COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-11 référés
ORDONNANCE DE REFERE
du 30 Mai 2022
N° 2022/42
Rôle N° RG 22/00033 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIXTL
[C] [J]
C/
S.A.R.L. MARE NOVA
Copie exécutoire délivrée
le : 30 Mai 2022
à :
Me Jean-Philippe BENISSAN, avocat au barreau de PARIS
Me Hélène BAU de la SARL HÉLÈNE BAU, avocat au barreau de TOULON
Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 20 Janvier 2022.
DEMANDEUR
Monsieur [C] [J], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Jean-Philippe BENISSAN, avocat au barreau de PARIS
DEFENDERESSE
S.A.R.L. MARE NOVA, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Hélène BAU de la SARL HÉLÈNE BAU, avocat au barreau de TOULON
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DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ
L'affaire a été débattue le 09 Mai 2022 en audience publique devant
Michelle SALVAN, Président de Chambre,
déléguée par ordonnance du premier président.
En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile
Greffier lors des débats : Caroline POTTIER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2022.
ORDONNANCE
Contradictoire,
Prononcée par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2022.
Signée par Michelle SALVAN, Président de Chambre et Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSÉ DU LITIGE
Salarié de la SARL Mare Nova depuis le 19 mars 2015, M. [C] [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Draguignan, le 31 juillet 2019, aux fins d'annulation de la clause de non concurrence prévue à son contrat de travail, de requalification de sa démission, intervenue le 2 juillet 2019, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir la condamnation de son ancien employeur au paiement de diverses indemnités.
Par jugement rendu le 16 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Draguignan, après avoir constaté la validité et la violation par M. [J] de la clause de non concurrence prévue à son contrat de travail, lui a fait interdiction de cesser toute activité concurrente sous astreinte définitive, a jugé que la démission était non équivoque et a débouté le salarié de ses demandes indemnitaires.
Il a condamné M. [J] à verser à la SARL Mare Nova:
-14.980, 92 euros au titre de la violation de la clause de non concurrence,
-224.116 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice découlant du détournement de clientèle,
-15.035,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis indûment perçue par le salarié démissionnaire,
-252.000 euros à titre de liquidation provisoire de l'astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de l'ordonnance initiale soit à compter du 8 septembre 2020 jusqu'au 18 mai 2021,
-2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le conseil de prud'hommes a ordonné en tant que de besoin la compensation entre la somme de 4.180,05 euros nets à titre de congés payés, dus par la SARL Mare Nova, et les condamnations à verser par M. [J] à ladite société.
La SARL Mare Nova ayant elle-même saisi la formation des référés pour obtenir la cessation sous astreinte de l' activité concurrentielle de M. [J] et le paiement par celui-ci de diverses sommes, une ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Draguignan du 28 août 2020, a, notamment, condamné M. [J] à payer à la SARL Mare Nova
-14.387,94 euros à titre d'indemnité forfaitaire contractuelle en raison de la violation de la clause de non concurrence, en ordonnant la compensation de ladite somme avec celle de 4.180,05 euros due à M. [J] à titre de congés payés,
-200.000 euros à titre de provision à valoir sur les dommages-intérêts réparant le préjudice découlant pour la SARL Mare Nova du détournement de clientèle.
et a fait interdiction à M. [J] de commettre directement ou indirectement des actes de concurrence à l'encontre de la SARL Mare Nova, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de l'ordonnance.
Cette ordonnance a été partiellement confirmée par un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 22 avril 2021 qui a porté à la somme de 1.000 euros le montant de l'astreinte en se réservant le droit de la liquider.
M. [J] est appelant du jugement rendu le 16 novembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Draguignan entièrement assorti de l'exécution provisoire.
Par acte du 25 janvier 2022, il a fait assigner la SARL Mare Nova devant la juridiction du premier président statuant en référé, pour obtenir l'arrêt de l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile.
Au terme de son assignation et par voie d'écritures récapitulatives déposées et notifiées le 15 avril 2022, développées oralement à l'audience, M. [J] soutient ne pas être en capacité de s'acquitter des montants mis à sa charge , soit au total la somme de 501.195,57euros, sachant que la cour d'appel ne pourra se prononcer sur les mérites de son appel qu'au mois de juillet 2024, qu'une procédure de médiation est envisagée, et qu'il existe un risque de conséquences manifestement excessives, en cas de mise à exécution du jugement, au regard de ses facultés financières amoindries nonobstant la consistance de son patrimoine.
A cet égard il invoque une dégradation de son revenu, dont la moyenne mensuelle était de 3.800 euros en 2021 et 2.500 euros en 2022 au lieu de plus 5.000 euros en 2020, la faible valeur en net de son patrimoine, tant mobilier, constitué de participations non cessibles dans trois sociétés en activité ou dans des sociétés sans activité et valorisées à zéro, qu'immobilier, ce dernier étant pour partie composé du logement familial indivis, d'ores et déjà grevé d'une inscription d'hypothèque judiciaire conservatoire prise à la demande de la SARL Mare Nova, le 15 septembre 2021.
S'agissant de la créance d'astreinte (252.000 euros) il fait grief au conseil de prud'hommes de l'avoir liquidée pour l'avenir soit pour la période du 8 septembre 2020 au 18 mai 2021 alors que les actes litigieux ont eu lieu du 5 juin au 5 novembre 2019, et que la clause de non concurrence ne vise que les trois dernières années.
Concernant la situation de la SARL Mare Nova, il prétend qu'il est à craindre que dans deux ans cette société ne soit pas en capacité de restituer les fonds en cas de réformation de la décision étant observé que le montant des condamnations mises à la charge de M. [J] est égal à la quasi totalité des fonds propres de cette société .
Du tout, il conclut à une rupture de l'équilibre financier ayant un caractère irréversible pour lui et pour sa famille qu'aurait l'exécution provisoire du jugement.
En défense, la SARL Mare Nova a conclu au rejet de l'ensemble des demandes de M. [J] en soutenant:
- qu'une partie des sommes a déjà fait l'objet d'une exécution ( montant de l'indemnité de non concurrence compensé avec l'indemnité de congés payés),
- que les deux conditions cumulatives visées par l'article 524 du code de procédure civile ne sont pas réunies pour permettre l'arrêt de l'exécution provisoire (de droit),
-que M. [J], qui était son directeur commercial, a conduit sa clientèle à des actes de concurrence déloyale lui causant un important préjudice,
-qu'une procédure pénale est en cours en raison des agissements frauduleux de son ancien salarié qui opère une communication partielle de ses ressources en produisant un procès verbal de constat d'huissier de justice ne faisant qu'acter de la remise par l'intéressé de documents parcellaires, alors qu'il a des participations dans plusieurs sociétés dont il ne communique pas les dividendes versés, qu'il est le président d'une société Prisme elle même présidente des sociétés PPS et Peimeon, cette dernière crééé en concurrence avec la SARL Mare Nova,
- que s'agissant de la vente du logement principal, celle-ci n'est pas la seule possibilité pour M. [J] d'exécuter les condamnations mises à sa charge puisque celui-ci peut mettre en vente les autres biens dont il est propriétaire et notamment des garages,
- que s'agissant de la propre situation économique de la SARL Mare Nova, il incombe à M. [J] de démontrer qu'elle est insolvable alors que devant la juridiction commerciale celui-ci s'est au contraire prévalu de la bonne santé économique de la société de nature à lui permettre de rembourser les fonds en cas d'infirmation du jugement.
-qu'enfin la fraude corrompt tout, que le débiteur dont les écoutes téléphoniques confirment l'organisation de son insolvabilité, n'a pas exécuté l'arrêt de la cour d'appel du 22 avril 2021, montrant ainsi qu'il faisait fi des décisions prononcées à son encontre.
La SARL Mare Nova sollicite en conséquence, le débouté des demandes et la condamnation de M. [J] au paiement d'une somme de 3.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
MOTIFS
Il résulte de l'article 55 II du décret du 11 décembre 2019, que par dérogation au I, les dispositions des articles 3 du décret relatives à l'exécution provisoire s'appliquent aux instances introduites devant les juridictions du premier degré à compter du 1er janvier 2020.
La saisine de la juridiction étant intervenue le 31 juillet 2019, soit avant le 1er janvier 2020, le régime de son exécution provisoire et des conditions permettant de suspendre cette exécution, restent régis par l'article 524 du code de procédure civile en sa rédaction antérieure au décret, aux termes duquel lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants:
1° Si elle est interdite par la loi ;
2° Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522
Le même pouvoir appartient, en cas d'opposition, au juge qui a rendu la décision.
Lorsque l'exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l'article 521 et à l'article 522.
Il résulte de ses écritures que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formée par M. [J] sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile bien que qualifiée de facultative porte aussi bien sur l'exécution provisoire de droit que sur l'exécution provisoire ordonnée .
Sur la demande au titre de l'arrêt de l'exécution provisoire de droit
L'exécution provisoire, lorsqu'elle est de droit, ne peut être arrêtée qu'en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 du code de procédure civile et lorsque cette exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Ces conditions sont cumulatives.
M.[J] demande l'arrêt de l'exécution provisoire facultative prononcée par le conseil de prud'hommes sur la somme de 501.195,57euros.
Or, l'exécution provisoire « du jugement à intervenir» prononcée par le conseil de prud'hommes, sans distinction entre les condamnations, est une exécution provisoire de droit quant à la condamnation de M. [J] au paiement à la SARL Mare Nova de la somme de 252 000 euros à titre d'astreinte liquidée; la disposition du jugement qui statue sur la liquidation de l'astreinte est en effet exécutoire de plein droit par provision, en vertu de l'article R.131-4 du code des procédures civiles d'exécution.
Sans se référer expressément à l'existence d'une violation par le conseil de prud'hommes de l'article 12 du code de procédure civile, laquelle conditionne, avec le risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives, l'arrêt de l'exécution provisoire de droit, M. [J] en sollicite implicitement l'appréciation lorsqu'il fait grief au conseil de prud'hommes:
- d'une part, de l'avoir condamné à cesser toute activité concurrente tout en confirmant les décisions prises en référé, qui statuaient dans les limites et conditions de la clause contractuelle, à savoir une interdiction concernant les clients de la SARL Mare Nova au cours des trois dernières années outre filiales et sous filiales de ceux-ci,
- d'autre part, d'avoir liquidé une astreinte pour la période du 8 septembre 2020 jusqu'au 18 mai 2021 alors que les actes litigieux ont eu lieu du 5 juin au 5 novembre 2019.
Toutefois, l'interdiction de concurrencer la SARL Mare Nova prononcée par l'ordonnance de référé du 28 août 2020 notifiée le 31 août 2020, court à compter du huitième jour suivant la notification de l'ordonnance soit à compter du 8 septembre 2020. Et, la clause de non concurrence prévue à l'article 14 du contrat de travail de M. [J] lui fait interdiction , en cas de rupture, de concurrencer son ancien employeur dans un certain périmètre géographique et à l'égard de certains clients pendant une durée de deux ans suivant la rupture.
Sachant que M. [J] a démissionné le 2 juillet 2019, il n'apparaît pas que la juridiction prud'homale, ait manifestement violé l'article 12 du code de procédure civile en tranchant le litige d'une manière non conforme aux règles de droit qui lui sont applicables, en décidant, après avoir constaté une inexécution, de liquider l'astreinte à un certain montant en visant la période du 8 septembre 2020 au 18 mai 2021. Il incombera à la cour d'appel, seule saisie du fond du litige, et non à la juridiction du premier président, de dire si la décision de liquidation de l'astreinte, a justement retenu l'existence d'une inexécution, et dans ce cas, si elle a bien tenu compte des difficultés que le débiteur a rencontrées pour satisfaire à l'exécution de la décision et n'a pas excédé la somme compensatrice du préjudice effectivement causé à la SARL Mare Nova de fait de cette inexécution.
En l'état de ces constatations, l'exécution provisoire de droit qui s'attache à la disposition du jugement rendu le 16 novembre 2021, par le conseil de prud'hommes de Draguignan condamnant M. [J] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 252.000 euros à titre d'astreinte liquidée ne saurait être arrêtée, l'une des conditions cumulatives exigée par l'article 524 du code de procédure civile faisant défaut.
Sur la demande au titre de l'arrêt de l'exécution provisoire ordonnée
Elle s'attache aux condamnations suivantes:
-14.980, 92 euros au titre de la violation de la clause de non concurrence,
-224.116 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice découlant du détournement de clientèle,
-15.035,70 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis indûment perçue par le salarié démissionnaire,
-2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il n'y a pas lieu de dire sans objet la demande de M. [J] d'arrêt de l'exécution provisoire portant sur le montant de l'indemnité contractuelle de non concurrence, au motif que la condamnation a été acquittée par le débiteur et compensée avec l'indemnité de congés payés lui revenant,ce fait n'étant pas avéré.
L'exécution provisoire ordonnée ne peut être arrêtée, en cas d'appel, par le premier président statuant en référé que si elle risque d'entraîner pour le débiteur des conséquences manifestement excessives compte tenu de ses facultés de paiement ou des facultés de remboursement du créancier.
Les critères d'appréciation tenant aux facultés de paiement du débiteur ou aux facultés de remboursement du créancier sont alternatifs et non cumulatifs.
En l'espèce, sur les facultés de remboursement de la SARL Mare Nova, M. [J] n'allègue ni n'établit aucun élément objectif qui permettrait de considérer que cette société, actuellement in bonis, se trouverait dans une situation financière gravement obérée, de nature à mettre en péril le recouvrement des sommes versées en cas d'infirmation de la décision, étant précisé qu'il n'appartient pas à cette dernière de rapporter spontanément la preuve de la réalité et de la consistance de ses capacités de remboursement.
Pour le reste des condamnations assorties de l'exécution provisoire ordonnée, M. [J] qui invoque un risque de conséquences manifestement excessives qu'aurait la mise à exécution du jugement, au regard de sa situation, justifie de ce que, compte tenu de ses facultés financières actuelles, et au constat d'une garantie hypothécaire d'ores et déjà prise par la SARL Mare Nova sur l'ensemble immobilier dont il est propriétaire à [Localité 3], le 8 septembre 2021, et qui constitue le logement familial, l'exécution provisoire aurait des conséquences manifestement excessives, si elle portait sur la totalité des condamnations.
En conséquence, il sera fait droit à la demande de M. [J] d'arrêt de l'exécution provisoire ordonnée à concurrence d'une somme de 130.000 euros.
Sur les dépens et les frais non-répétibles
M. [J], succombant pour la majeure partie de ses prétentions, supportera les dépens de la présente procédure engagée dans son seul intérêt.
L'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé,
Déboutons M. [C] [J] de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire de droit assortissant la disposition du jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan du 16 novembre 2021, le condamnant à payer à la SARL Mare Nova la somme de 252 000 euros à titre de liquidation d'astreinte ,
Arrêtons l'exécution provisoire ordonnée par ce jugement à concurrence de la somme de 130.000 euros,
Déboutons les parties de leur demande respective formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Condamnons M. [J] aux dépens de la présente procédure.
Rejetons toute autre demande.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
