COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-3
ARRÊT AU FOND
DU 09 SEPTEMBRE 2022
N°2022/175
RG 18/12382
N° Portalis DBVB-V-B7C-BC2UO
[U] [C]
C/
S.A.S. QUALITAIR & SEA
Copie exécutoire délivrée
le 09 Septembre 2022 à :
-Me Elsa BARTOLI, avocat au barreau de MARSEILLE
- Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 06 Juillet 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00952.
APPELANT
Monsieur [U] [C], demeurant [Adresse 3]
comparant en personne, représenté par Me Elsa BARTOLI, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
S.A.S. QUALITAIR & SEA S, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Véronique DAGAN, avocat au barreau de PARIS
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Mai 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Estelle DE REVEL, Conseiller, chargées du rapport.
Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre
Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président
Madame Estelle DE REVEL, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juillet 2022, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 09 Septembre 2022.
ARRÊT
CONTRADICTOIRE
Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2022.
Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
* * * * * * * * * *
EXPOSE DU LITIGE
Le 1er juillet 2013, M. [U] [C] a été embauché par la société Qualitair & Sea International en qualité de responsable du département Maghreb sur l'agence de [Localité 4] par contrat à durée indéterminée à temps plein.
Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié bénéficiait du statut cadre, groupe 4, coefficient 119.
La convention collective nationale était celle des transports routiers et activités auxiliaires.
Le 13 août 2015, M. [C] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 26 août 2015, avec mise à pied à titre conservatoire.
Le 4 septembre 2015, M. [C] a été licencié pour faute grave.
Le 13 avril 2017, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille en contestation de son licenciement et paiement de diverses indemnités.
Le 6 juillet 2018, le conseil de prud'hommes a rendu son jugement en ces termes :
- Dit et juge que le licenciement pour faute de M. [C] repose sur des causes réelles et sérieuses et que la convention de forfait jours est applicable est conformément exécutée
- Dit et juge que la clause de non sollicitation n'est pas considérée comme une clause de non concurrence
- Déboute M. [C] de ses demandes de régularisation de salaire plus congés payés afférents concernant la mise à pied conservatoire, le préavis, la prime de 13 mois, les heures supplémentaires
- Déboute M. [C] de ses demandes indemnitaires concernant le licenciement, le travail dissimulé et la clause de non sollicitation
- Condamne la société Qualitair et Sea International à payer à M. [C] la somme de 567,00€ au titre du préjudice pour privation de l'usage du véhicule de fonction
- Déboute les deux parties de leur demande au titre de l'article 700 du CPC
- Condamne la société Qualitair et Sea International aux entiers dépens
Le 23 juillet 2018, M. [C] a interjeté appel de la décision.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Aux termes de ses dernières conclusions, transmises par voie électronique le 6 avril 2022, M. [C] demande à la cour de :
- DIRE ET JUGER l'appel interjeté par Monsieur [C] recevable et bien fondé ;
- INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Marseille du 6 juillet 2018 en ce qu'il a :
Dit et jugé que le licenciement pour faute de Monsieur [C] [U] repose sur des causes réelles et sérieuses et que la convention de forfait jours est applicable et conformément exécutée
Dit et jugé que la clause de non sollicitation n'est pas considérée comme une clause de non concurrence ;
Débouté Monsieur [C] [U] de ses demandes de salaires plus congés payés afférents concernant la mise à pied conservatoire, le préavis, la prime de 13 mois, les heures supplémentaires
Débouté Monsieur [C] [U] de ses demandes indemnitaires concernant le licenciement, le travail dissimulé et la clause de non sollicitation ;
Fixé à 567 € le montant de l'indemnité allouée à Monsieur [C] [U] en réparation de son préjudice pour privation de l'usage du véhicule de fonction ;
Débouté Monsieur [C] [U] au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Débouté Monsieur [C] [U] de sa demande de remise des documents de rupture dûment rectifiés conformément aux termes de la décision à intervenir ;
- CONFIRMER ledit jugement en ce qu'il a :
Fait droit dans son principe à la demande de dommages intérêts en réparation du préjudice pour privation de l'usage du véhicule de fonction ;
Débouté la société QUALITAIR & SEA INTERNATIONAL au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamné la société QUALITAIR & SEA INTERNATIONAL aux entiers dépens
ET STATUANT A NOUVEAU,
- DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave est sans cause réelle et sérieuse ;
- DIRE ET JUGER que le licenciement est intervenu dans des conditions vexatoires ;
- DIRE ET JUGER que Monsieur [C] a été abusivement privé de l'usage de son véhicule de fonction pendant la mise à pied et durant la période de préavis ;
- DIRE ET JUGER que la convention de forfait jours mentionnée au contrat est nulle, à défaut de garantir la protection et la santé du salarié au forfait annuel en jours ;
- DIRE ET JUGER que l'accord d'entreprise de décembre 2012 produit par l'employeur est également irrégulier, à défaut de garantir la protection et la santé du salarié au forfait annuel en jours ;
- CONSTATER en outre l'inexécution par la SAS QUALITAIR & SEA de son accord d'entreprise, et en conséquence l'exécution fautive de la convention de forfait jours ;
- DIRE ET JUGER que Monsieur [C] est bien fondé dans sa demande d'heures supplémentaires;
Sur la demande reconventionnelle, formée à titre subsidiaire par la SAS QUALITAIR & SEA INTERNATIONAL tendant à la condamnation de Monsieur [C] à lui rembourser un indu de 4 4318,18 € bruts au titre des 19 jours de repos RTT, pris par Monsieur [C] dans le cadre de la convention de forfait ou à la compensation avec toute somme qui pourrait lui être versée :
- DECLARER irrecevable cette nouvelle demande formulée pour la première fois dans les conclusions N°3 de l'intimé en date du 21/03/2022, en application de l'article 910-4 du Code de procédure civile
Subsidiairement, Si la Cour devait rejeter cette fin de non-recevoir,
- DECLARER irrecevable cette nouvelle demande formulée pour la première fois dans les écritures N°3 de l'intimé en date du 21/03/2022, car prescrite en application de L.3245-1 du Code du travail ;
Très subsidiairement, Si la Cour devait rejeter cette autre fin de non-recevoir tirée de la prescription,
- DIRE ET JUGER que cette demande de répétition de 19 jours de repos est infondée dans son principe et dans son montant,
- DEBOUTER en conséquence la SAS QUALITAIR & SEA INTERNATIONAL de cette demande
- DIRE ET JUGER que la SAS QUALITAIR & SEA s'est rendue coupable de travail dissimulé
- DIRE ET JUGER que la clause intitulé « clause de non sollicitation » doit être qualifiée de clause de non concurrence ;
- DIRE ET JUGER que Monsieur [C] est bien fondé à obtenir des dommages intérêts au titre de la clause de non concurrence illicite qu'il a respectée en réparation du préjudice subi
- En conséquence, CONDAMNER la SAS QUALITAIR & SEA INTERNATIONAL à verser à Monsieur [C] les sommes suivantes :
Rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire : 4 153,95 €
Indemnité de congés payés afférents audit rappel : 415,40 €
Indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 15 606,00 €
Indemnité de congés payés afférents au préavis : 1 506,06 €
Rappel sur 13ème mois au titre du préavis : 1 250,00 €
Indemnité de congés payés y afférents : 125,00 €
Indemnité légale de licenciement : 2 715,85 €
Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 62 424,00 €
Dommages intérêts pour licenciement vexatoire : 15 000,00 €
Dommages intérêts pour privation de l'usage du véhicule de fonction : 3 500,00 €
Rappel au titre des heures supplémentaires : 53 148,00 €
Indemnité de congés payés y afférents : 5 314,80 €
Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 31 212,00 €
Dommages intérêts résultant de la « clause non sollicitation » : 26 971,00 €
- ORDONNER la remise des documents de rupture dûment rectifiés conformément aux termes de la décision à intervenir ;
- DIRE ET JUGER que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande en justice pour les salaires, et de la décision à intervenir pour les dommages intérêts et que les intérêts de ces sommes seront capitalisés
- DÉBOUTER la SAS Qualitair & Sea de toutes ses demandes, fins et conclusions
- CONDAMNER la SAS Qualitair & Sea à payer à M. [C] 3 000,00€ au titre de l'article 700 du CPC, ainsi que les entiers dépens.
***
Aux termes de ses dernières conclusions, transmises par voie électronique le 7 avril 2022, la société Qualitair & Sea International demande à la cour de :
Sur le licenciement :
- DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave de Monsieur [U] [C] est parfaitement justifié
- DIRE ET JUGER que la procédure de licenciement a été régulière et dénuée de caractère vexatoire
- En conséquence, CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [U] [C] de l'intégralité de ses demandes au titre de la contestation du licenciement
Sur ses autres demandes :
A titre principal,
- INFIRMER le jugement en ce qu'il a jugé ses autres demandes recevables
Statuant à nouveau
- DIRE ET JUGER ses autres demandes, relatives à la clause de non sollicitation de clientèle, à la clause de forfait jours et aux heures supplémentaires alléguées, et à l'indemnité pour privation d'usage du véhicule de fonction, irrecevables en vertu de l'article L. 1234-20 du code du travail
A titre subsidiaire,
- DIRE ET JUGER Monsieur [U] [C] mal fondé en ces demandes
1) Sur la clause de non sollicitation de clientèle
- CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé la clause litigieuse valable
- CONSTATER en outre que Monsieur [C] ne démontre aucun préjudice
- En conséquence, CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [U] [C] de sa demande de ce chef
2) Sur la clause de forfait jours et les heures supplémentaires alléguées
- CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé la clause litigieuse valable
- DEBOUTER Monsieur [C] de sa demande de nullité comme étant irrecevable et mal fondée
Subsidiairement, si par extraordinaire, la convention de forfait jours annuel était déclarée nulle,
- DIRE ET JUGER que Monsieur [C] ne démontre pas les heures supplémentaires qu'il prétend
- En conséquence, CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [U] [C] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de celle à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé
- Et Y AJOUTANT, CONDAMNER Monsieur [C] à régler à la Société QUALITAIR & SEA INTERNATIONAL la somme de 4 4 318,18 € en remboursement de l'indu au titre des jours de repos RTT réglés et ORDONNER la compensation entre cette somme et toute autre condamnation qui serait prononcée en faveur de Monsieur [C], le cas échéant
Très subsidiairement, si par extraordinaire, la Cour annulait la convention de forfait jours annuel et jugeait que Monsieur [C] a accompli des heures supplémentaires,
- LIMITER à la somme de 2 473 € bruts la somme qui serait allouée à Monsieur [C] au titre du rappel d'heure supplémentaires, outre 247,30 € bruts au titre des congés payés y afférents.
- Et CONDAMNER Monsieur [C] à régler à la Société QUALITAIR & SEA INTERNATIONAL la somme de 4 4 318,18 € en remboursement de l'indu au titre des jours de repos RTT réglés et ORDONNER la compensation entre cette somme et toute autre condamnation prononcée en faveur de Monsieur [C]
- En toute hypothèse, CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [U] [C] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé
3) Sur le véhicule de fonction et la demande indemnitaire associée
- DIRE ET JUGER Monsieur [C] mal fondé en cette demande
- Très subsidiairement, CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a limité à 567 € le montant de l'indemnité allouée de ce chef.
Reconventionnellement :
- CONDAMNER Monsieur [U] [C] à régler à la société QUALITAIR & SEA INTERNATIONAL la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les « dire et juger » et les « constater » ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi. En conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.
Sur la fin de non recevoir
La société Qualitair et Sea International conclut à l'irrecevabilité des demandes de M. [C] au titre d'heures supplémentaires non réglées, de la privation de l'usage du véhicule de fonction et de la clause de non sollicitation comme ayant été faites plus de six mois après que M. [C] ait signé le reçu pour solde de tout compte sans réserve sur ces points.
La délivrance du reçu pour solde de tout compte par le salarié protège l'employeur de réclamations ultérieures pour les sommes qui y sont mentionnées. A compter de la signature s'ouvre un délai de six mois pendant lequel le salarié peut dénoncer le reçu. Au delà du délai de six mois, le caractère libératoire du reçu est définitivement établi.
En l'espèce, aux termes du reçu pour solde de tout compte signé le 4 septembre 2015, M. [C] reconnaît avoir reçu la somme de 8 267,14 euros 'en paiement des salaires, accessoires du salaire, remboursements de frais et indemnités de toute nature dus au titre de l'exécution et de la cessation du contrat'. Il est précisé que la somme se décompose en indemnité compensatrice congés, indemnité droits acquis et prime 13e mois.
Ne concernant pas les sommes mentionnées sur le reçu, les demandes en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités pour privation de l'usage du véhicule de fonction ainsi que pour la clause de non sollicitation demeurent par conséquent recevables, peu important la formule générale insérée.
Sur l'exécution du contrat de travail
1) Sur le rappel d'heures supplémentaires
M. [C] présente une demande en rappel d'heures supplémentaires en se prévalant de la nullité de la convention de forfait en jours et subsidiairement de son exécution fautive par l'employeur.
Sur la convention de forfait
Il convient de se prononcer sur la validité et l'opposabilité de la convention de forfait avant d'examiner la demande de rappel d'heures supplémentaires.
M. [C] fonde la nullité de la convention de forfait sur l'absence de garantie suffisante pour protéger sa santé et sa sécurité soutenant que le contrat de travail, comme l'accord collectif du 24 décembre 2012, ne prévoient qu'un simple système auto-déclaratif mensuel des journées travaillées et un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique.
Il soutient par ailleurs que le suivi de sa charge et de la durée de travail, bien qu'insuffisamment prévu par les dispositions conventionnelles et contractuelles, n'a en réalité jamais été fait par l'employeur, aucun entretien annuel, ni relevé mensuel d'activité.
Selon lui, l'employeur a en outre exécuté de manière fautive la convention de forfait puisqu'il n'a pas pu bénéficier de l'ensemble de ses congés payés et RTT au titre des années 2013 et 2014.
La société Qualitair et Sea International oppose la parfaite validité de la convention de forfait qui résulte d'un accord d'entreprise régulièrement signé et qui a été contractuellement convenue avec l'intéressé dans le cadre de l'article 5 de son contrat de travail.
Il soutient qu'il y a eu un suivi des jours travaillés et non travaillés tel que cela ressort des états de ses jours de congés payés et jour de repos RTT.
Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.
Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.
Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Il appartient au juge de le vérifier, même d'office.
Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions.
Selon l'article L. 3121-43 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés.
L'article L. 3121-46 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
L'article 5 du contrat consacré à la durée du travail stipule que :
'compte tenu de ses fonctions et responsabilités dont la nature ne lui permet pas de suivre l'horaire collectif, et du degré d'initiative et d'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son emploi du temps, ses horaires ne peuvent être prédéterminées et contrôlées.
En conséquence, M. [C] relève d'un forfait annuel en jours de 215 jours travaillés par an, dans les conditions prévues par l'article 8 de l'accord d'entreprise du 24 décembre 2012 portant sur la réduction et l'aménagement du temps de travail, et la loi du 30 juin 2004 relative à la solidarité pour l'autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées.
M. [C] devra informer régulièrement la société et au moins une fois par mois, du nombre de jours travaillés et du nombre de jours ou de demi-journées de repos pris sur la période passée'.
Il n'est pas discutable que le salarié disposait compte tenu de ses fonctions et de ses responsabilités d'une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps au sens de l'article L 3121-43 du code du travail.
L'article 8-2 de l'accord collectif édicte que :
'les parties sont convenues de décompter la durée de leur travail sur la base d'un nombre de jours travaillés dans l'année, soit 215 jours de travail par an. De fait, il est garanti dans ce cadre l'attribution d'au moins 12 jours de RTT.
Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés afin de décompter le nombre de journées de travail, ainsi que les journées de repos prises. A cette fin, chaque salarié concerné établi un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, jours de congés payés, jours RTT, etc...) qu'il remet tous les mois à sa hiérarchie.
Un suivi régulier de l'organisation du travail du salarié en forfait jours annuel et de sa charge de travail sont assurés par sa hiérarchie.
Chaque salarié en forfait jours annuel bénéficie une fois par an d'un entretien individuel au cours duquel sont notamment évoqués l'organisation de son temps de travail et sa charge de travail, l'amplitude de ses journées de travail, l'articulation entre l'activité professionnelle, la vie personnelle et familiale et la rémunération du salarié.'
Les dispositions susvisées qui sont fondées sur un système auto-déclaratif mensuel des jours travaillés et sur un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique prévoient les garanties assurant un suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, et sont en ce sens de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé.
La convention de forfait n'est pas nulle mais les pièces produites aux débats démontrent que la société Qualitair ne s'est pas préoccupée des conditions d'exécution du forfait jours de M. [C].
En effet, le salarié n'avait aucun relevé mensuel d'activité à établir, notamment aux fins de contrôle de sa charge de travail.
Il n'a jamais bénéficié d'un entretien annuel avec son supérieur hiérarchique au cours duquel auraient été évoqués l'organisation de son travail et sa charge de travail, l'amplitude de ses journées de travail, l'articulation entre l'activité professionnelle, la vie personnelle et familiale.
L'employeur ne fournit qu'un récapitulatif des jours de congés et de RTT pris par le salarié entre le mois de juillet 2014 et d'août 2015.
Or, le décompte du salarié au forfait jours s'effectue sur la base des journées travaillées et non pas des congés payés et RTT, qui s'appliquent par contre aux salariés dont le temps de travail est calculé en heures.
Par ailleurs, l'accord d'entreprise prévoit que le forfait jours est sur l'année civile et qu'en cas d'embauche dans l'année, le plafond de 215 jours est proratisé en fonction du nombre de mois et de semaines travaillées dans l'année.
En l'espèce, le contrat signé par Monsieur [C] est très imprécis et ne donne pas le nombre de jours qui devaient être travaillés sur l'année en cours, soit du 1er juillet au 31 décembre 2013. Dans ces conditions, le salarié n'était pas informé de son forfait 2013.
L'employeur ne fournit pas le décompte des journées travaillées sur l'année civile, n'a pas exercé un suivi, ne fournissantt pas les relevés mensuels depuis l'embauche.
Il convient de relever que selon le récapitulatif des jours de congés et de RTT, sur l'année de référence 2013, le salarié n'a bénéficié que d'une journée de « RTT » (or 12 jours sur l'année soit 6 jours) et d'aucun congé (or 25 jours ouvrés sur l'année, soit 12,5 jours).
L'employeur n'a pourtant jamais constaté le dépassement de 18 jours du forfait jours de 2013 et n'a pas réglé de rappel de salaire à Monsieur [C].
De même, sur l'année civile 2014, le forfait était de 215 jours sur l'année civile, Monsieur [C] aurait dû virtuellement bénéficier de ses congés payés (25 jours ouvrés) et de ses « RTT » de 12 jours. Or, il ressort des récapitulatif de l'employeur que s'il a pu poser les 12 jours « RTT », il n'a pu bénéficier que de 12 jours de congés payés.
Il s'ensuit que la défaillance de la société dans la mise en oeuvre de la convention de forfait en jours prive celle-ci d'effet.
En conséquence, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de l'horaire hebdomadaire légale prévu à l'article L.3121-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce.
Sur les heures supplémentaires
La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.
Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
M. [C] se prévaut d'un décompte inséré dans ses écritures et soutient, aux termes de celui-ci, qu'il effectuait 3 heures supplémentaires par jour minimum sur un total de 215 jours par an, soit 645 heures supplémentaires par an. Il indique qu'il travaillait 488 jours au cours de la relation contractuelle, déduction faite des samedis, jours fériés, dimanches, RTT et congés payés (127 jours entre le 1er juillet et le 31 décembre 2013; 229 jours en 2014 et 132 jours entre le 1er janvier et le 13 août 2015), à un taux horaire de 32,96 euros (5 000 euros /151,57 heures) majoré de 25%, soit : heures supplémentaires à 41,20 euros X 645 heures X 23 ans = 53 148 euros.
Il produit une cinquantaine de mails envoyés et reçus entre 2013 et 2014 : le dimanche (13 avril 2014), à 8h39 PM (dimanche 13 avril), à 21h24 (5 septembre 2014), samedi 30 août 2014, dimanche 31 août 2014, 12 septembre à 22h27,...portant sur des échanges avec ses interlocuteurs à l'étranger en lien avec le chargement et déchargement des marchandise (pièces 27).
M. [C] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.
De son côté, la société n'apporte aucun élément sur le contrôle du temps de travail du salarié, et se borne à soutenir que celui-ci ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires, indiquant subsidiairement que les pièces produites démontrent au mieux l'existence de 60 heures supplémentaires, soit un rappel de salaire de 2 473 euros (5 000 euros / 151,67 X 60 X 125%).
En l'état de ces éléments, étant par ailleurs observé que l'activité de la société dépend du transport maritime et aérien des marchandises et des escales dans les ports et lieux de transit dans le monde entier et que le travail de M. [C] qui consiste à organiser et développer les transits import et export avec le Maghreb, était de ce fait dépendant, au moins en partie, des flux de transport au delà des week-end et des horaires français diurnes, la cour a la conviction que M. [C] a effectué des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées, mais pas dans la proportion affichée, résultant d'une moyenne et d'un calcul linéaire ne pouvant correspondre à des horaires réels.
En conséquence, la cour fixe la créance de M. [C] à la somme de 26 574 euros outre l'incidence de congés payés (2 657,4 euros), calculée sur un total de 44 heures par semaine pendant la période demandée, soit 2013 et 2014.
2) Sur la demande reconventionnelle au titre du remboursement des jours de RTT
Sur la recevabilité
Selon l'article 564 du code de procédure civile, applicable au litige l'instance ayant été introduite devant le conseil des prud'hommes après le 1er août 2016, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
Selon M. [C] la demande en remboursement des jours de RTT est irrecevable dès lors qu'elle est une demande nouvelle en cause d'appel et ne correspond pas aux exceptions légales susvisées.
La demande reconventionnelle formée par l'employeur aux fins de solliciter le remboursement des jours de RTT constitue une compensation à une demande en rappel de salaire puisqu'elle tend à l'allocation d'une créance salariale et est une conséquence de l'absence d'effet de la convention de forfait.
Elle est par conséquent recevable.
Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription
Dès lors que la convention de forfait en jours a été déclarée inopposable, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordé en exécution de la convention est devenu indû à compter de l'invalidation prononcée par la cour, la prescription n'étant pas encourue.
Il convient par conséquent de condamner M. [C] à rembourser à la société la somme de 4 318,18 euros, non utilement contredite.
3) Sur le travail dissimulé
L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.
Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.
En l'espèce, si l'employeur a démontré sa négligence dans le suivi de la charge de travail du salarié, il ne peut en être déduit qu'il a entendu dissimuler son activité en ce que le salarié était totalement autonome dans ses fonctions et qu 'il n'a formulé aucune demande en paiement pendant la période contractuelle, les parties s'estimant liées par une convention de forfait jours.
La demande d'indemnité sera en conséquence rejetée.
Sur le licenciement
Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.
La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Pour qualifier la faute grave, il incombe donc au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail susceptible d'être retenue, puis d'apprécier si le fait allégué était de nature à exiger le départ immédiat du salarié.
Par ailleurs, en matière de licenciement de nature disciplinaire, l'article L.1332-4 du code du travail énonce qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.
Il est toutefois constant que l'employeur est fondé à se prévaloir au soutien d'un licenciement pour motif disciplinaire de griefs, même prescrits à la date de l'engagement de la procédure, s'ils procèdent du même comportement fautif que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement .
La lettre de licenciement du 4 septembre 2015 est ainsi motivée :
« Par la présente, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave.
En effet, et comme cela vous a été exposé lors de l'entretien préalable, nous avons à déplorer de votre part des manquements particulièrement graves à vos obligations professionnelles.
Pour rappel, vous avez été embauché en juillet 2013 en qualité de Responsable département Maghreb. A ce titre, vous aviez pour mission de développer l'activité Maghreb dans le respect des règles douanières et des règles de gestion internes. Vous aviez notamment pour mission le management de deux collaboratrices et étiez garant du respect des procédures internes et des réglementations applicables.
Or, les audits menés en août 2015 ont montré que vous avez manqué de manière répétée à des règles absolument essentielles de notre profession et fait ainsi courir à l'entreprise des risques financiers et juridiques considérables.
Ainsi, nous déplorons plus particulièrement les points suivants (sans que cette liste soit nécessairement exhaustive dans la mesure où tous les dossiers de votre département n'ont pu à ce stade être contrôlés et ne pourront l'être que dans les semaines qui viennent).
1) Non-respect de la réglementation en matière douanière
Sur plusieurs dossiers traités sous votre responsabilité, nous avons relevé des manquements inacceptables aux règles douanières : exportation illicite, soustraction de marchandises non déclarées du fait d'une absence de concordance entre les BL (Bill of Lading) et les déclarations en douane.
Il est apparu ainsi que le 19 juin 2015, vous avez procédé à une exportation de pneus usagés vers la Tunisie, alors que les pneus usagés entrent dans la classification des déchets et ne peuvent en conséquence être exportés. En date du 12 juin 2015, l'administration douanière avait formulé sa position en ce sens par un écrit très clair.
Vous n'en avez pas tenu compte et avez contourné sciemment cette réglementation en sous-traitant l'opération auprès d'un transitaire établi à [Localité 2].
Vos agissements mettent l'entreprise en infraction avec le code des douanes et les règles liées à notre statut d'Opérateur Economique Agréé (OEA).
2) Non-respect de nos règles relatives aux sous-traitants
Nos règles de gestion internes et les règles OEA imposent que le recours à des commissionnaires en douane sous-traitants soit parfaitement maîtrisé et fasse l'objet d'une validation préalable par la direction générale, sur la base d'un contrat établissant les responsabilités.
Or, à de nombreuses reprises, vous êtes passé outre cette règle, allant même jusqu'à utiliser des sous-traitants dans des cas où rien ne le justifiait.
Pire encore, vous avez eu recours à des commissionnaires en douane utilisant des mandats de représentation indirecte, alors que la règle de base que vous connaissez parfaitement est que nous devons recourir à des mandats de représentation directe, sauf validation expresse et au cas par cas par la direction générale.
Ce faisant, vous avez fait courir à l'entreprise un risque financier considérable et manqué aux règles que nous sommes tenus de respecter.
3) Non-respect des procédures internes dans le montage et le traitement des dossiers
Nous avons constaté également que les dossiers Exploitation de votre département sont souvent incomplets et non conformes
- dans de nombreux dossiers ne figurent ni l'EX de sortie finalisé, ni la trace de son envoi au client, alors que ce document, ou une copie de ce document, qui prouve l'exportation doit se trouver dans chaque dossier. Il s'agit, comme vous le savez, d'une règle fondamentale non aménageable, qui contribue à la lutte, contre la fraude à la TVA.
- dans d'autres dossiers, nous avons constaté l'absence de copie des IMA.
Là encore, vous avez manqué aux règles essentielles OEA sur lesquelles l'entreprise s'est engagée et que chacun doit impérativement respecter.
4) Non-respect des règles de montage et de traitement des dossiers
A l'ouverture de chaque dossier, un contrôle de solvabilité du client avec lequel nous envisageons de traiter doit être fait.
Or, Il est apparu qu'un nombre très significatif de dossiers sous votre responsabilité ont été montés dans le système informatique après qu'ils aient été traités, donc sans aucun contrôle de solvabilité préalable et ceci de manière répétée en dépit des alertes qui vous étaient adressées. Le montage des dossiers à posteriori est un manquement particulièrement grave à nos règles de gestion internes.
Par ailleurs, nous avons constaté que pour certains dossiers, le contrôle financier a été effectué sur une personne morale, mais la facturation a été émise sur une autre, donc non contrôlée en amont. Cette situation génère aujourd'hui des risques financiers importants pour l'entreprise.
Enfin, vos délais de facturation sont très au-dessus des délais demandés et contreviennent aux dispositions du Code de Commerce, et le nombre de factures non validées reste très important malgré les relances répétées. Cette situation génère également des risques financiers importants pour l'entreprise, également exposée à des risques juridiques.
Ces différents faits constituent des manquements très graves aux obligations qui vous incombent en votre qualité de Responsable du département Maghreb.
Ils sont d'autant plus inacceptables qu'à votre niveau de responsabilité, vous deviez faire preuve d'un comportement exemplaire sur le plan de la réglementation et des règles de gestion internes.
Vous deviez vous en porter garant, et vous assurer que ceux qui travaillent sous vos instructions respectent les règles applicables. Or vous avez failli gravement à votre mission.
Par vos manquements, vous avez mis en péril l'entreprise en termes financiers, juridiques et de réputation. Lors de l'entretien préalable, vous n'avez pu fournir aucune justification valable aux faits reprochés.
L'ensemble de ces faits caractérise une faute grave rendant absolument impossible la poursuite de notre collaboration. Votre contrat prend donc fin ce jour, sans indemnité, ni préavis. Votre période de mise à pied ne sera donc pas rémunérée».
Il est ainsi reproché au salarié de ne pas avoir respecté :
- la réglementation douanière,
- la réglementation relative aux sous-traitants,
- les procédures et règles internes de montage et de traitement des dossiers
M. [C] fait grief au conseil de prud'hommes d'avoir fait une mauvaise application du droit et une mauvaise appréciation des faits.
Il soutient que les faits non datés visés dans la lettre étaient prescrits dès lors qu'ils se seraient déroulés en 2013, 2014 et au premier semestre 2015 de sorte que l'employeur ne pouvait en faire état pour justifier un licenciement survenu en septembre 2015.
Il indique encore que les rapports d'audit du mois d'août 2015 évoqués au soutien des griefs ne lui ont jamais été communiqués et sont donc irrecevables comme étant non contradictoires.
Il soutient que les griefs sont de surcroît infondés en l'absence de preuve des fautes alléguées.
La cour relève en premier lieu que le principe du contradictoire a été respecté s'agissant de la communication des rapports d'audit dès lors que M. [C] a fait l'objet d'un entretien préalable où lui ont été exposés les griefs et que ces pièces sont produites aux débats et librement débattues par l'ensemble des parties dans le cadre du présent litige.
La cour relève par ailleurs que la société indique à juste titre avoir découvert un certain nombre des dysfonctionnements susvisés lors des rapport d'audit remis les 7 et 14 août 2015.
La société justifie qu'en raison de son statut d'OEA (Opérateur économique agréé), elle devait faire l'objet de processus douaniers audités et validés par l'administration.
Il ressort de la pièce 10 comportant le rapport d'audit douane de l'agence de [Localité 4] du 7 août 2015 que c'est à cette occasion qu'a été relevé, sur le secteur Maghreb, dans l'agence de [Localité 4], 'des dossiers d'exploitation non conformes, l'utilisation de la représentation indirecte pour des flux import/export sur d'autres pays de l'UE; utilisation d'autres transitaires même sur [Localité 4]'; ainsi que 'le non respect des obligations OEA'.
Ces éléments suffisent à justifier que la société n'a eu connaissance des faits relatifs au non respect des règles douanières et relatives à la sous-traitance dans leur ampleur, qu'au mois d'août 2015.
En revanche, s'agissant des manquements pour non-respect des procédures internes dans le montage et le traitement des dossiers et non-respect des règles de montage et de traitement des dossiers, un rappel à l'ordre a été fait au salarié en avril 2015 mais aucun fait postérieur n'est relevé ni aux termes des audits, ni dans les pièces de l'employeur.
Il s'ensuit qu'ils ne pouvaient être invoqués au-delà du délai de deux mois applicable aux sanctions disciplinaires et se heurtent à une fin de non recevoir.
Sur le non respect de la réglementation douanière
La société fait valoir qu'en dépit de l'interdiction d'exporter des pneus usagés vers la Tunisie et de la consigne donnée en ce sens, M. [C] a décidé de passer outre en faisant effectuer l'expédition des pneus le 19 juin 2015 par l'intermédiaire d'un sous-traitant, sans informer la direction des douanes de la société, mettant ainsi la société en infraction.
M. [C] répond qu'il n'avait pas été informé de la réponse de l'administration des douanes qui, en tout état de cause, ne concernait pas la faisabilité de l'opération en cause mais portait sur l'exportation de pneus usagés collectés, entrant dans la catégorie des déchets.
Pour autant, à l'examen des pièces soumises à la cour, il est établi que les pneus objets de l'exportation projetée ont été qualifiés le 12 juin 2015 par l'administration des douanes, de pneus usagés qui, en tant que déchets, ne pouvaient être exportés.
Il n'est pas contesté que l'expédition a été effectuée le 19 juin suivant par M. [C] qui a fait procéder au dédouanement par la société Goldtrans Logistics, sans que l'administration des douanes n'ait été informée.
En qualité de responsable département Maghreb, et en l'état de cette interdiction, M. [C] ne pouvait procéder à cette exportation en se retranchant derrière sa propre analyse de l'opération pour considérer qu'il ne s'agissait pas de déchet, sans aucune pièce, ni document en ce sens au moment de l'opération alors que la réponse de l'administration des douanes était particulièrement claire.
Le fait que les pneus proviennent du stock de la société Men Auto et soient des pneus pour rechapage n'est pas de nature à leur retirer la qualification de déchets au regard de l'analyse des douanes (pièce 12). En tout état de cause, d'une part, le salarié ne pouvait en décider ainsi, et d'autre part, il ne justifie pas avoir fait valoir d'autres éléments auprès de l'administration des douanes avant de procéder à l'opération, de sorte qu'au moment de celle-ci, l'opération avait été proscrite.
Au vu de l'objet social de la société Qualitair et Sea International et du risque que faisait courir le salarié à celle-ci et à sa réputation en procédant à cette opération, le grief est établi.
S'agissant de la soustraction de marchandises non déclarées
La lettre de rupture fait état de soustractions de marchandises non déclarées du fait d'une absence de concordance entre les bills of lading (contrat de transport) et les déclarations en douane.
Pour en justifier, l'employeur produit notamment le dossier M691500055, duquel il ressort une différence entre le nombre de colis inscrits sur la facture délivrée par la société Qualitair et Sea International (13), celui indiqué dans le connaissement maritime faisant état de 13 ou 14 colis dont une voiture + 12 palettes et un scooter (sans plus de précision) et les 5 déclarations en douane qui font état de 15 colis d'électroménagers
Or, si cette différence révèle effectivement une anomalie, il n'est pas justifié que les colis aient été soustraits par M. [C]. Or, c'est ce qui est reproché dans la lettre de rupture.
Il en est de même du second dossier litigieux dont il ressort les mêmes anomalies.
Le grief n'est pas établi.
Sur le non respect des règles relatives aux sous-traitants
L'employeur fait état de plusieurs dossiers dans lesquels la déclaration en douane était sous-traitée à des sociétés opérant en mode de représentation indirecte sans respect des conditions.
Elle produit en ce sens les pièces 41 à 44 et notamment :
- le dossier du client [W] : déclaration en douane par la société Delta Douane Service alors que facture faite par la société Qualitair;
- le dossier Biolife également sous traité par M. [C] le 17 avril 2014 puis le 2 mai 2014
- le dossier Controls.
Le salarié soutient qu'il n'a jamais reçu de rappel à l'ordre pour avoir eu recours à des sous-traitants.
Il indique en outre que la procédure de sous-traitance en matière douanière vers les pays du Maghreb avait été validée par la direction générale de Roissy et par le directeur régional sud lors de son embauche et qu'elle s'expliquait par la spécificité du trafic avec l'agent marocain.
Il indique qu'il avait recours à des sous-traitants dans les cas suivants: non présence de bureau Qualitair ou agent dans la zone concernée; impossibilité pour le service douane de [Localité 4] de traiter les opérations dans des délais corrects; quelques cas ponctuels pour des raisons bien précises.
Il produit :
- l'attestation de directeur régional sud lors des faits qui indique 'au niveau des formalités export , les particularités très spécifiques à ce trafic ne permettaient pas (après vérification auprès des bureaux de Qualitair concernés, à savoir Roissy et Ormes) d'établir selon les besoins les documents douanes nécessaires en raison des jours et horaires d'arrivée et de départ des camions. Pour cette raison, nous étions dans l'obligation d'effectuer des formalités de douane dans d'autres bureaux européens en sous-traitance avec des partenaires fiables'.
- les attestations de collègues et notamment celle de Mme [R] qui indique 'certains dossiers ont été sous-traités au niveau douane à des confrères en accord avec le service des douanes de [Localité 4] (...) principalement sur des dossiers urgents(...)'
La cour retient que du fait du statut de la société et de sa responsabilité financière, le recours à des sous-traitants était particulièrement encadré, ne pouvait avoir lieu qu'en fonction de conditions matérielles précises et qu'il fallait alors un contrat. Il est par ailleurs établi qu'était proscrit, sauf cas particulier, le recours à la sous-traitance indirecte.
Il est encore relevé que le 18 septembre 2014, la direction des douanes a rappelé la règle relative aux mandats de représentation (pièce 39) à l'ensemble des agences dont celle de [Localité 4], et donc à M. [C], après avoir pointé des anomalies.
La cour retient, après analyse des pièces susvisées, que ce qui est reproché au salarié réside dans le non respect des conditions du recours à la sous-traitance, tel que cela ressort de la lettre de licenciement et qu'il est établi que ces conditions n'ont pas été respectées.
Le grief est établi.
La nature des manquements retenus, et particulièrement la violation de la réglementation douanière, présente un caractère de gravité telle qu'elle empêche la poursuite du contrat de travail pendant la période du préavis.
En conséquence, il convient de confirmer le jugement ayant rejeté l'ensemble des demandes subséquentes du salarié, y compris concernant le rappel de salaire durant la période de mise à pied.
Sur les dommages-intérêts pour préjudice distinct
Monsieur [C] fait valoir les conditions brutales et vexatoires de son licenciement. Il explique que la convocation lui a été remise en mains propres par le secrétaire général, qui s'est contenté de lui demander de signer sa convocation avec mise à pied, sans autre explication et l'a menacé d'appeler la police s'il refusait.
Il explique avoir été sous le choc et avoir dû être ramené à son domicile par une collègue.
Il indique été fait une dépression réactionnelle sérieuse suite à son licenciement et produit l'attestation du docteur [O] [L], qui l'a suivi à partir de septembre 2015.
M. [C] ne rapporte pas la preuve de circonstances vexatoires l'ayant entouré, ni d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi.
Il convient de le débouter de sa demande et de confirmer le jugement.
Sur la clause de non sollicitation
En application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, une clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.
Pour apprécier la validité de la clause, les juges doivent prendre en compte l'ensemble des limitations qu'elle comporte, dans le temps, dans l'espace, quant aux activités concernées et en tenant compte des spécificités de l'emploi.
Le juge doit toujours redonner aux faits et aux conventions leur exacte qualification juridique quelle que soit celle retenue par les parties.
En l'espèce, le contrat de travail prévoit une clause dite de non sollicitation de clientèle rédigée en ces termes :
'Compte tenu de ses fonctions et des informations dont M. [C] peut avoir connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, de la faculté dont il dispose de consulter à tout moment le fichier clientèle des sociétés du groupe, M. [C] s'interdit, pendant la durée d'un an à compter de la cessation effective de ses fonctions, pour quelle que cause que ce soit, de prendre contact ou de solliciter directement ou indirectement les clients des sociétés du groupe à la date de cessation effective de son contrat. On entend pas client toute personne physique ou morale avec laquelle la société ou l'une des sociétés du groupe, a conclu un contrat dans les 12 mois précédant la cessation effective des fonctions.
En cas de doute sur la qualité de client, M. [C] s'engage à demander par écrit à la société Qualitair et Sea International les informations nécessaires lui permettant de savoir si ladite personne était cliente ou non de l'une ou l'autre des sociétés du groupe. µ
En cas de violation de la présente clause, la société se réserve le droit d'intenter toute action contrat M. [C] pour faire cesser cette violation et/ou obtenir réparation du préjudice subi.'
Le salarié soutient qu'il s'agit d'une clause de non concurrence déguisée en ce qu'elle restreint sa liberté de travail et d'établissement et qu'elle lui interdit d'entrer au service d'une société concurrente.
Il fait valoir qu'aucune contrepartie financière n'était prévue et qu'il a subi un préjudice lié à l'entrave évidente qu'elle opposait à sa liberté de travail.
Soutenant avoir libéré M. [C] de la clause de non concurrence stipulée au contrat, la société considère que la clause de non sollicitation n'avait pas le même objet et interdisait seulement au salarié de prendre contact ou de solliciter des clients.
Elle considère en tout état de cause que faute de justification d'un préjudice par le salarié, aucun dommages et intérêts n'est dû.
En ce qu'elle fait interdiction à M. [C] de prendre contact ou de solliciter directement ou indirectement les clients des sociétés du groupe , la clause -improprement dénommée - a pour effet une restriction de l'activité professionnelle de M. [C] après la fin du contrat de travail et doit respecter les mêmes conditions qu'une clause de non-concurrence. Si le contrat indique une durée, il ne prévoit aucune limitation géographique ni aucune contrepartie financière pour le salarié.
Dès lors, la clause est nulle et le salarié peut prétendre à une indemnisation au titre de la restriction d'activité à laquelle il a été astreint après la fin du contrat de travail.
M. [C] justifie avoir subi un préjudice caractérisé par la restriction de sa possibilité d'exercer une activité professionnelle après le licenciement. En l'absence d'élément supplémentaire démontrant un préjudice plus ample, la somme de 10 000 euros lui sera alloué à titre de dommages et intérêts.
Sur la privation de l'usage du véhicule
Un véhicule de fonction, dont le salarié conserve l'usage dans sa vie personnelle, ne peut sauf stipulation contraire, être retiré à l'intéressé pendant une période de suspension du contrat de travail.
L'article 7 du contrat de travail stipule que le véhicule de fonction pourra être utilisé à titre privé avec inscription d'avantage en nature sur les bulletins de salaire.
La convention 'véhicule de fonction' conclue entre les parties le 28 février 2012 confirme le statut d'avantage en nature.
De même, les bulletins de salaire indiquent un montant de 202,50 euros mensuel pour l'avantage en nature de la mise à disposition du véhicule à usage personnel.
A la lecture du bulletin de salaire du mois d'août 2015, l'avantage en nature lui a été retiré intégralement.
C'est en conséquence à bon droit que les premiers juges ont considéré que durant la période de suspension du contrat de travail du 13 août au 4 septembre 2015, M. [C] aurait dû conserver le bénéfice du véhicule.
Le salarié justifie avoir dû louer un véhicule à hauteur de 850 euros.
Au vu de la durée du retrait de l'avantage en nature et du bulletin de salaire, il y a lieu de confirmer le montant alloué par les premiers juges qui ont fait une juste appréciation du préjudice.
Sur les autres demandes
Les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la convocation en justice, soit le 18 avril 2017, et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.
La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.
Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,
Rejette les fins de non recevoir,
Confirme le jugement entreprise SAUF en ses dispositions sur :
- la convention de forfait, le rappel d'heures supplémentaires et le remboursement des RTT,
- la clause de non sollicitation,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant
Dit que la convention de forfait est inopposable à M. [U] [C],
Dit que la clause dite de non sollicitation est nulle,
Condamne la société Qualitair & Sea International à payer à M. [U] [C] les sommes suivantes :
- 26 574 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées en 2013 et 2014
- 2 657,40 euros au titre des congés payés afférents,
- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause dite de non sollicitation,
Condamne M. [U] [C] à payer à la société Qualitair & Sea International la somme de 4 318,18 euros au titre du remboursement des jours de RTT,
Ordonne la compensation entre les créances salariales respectives des parties,
Dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter du18 avril 2017, et les créances indemnitaires à compter de l'arrêt,
Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,
Rejette les autres demandes des parties,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
