COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
Chambre 4-2
ARRÊT AU FOND
DU 10 JUIN 2022
N°2022/145
Rôle N° RG 17/05885 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BAIOV
[W] [Y]
C/
Association UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST
SELARL AXYME
SAS CONNECTED WORLD SERVICES FRANCE
Copie exécutoire délivrée
le : 10 Juin 2022
à :
Me Alex BREA,avocat au barreau de MARSEILLE
Me Pascale PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section - en date du 06 Février 2017, enregistré au répertoire général sous le n° F13/00972.
APPELANT
Monsieur [W] [Y], demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEES
Association UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST Représentée par sa Directrice nationale Mme [R] [S] ;
ASSIGNATION DU 21/01/2019 ART. 327 et s. CPC et L. 625-3 C.COM, demeurant [Adresse 1]
non comparante
SELARL AXYME en la personne de Maître [J], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS CONNECTED WORLD SERVICES, dont le siège social est sis, demeurant [Adresse 4]
représentée par Me Pascal GASTEBOIS, avocat au barreau de Paris,
Me Pascale PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
SAS CONNECTED WORLD SERVICES FRANCE Immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 408 685 816, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domici lié en cette qualité au siège sis, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Pascal GASTEBOIS, avocat au barreau de Paris, Me Pascale PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Pascal GASTEBOIS, avocat au barreau de PARIS
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 15 Novembre 2021, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre
Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre suppléante
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Janvier 2022, délibéré prorogé au 10 Juin 2022
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Juin 2022
Signé par Madame Florence TREGUIER, pour le Président de chambre empêché et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE :
La société The Phone House, devenue Connected World Services France S.A.S (CWS), qui développait ses activités dans le secteur de la distribution indépendante de services et produits de téléphonie mobile dans le cadre de partenariats avec les opérateurs historiques de réseau mobile, a embauché Monsieur [W] [Y] le 02 juillet 2007 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité de conseiller commercial débutant au magasin de [Localité 7] (92), avec le statut d'employé niveau II échelon 3 de la convention collective des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager.
Par avenants successifs des 29/11/2008, 12/10/2009, 09/09/2010, 29/09/2010, 15/04/2011, 29/08/2011, 15/05/2012 et 24/05/2012, il a été promu responsable de magasin junior, statut cadre position I, puis responsable de magasin confirmé à [Localité 5], en charge d'un puis de deux magasins, et enfin à [Localité 6] Plan de Campagne, avec application, en exécution de l'accord d'entreprise en vigueur, d'un forfait annuel de 217 jours travaillés, moyennant une rémunération mensuelle fixe, qui, au dernier état de la relation contractuelle s'élevait à 2.200 € brut, augmentée d'une prime d'ancienneté de 96,28 € et d'une partie variable.
A la suite d'une agression ( coup de poing d'un client ) dont il a été victime le 29 janvier 2010, le contrat de travail de M. [W] [Y] a été suspendu, dans le cadre de la législation des accidents du travail contestée puis finalement acceptée par la CPAM, une première fois du 03 février 2010 au 05 mars 2010, puis à nouveau pour rechute ( dans le même cadre législatif ) à compter du 09 mai 2012 et jusqu'à la fin de la relation contractuelle.
Pendant le temps de cet arrêt de travail M. [W] [Y], se plaignant de n'avoir pas été intégralement rempli de ses droits à salaire, et de divers manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles et légales notamment de sécurité, a, le 1er octobre 2012, saisi le conseil des prud'hommes d'[Localité 5], section encadrement d'une demande de résiliation de son contrat de travail aux torts de celui-ci et d'allocation de diverses sommes, notamment sur le fondement de l'article L.3121-47 du code du travail en sa rédaction alors applicable ;
cette instance a fait l'objet d'une tentative de conciliation le 09 novembre 2012, d'une radiation le 11 juin 2013, d'un ré-enrôlement le 17 juillet 2013, puis de divers renvois devant le bureau de jugement jusqu'au 03 mai 2016.
Pendant le temps de cette procédure judiciaire, la SAS CWS, faisant état de difficultés économiques liées à la transformation concurrentielle du marché du secteur des télécommunications, et soulignant avoir précédemment tenté une nouvelle stratégie intitulée 'Phone House 2015' puis été soumise aux interrogations du comité d'entreprise qui avait mis en oeuvre son droit d'alerte avec désignation d'un expert, a engagé, d'abord le 15 octobre 2012, une procédure d'information/consultation du CHSCT et du comité d'entreprise (CE) sur un projet de réorganisation entraînant un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) incluant des cessions de points de vente et un licenciement collectif pour motif économique visant 246 suppressions de postes, puis en mai 2013, avec l'assistance d'un mandataire ad hoc désigné par le tribunal de commerce, une nouvelle procédure d'information/consultation de la représentation du personnel sur un projet de réorganisation avec PSE visant la cessation définitive des activités de distribution et entraînant un projet de licenciement collectif pour motif économique touchant l'ensemble des postes de la distribution, en magasin, du siège et de la plate-forme ;
ce plan a reçu, les 16 juillet 2013 et 6 septembre 2013, les avis favorables du CHSCT et du CE et a été mis en oeuvre à compter du 7 septembre 2013 avec saisine de l'Autorité administrative concernant les salariés protégés ;
dans le cadre de ce PSE la SAS CWS a adressé à M. [W] [Y] par lettres recommandées avec demande d'avis de réception :
' le 26 juin 2013, (AR signé le 29/06), un ' questionnaire relatif au reclassement à l'étranger et à la formation ', auquel il n'a pas répondu,
' le 16 septembre 2013 (AR signé le 18/9) deux offres d'emploi ( 'Responsable Vente chez Norauto en Provence Alpes Côte d'Azur, rémunération non communiquée par l'entreprise' et 'Directeur de Magasin chez Grandvision à [Localité 8] (83), rémunération non communiquée par l'entreprise' ), qu'il n'a pas relevées,
' le 04 octobre 2013 (AR signé le 07/10) la notification de son licenciement pour motif économique après vaines recherches de solutions de reclassement ;
par lettre du 10 octobre 2013 M. [W] [Y] a adhéré au congé de reclassement, et souhaitant se réorienter professionnellement, a bénéficié d'une formation longue qualifiante de délégué pharmaceutique d'une durée de 546 heures, incluant le préavis non effectué, dispensée dans le cadre du congé de reclassement du 17 mars 2014 au 11 juillet 2014.
Compte tenu de l'évolution de sa situation, M. [Y] a modifié ses demandes devant le conseil des prud'hommes, en contestant la validité et subsidiairement le bien fondé de son licenciement, sollicitant un complément d'indemnité de licenciement et en maintenant ses prétentions salariales initiales ;
par jugement du 06 février 2017, le conseil des prud'hommes a partiellement fait droit aux prétentions du salarié et a ainsi statué :
' Constate le bien fondé des demandes de Monsieur [W] [Y]
' Condamne la SAS Connected World Service anciennement SAS The Phone House à payer [à M. [Y]] :
* 10.000,00 € à titre 'd'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement' [en réalité, conformément aux motifs : pour non respect de l'article L.3121-46 du code du travail],
* 2.043,30 €à titre de complément d'indemnité spéciale de licenciement ;
* 1.000 00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
' Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement autre que de droit ;
' Condamne la SAS Connected World Service anciennement SAS The Phone House aux dépens de l'instance.
Par déclaration transmise par le réseau RPVA le 27 mars 2017, M. [W] [Y] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception reçue le 18 mars 2017 ;
pendant le cours de la procédure d'appel la SAS CWS, qui avait engagé une procédure de liquidation amiable, a, le 19 décembre 2018, déposé une déclaration de cessation des paiements et a été déclarée en liquidation judiciaire immédiate par jugement du 10 janvier 2019 ;
les organes de la procédure collective ont donc été attraites en la cause, la SELARL AXYME en la personne de Maître [J] en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Connected World Services par exploit du 13 octobre 2020 et l'association UNEDIC-AGS C.G.E.A. Ile de France Ouest par assignation du 21 janvier 2019.
Par conclusions électroniques récapitulatives transmises au greffe via le RPVA le 14 mai 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, M. [W] [Y] demande à la cour de :
' Infirmer le jugement entrepris en toutes ces dispositions ;
- sur l'exécution du contrat de travail
' Constater le non respect des dispositions relatives à la convention de forfait jours ;
' Constater le non respect des dispositions relatives au maintien du salaire ;
- Sur la rupture du contrat de travail
' Constater le non respect des dispositions relatives aux indemnités de rupture et du congé de reclassement ;
' Constater à titre principal, la nullité du licenciement ou, subsidiairement, l'absence de motif économique,
En conséquence,
' fixer les créances de M. [Y] au passif de la société Connected World Services France et dire que le CGEA Ile de France Ouest doit la garantie sur ces créances de la façon suivante :
' 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive de la convention de forfait jours ;
' 21.634 € nets à titre de rappel de salaires pour non respect du maintien du salaire ;
' 2.375 € à titre de complément d'indemnité spéciale de licenciement ;
' 1.194 € au titre du complément d'allocation de reclassement ;
' 1.335 € à titre de complément de l'indemnité légale de licenciement ;
' 4.642,73 € brut à titre de complément de l'indemnité compensatrice de préavis ;
' 463,00 € brut à titre des congés payés y afférents ;
' 100.000,00 € à titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité du licenciement ou subsidiairement du fait de l'absence de motif réel et sérieux de licenciement,
' Condamner,en tout état, Maître [J] liquidateur de la société Connected World Services France à lui payer la somme de 3.000,00 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
Faisant suite aux écritures, contenant appel incident, déposées le 20 septembre 2017 par la SAS CWS alors in bonis, la SELARL AXYME, par conclusions électroniques transmises au greffe via le RPVA le 10 décembre 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, demande à la cour de :
' la Recevoir en son appel incident,
' Infirmer le jugement entrepris sur la convention de forfait et statuant à nouveau :
' Débouter M. [W] [Y] de sa demande en dommages et intérêts pour non respect de cette convention,
' subsidiairement
' Limiter le montant des dommages et intérêts à une somme symbolique,
' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que l'intégralité des salaires, de l'indemnité compensatrice de préavis avec son incidence congés payés, de l'indemnité légale et spéciale de licenciement, et de l'allocation de reclassement, ont été payés au salarié, déclaré le licenciement valide et fondé sur une cause réelle et sérieuse, et débouté M. [W] [Y] de ses demandes :
' en paiement d'un rappel de salaires de 43.320,89 €,
' en dommages et intérêts pour licenciement nul
' en dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse
' subsidiairement
' fixer le salaire de référence à 2.723,89 € brut
' Limiter le montant de l'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, à 6 mois de salaires, soit 16.343,34 €
' Débouter l'appelant de sa demande de participation aux frais non répétibles,
' Condamner M. [W] [Y] à lui payer la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Par conclusions électroniques transmises au greffe via le RPVA le 15 avril 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, l'association UNEDIC-AGS C.G.E.A. Ile de France Ouest demande à la cour de :
' Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a accordé une indemnité pour irrégularité de procédure de licenciement d'un montant de 10 000 €, alors lors que l'indemnité pour irrégularité de procédure ne peut être supérieure à un mois de salaire ;
' Débouter M. N. [Y] des fins de son appel et confirmer le jugement entrepris pour le surplus;
' Subsidiairement,
' Constater et fixer les créances de M. N. [Y] en fonction des justificatifs produits ; à défaut le débouter de ses demandes ;
' Débouter M. N. [Y] qui ne justifie pas d'un préjudice distinct à hauteur de 10 000 € au titre de l'exécution fautive du contrat ;
' Réduire l'indemnisation sollicitée par M. N. [Y] dès lors qu'il ne justifie pas d'un préjudice à hauteur de 100 000 € au titre de la rupture de son contrat de travail ;
Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,
' Juger que l'AGS garantit les sommes dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'employeur, qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (article D.3253-5 du code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi et ne peut s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ;
' Juger que la garantie AGS exclut les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile, les dépens, l'astreinte, les cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité ;
' Juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 code de commerce ) ;
' Débouter M. N. [Y] de toute demande contraire et le condamner aux dépens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 octobre 2021.
MOTIFS DE LA DECISION
L'appel principal a été interjeté dans le mois de la réception de l'acte de notification et il ne ressort pas des pièces du dossier d'irrecevabilité que la cour devrait relever d'office alors que les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point.
L'appel incident formé par l'intimée - désormais représentée par son liquidateur judiciaire -, par conclusions notifiées par RPVA le 20 septembre 2017, est également recevable pour avoir été formé dans le délai de l'article 909 du code de procédure civile.
- 1 - Sur l'exécution du contrat de travail
1- a- de la convention de forfait
Au temps de l'exécution de la relation contractuelle les dispositions légales résultaient de la loi du n°2008-789 du 20 août 2008 dont étaient issus les articles L 3121-39 et suivants du code du travail qui disposaient [caractère gras ajouté par la cour] :
Article L3121-39
La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.
Article L3121-40
La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.
Article L3121-41
La rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22.
Article L3121-42
Peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait fixée par l'accord collectif:
1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;
2° Les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.
Article L3121-46
Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.
Article L3121-47
Lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification.
Au sein de l'entreprise, alors dénommée The Phone House France, un accord sur la durée du travail des cadres avait été conclu le 02 avril 2008 et était resté en vigueur en application de l'article 19 III de la loi sus-visée qui disposait que ' les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur.' ;
cet accord, produit par M. [W] [Y], stipulait, en son article 3 relatif à la durée du travail du personnel d'encadrement, que ' pour les cadres pour lesquels il n'est pas possible d'appliquer strictement l'horaire collectif de travail, il est institué un forfait annuel en jours tel que prévu a l'article L.212-15-3 [devenu L 3121-38 et suivants] du code du travail (...) Par dérogation aux dispositions légales en vigueur, le plafond applicable au sein de la société sera de 217 jours (...) pour les populations suivantes :(...) Cadres commerciaux tels que Responsables de Magasins, (...) Il est précisé concernant les Responsables de Magasins ce qui suit :
La société entend, notamment dans le cadre ne la mise en place ou forfait annuel en jours, développer le rôle de ses Responsables de Magasins en leur conférant une autonomie plus grande dans la gestion de leur magasin. A cette fin, une Charte de l'autonomie, formalisant l'engagement de la société est établie. ' ; cette charte est produite par l'intimée (pièce n° 22) ;
s'agissant de M. [W] [Y], responsable de magasin, la convention de forfait annuel en jours résulte d'un avenant au contrat de travail en date du 1er octobre 2008.
Les conditions légales, conventionnelles et contractuelles pour l'application de cette convention de forfait en jours, dont l'appelant ne conteste pas la validité, étaient donc réunies.
M. [W] [Y] soutient qu'il est légitime à contester l'exécution de cette convention qui, selon lui, non seulement ne s'applique, le concernant, que depuis le 09 septembre 2010, mais encore a été exécutée de mauvaise foi par l'employeur puisqu'il n'y a eu aucun décompte des journées et demi-journées travaillées, et des prises de journées et demi-journées de repos, aucun contrôle de son application, aucun suivi de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activités et de la charge de travail qui en résulte et aucun entretien annuel.
La cour relève qu'en l'état de la date de l'avenant susvisé, c'est à tort que M. [W] [Y] soutient que la convention de forfait jours ne lui est applicable que depuis le 9 septembre 2010.
La SAS Connected World Services France rétorque qu'elle a valablement et de bonne foi exécuté cette convention de forfait annuel en tenant un décompte des journées et demi-journées travaillées et des prises de repos, présentées sur des tableaux récapitulatifs transmis aux salariés, en contrôlant et suivant l'application de la convention, et enfin en organisant un entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié et enfin sur sa rémunération, et prétend rapporter la preuve de ce respect par la production de ces pièces numéros 9, 28 et 29 ;
ces pièces sont les entretiens d'évaluation de M. [W] [Y] ayant eu lieu les 13 avril 2010, 13 avril 2011 et 4 avril 2012.
L'examen attentif de ces entretiens d'évaluation, qui se présentent sous forme de tableau contenant des sous rubriques intitulées « ressenti de la période écoulée », « projet professionnel et plan de développement », « formations suivies sur les deux dernières années »,« compétences à développer suite à l'évaluation », « actions de développement à mettre en 'uvre », « mobilité fonctionnelle », « mobilité géographique », « synthèse des points forts », « synthèse des axes d'amélioration », « finalité de la fonction », « indicateurs clés de performance », « évaluation des missions principales », « rappel de l'objectif », « moyens mis en 'uvre », « bilan de la période écoulée », conduit à conclure qu'aucun de ces entretiens n'a envisagé la charge et l'organisation du travail au regard de l'articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle du salarié;
or l'employeur qui n'a pas organisé d'entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle, a méconnu les dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail.
C'est donc à juste titre que les premiers juges ont déclaré que l'employeur avait manqué à ses obligations légales concernant le forfait annuel en jours ;
la somme de 10'000 € accordée à titre de dommages et intérêts apparaît en effet la juste indemnisation du préjudice consécutif au manquement commis pendant plusieurs années par l'employeur, en sorte que le jugement sera confirmé de ce chef, même si, dans le dispositif, le conseil de prud'hommes a commis une erreur purement matérielle quant au motif d'octroi de cette somme et qui sera corrigée par la cour avant la confirmation.
1- b- du rappel de salaires au titre du maintien des garanties
Le titre V de la convention collective, intitulé ' Prévoyance - Avenant n° 19 du 1 mars 2000 (Articles 1 à 11)', relatif notamment à la garantie incapacité de travail - Invalidité (Article 3), dont se prévaut M. [W] [Y], stipule [caractère gras ajouté par la cour]:
' Le régime incapacité de travail, en relais aux obligations de maintien de salaire, fait immédiatement suite aux garanties issues de ces obligations. En ce qui concerne le personnel ne bénéficiant pas des garanties de maintien de salaire (ancienneté insuffisante) une franchise fixe et continue de 60 jours est appliquée à chaque arrêt.
Le montant de l'indemnité complémentaire est fixé à 75 % du salaire brut sous déduction des prestations versées par le régime général de sécurité sociale, et porté à 90 % du salaire brut sous déduction des prestations versées par le régime général de sécurité sociale au titre de la législation sur les accidents du travail ou maladies professionnelles.
En toute occurrence, l'indemnisation prévue ne peut conduire l'intéressé à percevoir une rémunération supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il avait poursuivi son activité.
Le contrat d'adhésion conclu en fonction du présent article doit stipuler qu'en cas de résiliation pour quelque cause que ce soit, les prestations complémentaires incapacité de travail ou rente d'invalidité continuent d'être servies à leurs bénéficiaires, à leur niveau atteint.
Le salaire de référence servant au calcul des indemnités journalières et rente d'invalidité, nées de la garantie incapacité-invalidité, est le salaire brut moyen des 12 mois précédant l'arrêt de travail, sans que cette somme puisse être inférieure au dernier salaire brut mensuel précédant cet arrêt.
L'indemnité journalière de base déterminée au moment de l'arrêt est revalorisée en fonction de l'évolution des salaires de la profession.'
Sur le fondement de ce texte M. [W] [Y], qui prétend avoir perçu une rémunération mensuelle nette moyenne de 2.563 € (soit 30.753 € /12) sur les 12 derniers mois de mai 2011 à avril 2012 précédant son arrêt de travail du 09 mai 2012 par suite d'une rechute de l'accident du travail dont il avait été victime le 29/01/2010, rémunération comprenant la part variable du salaire en application de la convention collective, réclame la différence entre la somme versée effectivement par l'employeur, augmentée des indemnités journalières, et celle qu'il aurait du percevoir soit : [(2.563 € x 20 mois) - (21;263 € + 8.371 €) = ] 21.634 €.
S'il est exact qu'en mars 2013, suite à la décision de la CPAM, en date du 13 mars 2013, de prendre en charge l'arrêt de travail commencé le 09 mai 2012 au titre d'une rechute d'accident du travail, la société CWS a procédé à une régularisation ( sa pièce 'individuelle' n° 19 ), cette régularisation s'est faite sur le salaire brut de référence ( 2.220 € , augmenté du complément FAJ ( 51,27 € ) et de la prime d'ancienneté (93,93 €), soit sur un total de 2.365,20 €, alors que la base de calcul était, selon la convention collective ' le salaire brut moyen des 12 mois précédant l'arrêt de travail ' qui s'établit, ainsi que l'affirme à juste titre M. [W] [Y], à la somme de 2.563,00 € ;
dès lors c'est à juste titre que M. [W] [Y] réclame un reliquat, après déduction des sommes versées au titre du maintien du salaire et des indemnités journalières versées par la CPAM, la somme de 21.634,00 € ;
le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il rejeté cette demande.
- 2 - Sur la résiliation du contrat de travail
La lettre de licenciement est ainsi libellée :
' La société Phone House a mis en oeuvre un projet de réorganisation visant a sauvegarder sa compétitivité et celle du secteur d'activité du Groupe auquel elle appartient, avec Plan de Sauvegarde de l'Emploi.
La procédure d'information/consultation des instances représentatives du personnel sur ce projet de réorganisation a pris fin le 6 septembre 2013.
Nous sommes aujourd"hui contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique, et ce après avoir recherché des postes de reclassement.
Les motifs économiques de votre licenciement sont les suivants :
La société Phone House évolue dans un secteur d'activité impacté non seulement par des facteurs macro-économiques, où l'on constate une érosion de l'épargne des ménages et des arbitrages réalisés en matière de dépenses défavorables aux produits et services télécoms, mais aussi et surtout par de profonds bouleversements structurels du marché de la téléphonie mobile.
En effet, d'une part, l'activité de la société Phone House est impactée par l'arrivée de nouveaux acteurs low cost ou MVNO (Mobile Virtual Network Operator) sur le marché français.
Ainsi la part des offres sans engagement (SIM Only) est passée de 20 % à 33 %, mettant à mal les offres subventionnées sur lesquelles reposait le modèle économique du secteur (mobile pour une poignée d'euros contre une période d'engagement longue et un forfait mensuel coûteux).
De plus, l'arrivée de Free en janvier 2012 a accru une intensité concurrentielle déjà extrême, qui dégrade considérablement les marges des opérateurs.
L'arrivée de ces acteurs low cost a entraîné un changement de consommation de la part des clients, préférant acheter des mobiles sans carte SIM, et donc non subventionnés par les opérateurs, tout en prenant chez les différents opérateurs low cost leur abonnement (ventes de mobiles nus passées de 20% des ventes totales fin 2011 à 50 % en février-mars 2012).
La rupture du modèle économique est encore illustrée par la plainte déposée par Free contre SFR pour concurrence déloyale, visant à démontrer que la pratique de la subvention du mobile est illégale.
D'autre part, les constructeurs et distributeurs connaissent eux aussi des bouleversements profonds.
S'agissant des constructeurs, ils subissent un recul de l'ordre de 8 % des ventes, dû au tarif élevé de leurs mobiles, plus subventionnés, entraînant de facto un allongement de leur cycle de vie. De plus, le marché se polarisant autour de deux grands constructeurs, Apple et Samsung (plus de 70 % de parts de marché à eux deux), les autres constructeurs peinent a se développer et à se maintenir sur le marché et baissent significativement leur soutien à la société Phone House.
Enfin l'émergence de constructeurs low cost (ZTE, HUAWEI, WIKO, ALCAYEL) a favorisé les volumes, au détriment de la marge et d'un budget marketing.
S'agissant des distributeurs, et notamment la société Phone House, ceux-ci sont fortement impactés par le changement de 'business model'. L'explosion des ventes dites 'Sim only', qui a représenté 60 % du marché des activations sur janvier 2013 a eu pour conséquence un ralentissement important des ventes de mobile. La société Phone House a ainsi enregistré dans ses magasins une baisse de 15 % du trafic et a vu ses volumes de ventes fortement impactées.
L'arrivée de Free a également provoqué, par effet domino, une renégociation à la baisse des accords commerciaux en vigueur entre opérateurs et distributeurs.
En effet, également impactés dans leur propre réseau de distribution, et contraints de s'aligner en terme d'offre, les opérateurs, pour compenser la baisse de leur marge, ont baissé leurs coûts d'acquisition et revu leur politique de rémunération pour l'ensemble de la distribution.
C'est ainsi que Bouygues Telecom a mis fin a la commercialisation des offres postpavées par la société Phone House a compter du 1er janvier 2013, engendrant un manque à gagner pour la société Phone House de 17 millions d'euros sur les trois prochaines années.
Ces récents bouleversements impactent d'autant plus la société Phone House qu'elle est confrontée à une perte d'activité continue depuis 3 ans.
Ainsi entre les exercices 2008/2009 et 2011/2012, le volume des connexions a baissé de 20%. La croissance de Free contribue alors a aggraver et fragiliser une évolution déjà défavorable auparavant : pour l'exercice 2012/2013, les volumes de connexions ont été en régression de 23 % par rapport à l'année précédente, avec une accélération de la régression depuis janvier 2013 : - 33,5% en janvier, - 32,1 94.. en février et -33,4 % en mars.
Enfin, après avoir perdu Bouygues Telecom, la société Phone House a perdu également son contrat de distribution avec Orange puisque Orange a notifié en janvier 2013 sa décision de ne pas renouveler l'ensemble des contrats avec effet, initialement, au 31 décembre 2013, mais désormais au 31 décembre 2014. L'impact économique de la résiliation d'Orange est considérable, Orange représentant plus de 50 % de la marge directe de l'entreprise et 68 % de sa marge indirecte.
L'impact combiné de la résiliation des contrats Orange et Bouygues Telecom affaiblit très significativement le modèle économique de Phone House, jusqu'à le rendre totalement inopérant.
Au niveau du Groupe, il peut être constaté des baisses structurelles liées au changement de marché. La branche d'activité subit une baisse importante des volumes et des marges sur les 3 derniers exercices mais également en projection pour les 3 futurs exercices.
Cette situation est d'autant plus préoccupante que le Groupe, dans sa branche d'activité, est exposé à de très fortes pressions de ses concurrents : Phones4u, Everything Everywhere, Tesco Mobile, B&You, Sosh, Red, La Poste Mobile etc.
Dans ce contexte, les principaux opérateurs (SFR, BOUYGUES TELECOM) ont réorganisé, pour sauvegarder leur compétitivité, leur propre réseau de distribution en fermant des magasins (en mettant en place des procédures de licenciement pour motif économique avec Plan de Sauvegarde de I'Emploi) et ont mis en cause (en dénonçant les contrats de distribution) les activités de distribution de leurs partenaires dont celles de la société Phone House.
La société PHONE HOUSE, compte tenu de l'impact des bouleversements ci-dessus indiqués, ne peut maintenir son modèle économique et sa réorganisation impose l'arrêt définitif de son activité retail, ce qui impacte directement les activités au niveau des magasins, du siège et de la plateforme logistique.
Ainsi, pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et du secteur d'activité du Groupe auquel elle appartient, la société Phone House se voit contrainte de se réorganiser en mettant fin à ses activités de distribution en France pour ne maintenir que son activité résiduelle d'assurance.
Cette réorganisation entraîne la suppression de votre poste de RESPONSABLE MAGASIN.
Afin d'éviter votre licenciement, nous avons recherché des postes de reclassement au sein de la société Phone House et du Groupe.
L'ensemble des postes de reclassement sont disponibles en ligne depuis le 18 juin 2013 et vous avez eu toute latitude pour vous positionner sur un ou plusieurs de ces postes.
Dans le cadre d'un éventuel reclassement au sein du Groupe, conformément aux dispositions de l'article L.1233-4-1 du Code du travail, nous vous avons adressé, par lettre en date du 26 juin 2013, un questionnaire visant a vous interroger sur votre mobilité a l'étranger.
Cependant, vous n'avez pas souhaité vous positionner sur un reclassement à l'étranger.
En outre, après des recherches actives au sein de l'entreprise, il apparaît malheureusement qu'aucun poste correspondant à vos compétences et à votre expérience (y compris sur des postes de catégorie professionnelles différentes ou nécessitant une formation) n'est actuellement disponible au sein de notre société.
Nous avons, par ailleurs, recherché des opportunités d'emploi chez nos partenaires, ces opportunités d'emploi étant en ligne depuis le 13juin 2013.
Par courrier en date du 16 septembre 2013 , nous vous avons informé, que les postes de :
' Responsable Vente chez Norauto à en Provence-Alpes-Côte d'Azur
' Directeur de Magasin chez Grandvision à [Adresse 9] (83)
pouvaient correspondre à votre expérience et à votre compétence professionnelle.
Vous n'avez pas donné de suite favorable à ces opportunités d'emploi.
En l'absence de possibilités de reclassement, nous sommes donc contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour le motif économique ci-dessus exposé et qui entraîne la suppression de votre poste de travail.
La date de première présentation de cette lettre fixera le point de départ de votre préavis d'une durée de 3 mois que nous vous dispensons d'effectuer mais qui vous sera néanmoins rémunéré aux échéances normales de la paie pendant cette période.
Vous trouverez joint à ce courrier un exemplaire du Plan de Sauvegarde de l'Emploi qui vous
renseignera sur ces mesures.
(...) '.
2- a- sur la nullité du licenciement
Les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ne s'appliquent que si l'inaptitude du salarié, ayant pour origine un accident ou une maladie professionnelle, a été déclarée par le médecin du travail et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.
Or, en l'espèce, M. [W] [Y] était en arrêt de travail au moment du licenciement et son inaptitude à son poste n'avait pas été déclarée par le médecin du travail, en sorte que c'est sous le seul angle du motif économique invoqué par l'employeur, que doit être examinée la résiliation du contrat de travail.
C'est donc à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de M. [W] [Y] en annulation du licenciement pour non respect des règles relatives au reclassement des accidentés du travail, d'autant plus qu'après le premier arrêt consécutif à l'accident du travail, pour lequel il était en rechute au moment du licenciement, ce salarié avait normalement repris son poste et que rien ne permet d'affirmer qu'il n'était plus apte à son poste au jour du licenciement.
2- b- sur le bien fondé du licenciement
L'article L.1233-3 du code du travail dispose que : « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. » ;
une réorganisation de l'entreprise, lorsqu'elle n'est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu'elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l'emploi;
la sauvegarde de la compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l'amélioration des résultats, et, dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement.
Lorsqu'une entreprise fait partie d'un groupe, la sauvegarde de la compétitivité doit s'apprécier tant au sein de la société, qu'au regard du groupe de sociétés exerçant dans le même secteur d'activité, sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national.
Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est fonction, notamment, de la nature des produits et services vendus, des réseaux et modes de distribution se rapportant à un même marché.
C'est à la date du licenciement qu'il convient d'apprécier l'existence du motif économique invoqué.
Il appartient au juge de vérifier, dans le cadre de son contrôle, si le licenciement économique est justifié par la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, comme invoqué par la société Connected World Services France, à l'appui de la lettre de licenciement pour motif économique reproduite ci-dessus.
La cour relève tout d'abord que la société Connected World Services France a d'abord intégré les 'Mobile Virtual Network Operator' (MVNO) dont fait partie la société Virgin Mobile France, dans son secteur d'activité inclus dans le cadre d'un premier plan de sauvegarde de l'emploi le 27 septembre 2012, puis, l'a ensuite retiré dans un second plan de sauvegarde de l'emploi établi en 2013, sans avoir justifié des raisons d'un tel retrait.
La cour note en outre que si la société Connected World Services France fait bien état d'un 'groupe' dans la lettre de licenciement, elle n'en précise pas le périmètre exact.
Pour cerner le périmètre d'activité de la société Connected World Services France, il faut dès lors se référer à sa propre note économique relative au premier plan de sauvegarde, dans lequel il est précisé que son secteur d'activité est celui des 'télécoms', soit le marché de la téléphonie incluant des 'offres de services et de produits' en téléphonie mobile.
La cour relève également que la société Connected World Services France indique avoir pour activités la 'vente de connexion via des accords opérateurs, la vente de produits à valeur et service, la vente de téléphones, la vente de tablettes, la vente d'abonnements sous forme de connexions, la vente de connexions sous forme de cartes prépayées, la vente d'assurance et la vente d'accessoires'.
La cour retient enfin que par une décision du 25 juin 2013 relative à une prise de contrôle d'une société 'New Bbed Limited' par la société mère Carphone Warehouse Plc, l'autorité de la concurrence a indiqué que l'activité de la société Virgin Mobile relevait du marché 'de la distribution au détail de téléphonie mobile'.
Ainsi, si la cour peut admettre qu'une distribution indépendante de produits de téléphonie demeure différente de celle d'un opérateur de télécom :
- l'une est relative à la vente des téléphones ou accessoires, parfois associés à des forfaits pour le compte d'opérateurs qui le rétribue pour ce service, c'est l'activité dont se revendique la société Connected World Services France,
- l'autre a trait à la vente de ses propres forfaits de téléphonie, c'est le cas des 'mobile virtual network operator' (MVNO) dont fait partie la société Virgin Mobile France, que la société Connected World Services France a désormais exclue de son champ d'activités en raison de cette différence, à l'occasion de son deuxième plan de sauvegarde de l'emploi,
elle relève cependant que l'activité de distribution indépendante revendiquée par la société Connected World Services France demeure néanmoins indissociable de celle des opérateurs de téléphonie qui distribuent leurs produits par le biais de leurs propres boutiques dédiées mais aussi par celui de distributeurs indépendants, comme la société Connected World Services, ses magasins 'The Phone House' commercialisant notamment les produits Virgin Mobile, et retient ainsi qu'elles ont une activité commune identique de 'vente de forfaits et de mobiles'.
Par ailleurs, s'agissant d'un groupe, le motif économique s'apprécie au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel l'entreprise intervient, et demeure celui de l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail qui dispose dans sa version en vigueur au moment du licenciement, qu''un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Est également considérée comme entreprise dominante, pour la constitution d'un comité de groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l'importance des relations de ces entreprises établissent l'appartenance de l'une et de l'autre à un même ensemble économique. L'existence d'une influence dominante est présumée établie, sans préjudice de la preuve contraire, lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement :
- peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ;
- ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ;
- ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise.
Lorsque plusieurs entreprises satisfont, à l'égard d'une même entreprise dominée, à un ou plusieurs des critères susmentionnés, celle qui peut nommer plus de la moitié des membres des organes de direction, d'administration ou de surveillance de l'entreprise dominée est considérée comme l'entreprise dominante, sans préjudice de la preuve qu'une autre entreprise puisse exercer une influence dominante '.
En application de cette règle, la cour relève que la Société Omer Telecom Limited (dont 'Virgin Mobile' est l'enseigne commerciale) constitue bien une société qui appartient au groupe, notamment car la société mère Carphone Warehouse Plc en détient 46% des droits de vote, alors que personne ne détient une fraction supérieure à la sienne et ce alors même que le groupe ne se limite pas aux seules sociétés situées sur le territoire français, peu important qu'elle ait son siège social à Londres.
En conséquence, la cour retient que la société mère Carphone Warehouse Plc exerce bien ainsi une influence dominante sur la Société Omer Telecom Limited (enseigne Virgin Mobile) qui rentre dans le périmètre du «comité de groupe » et donc du groupe pour l'appréciation du motif économique.
Elle en déduit en conséquence, que les activités 'MVNO' de la société Virgin Mobile font ainsi partie intégrante du groupe auquel appartient la société Connected World Services France et doivent dès lors être prises en considération pour apprécier la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise qu'il lui appartient de vérifier au niveau du secteur d'activité du groupe dont relève la société Connected World Services France.
La cour constate, au vu des pièces produites, que l'expert comptable du comité d'entreprise a relevé qu'au niveau du secteur des Télécoms du groupe incluant donc le marché européen des 'MNVO' de la société Virgin Mobile, le taux de croissance à long terme (taux 'Earnings Before Interest and Taxes') demeure élevé et ne laisse augurer aucune menace sur le secteur d'activité de la téléphonie du groupe.
De plus, la société Connected World Services France qui prétend encore à l'appui de la lettre de licenciement que ' l'activité de la société Phone House (devenue société Connected World Services France ) est impactée par l'arrivée de nouveaux acteurs low-cost ou 'MVNO' (Mobile Virtual Network Operator) sur le marché français ', ne tient pas compte de la circonstance que les activités 'MVNO' de la société Virgin Mobile font aussi partie intégrante du groupe auquel elle appartient et dont la 'concurrence' qu'elle croit dénoncer lui profite dès lors pour partie, ce qui rend inopérant le motif invoqué de ce chef à l'appui de la lettre de licenciement.
Dans la lettre de licenciement, la société Connected World Services France indique que ' l'émergence de constructeurs low-cost (ZTE, HUAWEI, WIKO, ALCAYEL) a favorisé les volumes, au détriment de la marge et d'un budget marketing ', passant ainsi encore sous silence les activités de la société Virgin Mobile qui font partie du groupe et qui demeurent pourtant également un acteur 'low-cost' ayant favorisé des volumes qui ont eux aussi nécessairement profité à son propre groupe.
La cour relève de la même façon que les coupures de presse versées aux débats par le liquidateur de la société Connected World Services France (PC 30 annexes 6, 12,13) qui ont trait à une simple analyse de la compétitivité du marché des 'MVNO'en France, ne sont pas de nature à rapporter la preuve 'd'une forte compétitivité', et alors au surplus qu'au moins l'une de ces 'MVNO' appartient au même groupe (la société Virgin Mobile) dont l'activité demeure susceptible de profiter à CWS.
De même, les pièces, notamment comptables, et leur traduction d'anglais en français, sont parcellaires et insuffisantes.
Ainsi, alors qu'une réorganisation de l'entreprise ne peut constituer un motif de licenciement que si elle est effectuée pour la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité dans lequel elle oeuvre au sein groupe auquel elle appartient, en prévenant des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi, la société Connected World Services France, en excluant de fait les activités 'MVNO' de la société Virgin Mobile, échoue à établir que son plan de sauvegarde poursuit un pareil but.
Dès lors, la motivation de la lettre de licenciement ne reflète pas la réalité économique dénoncée.
Le fait que l'Inspection du travail ait autorisé le licenciement des salariés protégés, ne saurait avoir d'impact sur le sort des salariés non protégés tel que M. [W] [Y].
Il convient donc d'infirmer le jugement du conseil des prud'hommes en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [W] [Y] au titre de la résiliation du contrat de travail.
2- c- sur les conséquence de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement
Il est rappelé que licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse porte les effets suivants :
-condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, légale ou conventionnelle, avec incidence congés payés (articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail )
- condamnation de l'employeur au paiement de l'indemnité légale (article L1234-9) ou conventionnelle de licenciement si l'ancienneté du salarié est suffisante ;
-condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité égale au minimum aux salaires des six derniers mois brut sans cumul avec une indemnité pour irrégularité de procédure et remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, lorsque l'effectif salarial est supérieur à 10 salariés et que le salarié concerné totalise une ancienneté supérieure à deux années, (article L1235-3 rédaction applicable aux faits de la cause antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017) ou à des dommages et intérêts proportionnels au préjudice subi sans plancher minimum, mais avec cumul avec une indemnité pour irrégularité de procédure, si ces deux conditions ne sont pas réunies,(article L1235-5) ;
En l'espèce M. [W] [Y] ayant plus de 2 ans d'ancienneté au sein d'un effectif salarial de plus de 10 personnes, il y a lieu de lui allouer l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du contrat de travail sur la base du salaire moyen de 3.246,00 € justement fixé par les premiers juges.
Au vu de l'âge du salarié, de son ancienneté et du fait qu'il a bénéficié d'un congé de reclassement lui ayant permis de se reconvertir, il y a lieu de fixer cette indemnité à la somme de 19.476,00 €.
Le plan de sauvegarde de l'emploi prévoit :
' article 2.1 Indemnité légale ou conventionnelle de licenciement
Conformément aux dispositions de la convention collective en vigueur, PHONE HOUSE versera à chaque salarié licencié une indemnité calculée selon le critère de l'ancienneté acquise.
Le montant de cette indemnité ne peut en aucun cas être inférieur au montant de l'indemnité légale prévue en cas de licenciement économique.
2.2 Indemnité de licenciement complémentaire
En outre, PHONE HOUSE versera à chaque salarié licencié une indemnité complémentaire brute calculée comme suit :
' 1 mois de salaire brut par année d'ancienneté avec un minimum de 4.000€ bruts jusqu'à 4 ans d'ancienneté
' 1,2 mois de salaire brut par année d'ancienneté au-delà de 4 ans et jusqu'à 8 ans d'ancienneté
' 1 mois de salaire brut au-delà de 8 ans d'ancienneté
(...)
Le salaire de référence pris pour le calcul de cette indemnité est la moyenne de la rémunération brute des 12 derniers mois de salaire (fixe et variable et hors primes exceptionnelles et avantages en nature) arrété à la date de notification du licenciement.
L'ancienneté prise pour le calcul de cette indemnité se calcule prorata temporis en cas d'année incomplète.
(...)
Cette indemnité vient s'ajouter à l'indemnité conventionnelle de licenciement et est versée à l'occasion du départ du salarié, à l'issue de la rupture effective et juridique de son contrat de travail, sauf faute grave ou lourde.
Cette mesure vise à mettre en place une garantie temporaire de ressources permettant de compenser provisoirement la perte de salaire et favoriser ainsi le reclassement à l'extérieur du groupe.'
Sur le fondement de ces dispositions du PSE, M. [W] [Y] sollicite un complément d'indemnité spéciale de licenciement de 2.375,00 € calculé sur le salaire mensuel brut des 12 derniers mois s'établissant selon lui à 3.300 €.
Ainsi qu'il l'a été dit ci-dessus, le salaire brut des 12 derniers mois s'établissant à 3.246,00 €, M. [W] [Y] a donc vocation à percevoir un complément d'indemnité spéciale de licenciement de : [ (3.246,00 € x 6,25 ans) - 18.000 € = ] 2.287,50 €.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a accordé à M. [W] [Y] un complément d'indemnité spéciale de licenciement mais infirmé sur le montant de cette indemnité.
En revanche M. [W] [Y] a été intégralement rempli de ses droits au titre de l'indemnité légale de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis.
Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ces points.
3- Sur les frais non répétibles
A juste titre le conseil des prud'hommes a alloué une somme à M. [W] [Y] au titre de ses frais non répétibles de première instance ;
Il serait en outre inéquitable de lui laisser supporter l'intégralité de ses frais d'instance d'appel ; une somme de 1.500 € lui sera donc allouée en application de l'article 700 du code de procédure civile
Sur le remboursement des indemnités de chômage
L'article L.1235-4 du code du travail dispose que dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.
La société CWS étant en liquidation judiciaire, il n'y a pas lieu à application de ce texte.
PAR CES MOTIFS
La cour
Déclare recevables les appels, principal de M. [W] [Y] et incident de la SAS Connected World Services France.
Rectifie l'erreur matérielle contenue dans le dispositif du jugement entrepris, de la façon suivante : Dit qu'en page 9 de ce jugement les mots ' à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement ' sont remplacés par les mots : ' à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail relatives à la convention de forfait en jours sur l'année '.
Confirme le jugement entrepris tel que rectifié ci-dessus, en ce qu'il a accordé à M. [W] [Y] une somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail relatives à la convention de forfait en jours sur l'année.
Confirme le même jugement en ce qu'il a :
- accordé à M. [W] [Y] un complément d'indemnité spéciale de licenciement, mais l'infirme sur le montant de ce complément,
- rejeté la demande en dommages et intérêts pour licenciement nul,
- accordé à M. [W] [Y] une somme de 1.000,00 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Infirme le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions.
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de M. [W] [Y] n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Déboute M. [W] [Y] de ses demande au titre du complément d'allocation de reclassement, de complément de l'indemnité légale de licenciement, de complément de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents.
Fixe les créance de M. [W] [Y] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Connected World Services France prise en la personne de son liquidateur judiciaire, la SELARL AXYME de la façon suivante :
' 10.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail relatives à la convention de forfait en jours sur l'année ;
' 21.634,00 € au titre du maintien des garanties sur accident du travail ;
' 19.476,00 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
' 2.287,50 € à titre de complément d'indemnité spéciale de licenciement prévue au PSE.
' 1.500,00 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais non répétibles d'appel.
Constate que le cours des intérêts est arrêté, en application de l'article L 622-28 du code de commerce depuis la date du jugement d'ouverture de la procédure collective.
Déclare le présent arrêt opposable à l'association UNEDIC-AGS C.G.E.A. Ile de France Ouest .
Dit que l'AGS devra garantir, par application des dispositions de l'article L 3253-8 du code du travail, le paiement ( hors frais non répétibles accordés en application de l'article 700 du code de procédure civile ) de la totalité des sommes fixées dans la limite du plafond applicable aux faits de la cause prévu aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder au paiement.
Dit que les dépens seront inscrits en frais de liquidation judiciaire.
Le GreffierLe Président
