a eu des allées et venues non surveillées. Pour tout ces motifs, nous sommes donc contraints de vous licencier, pour faute.'»

S'agissant du grief lié au fait que le salarié aurait dormi les 19, 20 et 21 janvier 2017, pendant son service, dans la chambre 23, sans prévenir la réception, les éléments fournis par les parties ne permettent pas de caractériser ce manquement. Dans son attestation du 29 mars 2017, Mme [Z] [V] affirme seulement qu'elle a pu constater que chaque fois que M.[X] [U] [Y] était en service à la réception': «'le lit de la 23 ou une autre chambre était touch'».' Elle précise qu'elle a pu constater une «'chambre touchée'», à savoir la 23, les 19, 20, 21, janvier. Cependant, elle ne certifie donc pas qu'elle a elle-même pu constater directement que le salarié aurait dormi à ces dates là dans cette chambre.

Le grief selon lequel le salarié aurait également dormi le 22 janvier 2017 dans la chambre n°11 pendant son service, toujours sans en informer la réception, n'est pas non plus suffisamment établi. Une fois de plus, Mme [Z] [V] n'a pas elle-même assisté à ce fait, indiquant seulement que la chambre 11 a été touchée le 22 janvier 2017.

L'attestation du 29 mars 2017 de Mme [Z] [V] permet de caractériser le grief selon lequel le':'« le 11 mars 2017, une des femmes de chambre a constaté que vous n'aviez fait qu'une machine alors que le chariot était plein de linge à laver'» mais pas celui du 10 mars. Mme [Z] [V] indique en effet que':'« le travail en buanderie était rarement effectué, exemple nuit du 11 mars 2017.'»

L'employeur reproche encore au salarié l'occupation, entre le 2 et 5 janvier, de la chambre 51 «'alors qu'il n'y avait pas de réservation'» et qu'il n'a fourni':'« aucune explication à cette circonstance'».

Cette période correspond à aux jours des lundi, mardi, mercredi, jeudi alors même que le deuxième contrat de travail du 29 décembre 2016- non signé par le salarié-indique qu'il doit seulement travailler du jeudi au dimanche de 19 heures à 7 heures. Concernant précisément la nuit du jeudi 5 janvier, le salarié produit aux débats un échange de courriels entre une autre salariée et la direction de l'hôtel, dont il résulte que c'est cette salariée qui travaillait dans la nuit du jeudi 5 janvier 2016.

Il ne saurait être reproché au salarié de s'être montré défaillant dans son travail, alors même qu'il ne travaillait pas au cours de la période litigieuse.

La lettre de licenciement reproche au salarié l'occupation de la chambre 23, entre le 13 et le 17 janvier, alors qu'il n'y avait pas de réservation et que le salarié n'a fourni aucune explication à cette circonstance.

Ces jours de prétendue occupation de la chambre 23, correspondent au vendredi, samedi, dimanche, lundi et mardi.Cependant, comme le salarié était seulement tenu de travailler du jeudi au dimanche de 19 heures à 7 heures, il ne saurait lui être reproché des supposés manquements les 16 et 17 janvier 2017.

En revanche, le courriel du 14 mars 2017 de Mme [Z] [V] dressé à sa hiérarchie témoigne du fait que la chambre 51 était bien occupée, sans avoir été déclarée à la réception, du 13 janvier 2017 au 15 janvier 2017.Ce grief est donc caractérisé.

Finalement, seuls les deux griefs suivants peuvent être retenus':

- la chambre 51 a été occupée sans avoir été déclarée à la réception, du 13 janvier 2017 au 15 janvier 2017,

- le 11 mars 2017, une seule machine a été effectuée alors que le chariot était plein de linge à laver.

S'agissant des faits relatifs au linge à laver du 11 mars 2017, M.[X] [U] [Y] avait été uniquement engagé comme «'veilleur de nuit'». Son employeur admet cependant qu'il lui demandait aussi d'effectuer le «'nettoyage du linge' lorsqu'il était en poste'».

Or, le contrat de travail du salarié indique seulement qu'il doit être veilleur de nuit et il ne charge pas ce dernier d'effectuer d''autres tâches professionnelles.

Il apparaît excessif de demander au salarié d'être à la réception de l'hôtel La Villa Tosca, de travailler également au sein de l'établissement Hôtel Plm et des sociétés du groupe SevelinvesTouring Hôtel de Cannes, tout lui imposant des rondes régulières et de faire le nettoyage du linge. Effectuer tout le nettoyage du linge de l'hôtel est une tâche très importante, dès lors que rien ne permet de dire que le salarié devait juste se limiter à faire les lessives de quelques types de textiles seulement (comme les serviettes par exemple).

Dès lors, le caractère fautif des faits du 11 mars 2017 n'est pas constitué.

S'agissant de l'occupation de -la chambre 51, du 13 janvier 2017 au 15 janvier 2017, sans déclaration à la réception, il s'agit bien d'une faute commise par le salarié, mais celle-ci est légère. En effet, seules deux nuits sont concernées alors que le salarié travaillait pour l'employeur depuis plus de six mois.

Conformément à la demande de M.[X] [U] [Y], il y a lieu dire juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement intervenu le 22 mars 2017. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.

2 - sur les dommages intérêts pour licenciement abusif':

Il ne saurait être fait application des dispositions du code du travail prévoyant qu'en cas de rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée, le salarié a droit à des dommages-intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme de son contrat (article L 1243-4 du code du travail).

Le second contrat conclu le 29 décembre 2016 est en effet un contrat à durée indéterminée. La réparation du préjudice subi du fait de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse est régie par l'article L 1235-5 du code du travail.

L'article L 1235-5 du code du travail, dans sa version modifiée par la loi du 8 août 2016 prévoit': Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ;

2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

En l'espèce, M.[X] [U] [Y] peut seulement prétendre à une indemnité pour licenciement abusif correspondant au préjudice subi.Il appartient au salarié de démontrer l'existence du préjudice allégué.

Comme le fait à juste titre observer l'employeur, M.[X] [U] [Y] ne donne aucune information sur sa situation professionnelle depuis son licenciement du 22 mars 2017. En particulier, il ne dit pas s'il a pu retrouver un emploi rapidement ou s'il a rencontré des difficultés à ce niveau.Le salarié produit des pièces médicales sérieuses indiquant toutefois qu'il souffre de troubles moraux et psychiques depuis le licenciement.

Ainsi, la somme demandée par le salarié, à hauteur de 12 000 euros, est excessive. Compte tenu des pièces produites, une indemnité de 5000 euros répare intégralement le préjudice découlant pour lui de la perte justifiée de son emploi.

La société Touring Hôtel de Cannes est condamnée à payer la somme de 5000 euros à M.[X] [U] [Y]. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.

3 - Sur les dommages et intérêts pour préjudice distinct de celui résultant de la rupture de son contrat de travail':

Il résulte de l'article 1103 du code civil que le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture.

Le préjudice moral et psychique dont le salarié demande réparation a déjà été réparé par les dommages intérêts alloués au titre des conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M.[X] [U] [Y] est débouté de sa demande de dommages intérêts pour préjudice distinct. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande.

4 - Sur les dommages intérêts au titre des irrégularités de la procédure de licenciement ':

Selon l'article L 1235-2 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2018':Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

M.[X] [U] [Y] qui a bénéficié d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être débouté de sa demande d' indemnité pour non-respect de la procédure. Le jugement entrepris est confirmé à ce titre.

Sur les frais du procès :

Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens de première instance.

La société Touring Hôtel de Cannes est déboutée de sa demande d'indemnité de procédure.

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Touring Hôtel de Cannes sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 5 000 euros.

PAR CES MOTIFS':

La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale':

- Infirme en toutes ses dispositions le jugement entrepris' sauf en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande de dommages intérêts pour procédure irrégulière concernant le contrat de travail du 29 décembre 2016';

statuant à nouveau,

- condamne la société Touring Hôtel de Cannes à payer à M. [X] [U] [Y]':

14.005,98 € de dommages et intérêts pour travail dissimulé;

800 euros de dommages intérêts pour transmission tardive de l'attestation de salaire';

- requalifie le contrat de travail saisonnier de [X] [U] [Y] du 17 août 2016 en un contrat de travail à durée indéterminée';

- dit que le licenciement du 5 décembre 2016 relatif au contrat de travail du 17 août 2016 est sans cause réelle et sérieuse';

- rejette la demande de M. [X] [U] [Y] de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse relativement au contrat de travail du 17 août 2016 ';

- condamne la société Touring Hôtel de Cannes à payer à M. [X] [U] [Y] au titre du contrat de travail du 17 août 2016 ':

1.703,59 euros à titre d'indemnité de requalification

439,63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

43,96 euros au titre des congés payés y afférents';

- dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [X] [U] [Y] intervenu le 22 mars 2017 relativement au contrat de travail du 29 décembre 2016 ';

- condamne la société Touring Hôtel de Cannes à payer à M.[X] [U] [Y] la somme relativement au contrat de travail du 29 décembre 2016 de 5 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- déboute la société Touring Hôtel de Cannes de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamne la société Touring Hôtel de Cannes à verser à M. [X] [U] [Y] la somme de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile';

- Condamne la société Touring Hôtel de Cannes aux entiers dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT