COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-2
ARRÊT AU FOND
DU 19 MAI 2022
N° 2022/
Rôle N° RG 21/06573 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHMDL
[G] [Y]
C/
[L] [Y]
S.C.P. [C]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Philippe BRUZZO de la SELAS BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 29 Mars 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2018/01976.
APPELANT
Monsieur [G] [Y]
né le [Date naissance 2] 1942 à [Localité 6] (06), de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]
représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
assisté de Me Denis NABERES de la SCP NABERES DENIS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant
INTIMES
Monsieur [L] [Y]
né le [Date naissance 4] 1969 à [Localité 7], (83), de nationalité française, demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Philippe BRUZZO de la SELAS BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Etienne FEILDEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant
S.C.P. PELLIER
prise en la personne de Maître [O] [C], es qualités de Liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL BUNNIES, désignée à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce de Fréjus rendu le 30 janvier 2017, demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 02 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre, Magistrat rapporteur
Madame Muriel VASSAIL, Conseiller
Madame Agnès VADROT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022,
Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES
La société BUNNIES a pour activité la vente ambulante et sédentaire de bonbons, confiseries, pâtisseries et glaces.
Elle a pour dirigeant M. [G] [Y].
Par jugement du 4 octobre 2010, le tribunal de commerce de Fréjus a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard sur assignation de l'URSSAF et a désigné Me [I] [C] es qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 30 avril 2012, le tribunal de commerce de Fréjus a arrêté le plan de redressement de la société BUNNIES et désigné Me [I] [C] en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Par jugement du 30 janvier 2017, le tribunal de commerce de Fréjus a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société BUNNIES sur déclaration de cessation des paiements effectuée par M. [G] [Y], gérant de la société.
La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 17 janvier 2017 et désigné Me [O] [C] en qualité de liquidateur judiciaire publié au BODACC le 5 février 2017.
Au vu du passif important , de l'insuffisance d'actif et des agissements du gérant, Me [O] [C] es qualité, a saisi le tribunal de commerce aux fins de voir sanctionner M. [G] [Y] sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce.
Par jugement du 22 janvier 2018, le tribunal a sursis à statuer en raison d'un pourvoi en cassation aux fins de recouvrer un actif de 370 000 euros dont l'arrêt a été rendu le 5 avril 2018.
Par jugement du 29 mars 2021, le tribunal de commerce de Fréjus a notamment:
Constaté l'existence d'une insuffisance d'actif qui s'élève 562 774,38 euros dans la liquidation judiciaire de la société BUNNIES,
Constaté la gestion de fait par M. [L] [Y],
Constaté l'existence de fautes de gestion commises par Messieurs [L] et [G] [Y],
Constaté que ces fautes de gestion sont à l'origine de cette insuffisance d'actif,
Dit que Messieurs [Y] doivent supporter personnellement les dettes de la société BUNNIES à hauteur de l'insuffisance d'actif constatée;
Condamné solidairement Messieurs [Y] à payer la somme de 562 774,38 euros à Me [O] [C] es qualité de liquidateur de la société BUNNIES;
Condamné solidairement Messieurs [Y] à payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC ;
Ordonné l'exécution provisoire du jugement.
Les premiers juges ont retenu que [G] [Y] assurait la gestion de droit de la société, que [L] [Y] ( son fils) avait pouvoir sur le compte de la société BUNNIES et intervenait dans la gestion de la société, que [L] [Y] est l'associé majoritaire de la société et est le seul interlocuteur du liquidateur depuis l'ouverture collective.
Ils on relevé l'absence de comptabilité de la société ( aucun document comptable n'a été communiqué pendant la procédure) ce qui constitue une faute au sens de l'article L 651-2 du code de commerce , faute en lien direct avec l'insuffisance d'actif car elle a permis l'augmentation du passif et l'insuffisance d'actif.
Ils ont ajouté que M. [G] [Y] est dirigeant de plusieurs sociétés qui ont été placées en liquidation judiciaire et que les [Y] sont coutumiers du fait.
M. [G] [Y] a interjeté appel de cette décision le 30 avril 2021.
Par conclusions notifiées par le RPVA du 24 juin 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, M. [G] [Y] conclut:
Infirmer le jugement entrepris;
Juger irrecevable l'action engagée par Me [O] [C],
A titre subsidiaire,
Juger mal fondée l'action engagée par Me [O] [C],
Débouter Me [O] [C], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société BUNNIES, de toutes ses demandes,
A titre reconventionnel, la condamner à lui verser la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE.
M. [G] [Y] soutient que l'action de Me [C], es qualité , est irrecevable au visa de l'article L 640-2 du code de commerce. Le jugement de liquidation judiciaire doit être déclaré non avenu, cette condition étant nécessaire pour l'engagement d'une action en insuffisance d'actif.
Sur le fond, il soutient que l'action est mal fondée au motif que la liquidation judiciaire étant une nouvelle procédure collective, il était nécessaire que les créanciers de produire de nouveau leurs créances au passif ce qui n'a pas été le cas pour certains créanciers dont le montant des créances de 327 371,67 euros devra être déduit du passif de 562 774,38 euros. La créance de 216 495,38 euros de M. [L] [Y] devra également être retirée car il y a expressément renoncé.
Il ajoute qu'une procédure de contestation de l'état des créances est en cours.
Il en déduit que le passif est extrêmement faible et que l'insuffisance d'actif est le résultat de la perte du bail commercial de la société résultant des décisions judiciaires ce qui l'a empêché de céder son fonds de commerce alors qu'elle avait reçu une offre d'achat pour un montant de 300 000 euros.
Il conteste le lien entre la non tenue de la comptabilité et l'insuffisance d'actif, faute qui n'a pas été caractérisée.
Par conclusions notifiées par le RPVA du 24 juin 2021 , auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, [L] [Y] au visa des articles L 640-2 et L 651-2 du code de commerce conclut:
Annuler le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de la société BUNNIES sans prononcer au préalable la résolution du plan de redressement, de sorte que par application du principe de l'unicité du patrimoine, le jugement du 30 janvier 2017, de même que tous les jugements subséquents, en ce compris le jugement du 29 mars 2021;
Surseoir à statuer à défaut dans l'attente du pourvoi en cassation à l'encontre des jugement d'ouverture du redressement judiciaire en date du 4 octobre 2010 et d'ouverture de liquidation judiciaire en date du 30 janvier 2017;
Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
En toutes hypothèses;
Débouter la SCP [C] prise en la personne de Me [O] [C], es qualité de liquidateur de la société BUNNIES, de l'ensemble de ses demandes,
Condamner la SCP [C], prise en la personne de Me [O] [C], es qualité de liquidateur de la société BUNNIES à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC,
Condamner la SCP [C], prise en la personne de Me [O] [C], es qualité de liquidateur de la société BUNNIES, aux entiers dépens.
[L] [Y] explique les difficultés de la société en 2009- 2010 par la gestion par un directeur malhonnête ( détournement de fonds, non paiements des fournisseurs entrainant la résiliation du bail et l'expulsion de la société en 2017 ) et par la maladie de son père.
Il estime qu'en raison du principe de l'unicité du patrimoine, le même débiteur ne peut être soumis à deux procédures collectives en même temps de telle sorte qu'aucune procédure de liquidation judiciaire ne peut être ouverte à l'égard d'un débiteur soumis à un plan de redressement que si une résolution du plan est prononcée, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce.
Il fait état de l'article 618 du CPC en cas de contrariété de deux décisions non susceptibles d'un recours ordinaires , un pourvoi en cassation est possible ce qui a été fait. Cette procédure est en cours.
Sur le fond, il soutient qu'il n'existe aucun élément probant qui permet de caractériser des actes positifs de direction à son encontre.
Il fait valoir que la seule faute de gestion retenue soit l'absence de comptabilité, pourrait être considérée comme une simple négligence et qu'elle ne peut être l'une des causes de l'insuffisance d'actif.
Il ajoute que le montant de l'insuffisance d'actif ne tient pas compte des paiements versés par M. [G] [Y] en qualité de caution et qu'une réclamation contre l'état des créances a été déposée.
Par conclusions notifiées par le RPVA du 22 juillet 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Me [O] [C] es qualité de liquidateur de la société BUNNIES conclut:
Confirmer le jugement entrepris;
Condamner messieurs [Y] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du CPC;
Les condamner aux dépens.
Elle précise que la société BUNNIES est détenue à hauteur de 2 300 parts alors que son père [G] en détient 200.
Le passif s'élève au montant de 562 774,38 euros après rejet de certaines créances. Aucune réalisation d' actif n'a été réalisée. L'insuffisance d'actif est donc de 562 774,38 euros en dépit de la contestation des [Y], leur pourvoi en Cassation ayant été déclaré irrecevable et en l'absence de justificatifs des paiements par la caution.
Elle soutient que M. [L] [Y] était le gérant de fait de la société ayant seul pouvoir sur le compte de la société ( lettre de la banque). Il intervenait donc dans la gestion de la société. Elle s'étonne du changement de la position de la banque.
Elle fait état des nombreuses sociétés dirigées par les [Y] qui se sont terminées par une liquidation judiciaire.
Elle ajoute que [L] [Y] a été le seul interlocuteur du liquidateur, a procédé à la vérification des créances, a assisté à l'audience pour prononcer la liquidation judiciaire et s'est engagé solidairement à régler les échéances annuelles du plan par apport en compte courant sur ses fonds propres.
Elle leur reproche l'absence de tenue de comptabilité, aucun document comptable n'ayant été communiqué pendant la procédure, infogreffe établissant que cette société n'a plus déposé aucun compte depuis le 31 décembre 2001.
Cette faute a privé la société de vision en poursuivant son activité sans savoir si elle était bénéficiaire ou déficitaire et est en lien direct avec l'insuffisance d'actif.
Me [C], es qualité a fait notifier par le RPVA du 2 février 2022 de nouvelles conclusions qui répondent aux conclusions de messieurs [Y] en date des 24 juin 2021.
Par courrier du 3 février 2022, les consorts [Y] sollicitent que ces conclusions notifiées un jour avant l'ordonnance de clôture du 3 février 2022 soient écartées .
Par courrier du 17 février 2022, l'avocat de Me [C] indique ne pas être opposé à un rabat de l'ordonnance de clôture.
Par avis notifié par le RPVA du 31 janvier 2002, le ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.
M. [L] [Y] a notifié de nouvelles conclusions par le RPVA le 22 février 2022.
Par conclusions notifiées par le RPVA du 1er mars 2022, M. [G] [Y] sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture afin de lui permettre de produire une pièce n°12 constituée du jugement rendu le 14 février 2022 par le tribunal de commerce de Fréjus ayant déclaré irrecevable la requête de Me [O] [C] es qualité en rectification d'erreur matérielle du jugement du 30 janvier 2017.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 février 2021.
SUR CE;
Sur les conclusions notifiées par le RPVA le 2 février 2022 et le 22 février 2022 et la production de la pièce n° 12 de M. [G] [Y];
Attendu qu'en application de l'article 16 du code de procédure civile:« Le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens , les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ».
que le juge doit veiller à ce que ce principe soit respecté par les parties,
que les moyens, les arguments des parties doivent avoir été portés à la connaissance de toutes les parties dans un délai suffisant pour qu'ils puissent être discutés.
qu'il en est de même des pièces communiquées à l'appui des demandes.
que lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de clôture, les échanges doivent avoir lieu avant cette ordonnance et un délai raisonnable doit être laissé à la partie adverse pour y répliquer,
que si ce n'est pas le cas et que l'ordonnance de clôture n'est pas révoquée en l'absence de cause grave, les conclusions peuvent être déclarées irrecevables ainsi que les pièces produites,
qu'en l'espèce , les conclusions de Me [C] es qualité de liquidateur de la société BUNNIES notifiées le 2 février 2022 alors que l'ordonnance de clôture rendue le 3 février 2022 ne laissait pas un délai raisonnable aux consorts [Y] pour y répliquer,
que la pièce n°12 n'est pas en lien direct avec le litige,
qu'en l'absence de cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture,
les conclusions de Me [C] es qualité , notifiées le 2 février 2022, les conclusions de de M. [L] [Y] du 22 février 2022 et la pièce n° 12 de M. [G] [Y] seront déclarés irrecevables;
Sur le sursis à statuer;
Attendu qu' alors que M. [L] [Y] et M. [G] [Y] soutenaient dans leurs écritures qu'ils avaient formé un pourvoi en Cassation à l'encontre des jugements d'ouverture du redressement judiciaire en date du 4 octobre 2010 et d'ouverture de liquidation judiciaire en date du 30 janvier 2017 au visa de l'article 618 du code de procédure civile en cas d' irréconciabilité de jugements, leurs conseils indiquent à l'audience que ce pourvoi en Cassation n'a pas eu lieu,
qu'en conséquence, il n'existe pas d'éléments qui imposent un sursis à statuer;
Sur la demande d'annulation du jugement;
Attendu qu'il ne peut être contesté que le jugement du 30 janvier 2017 qui a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société BUNNIES n'a pas indiqué qu'il prononçait la résolution du plan de redressement étant en cours depuis le jugement du 30 avril 2012 de telle sorte que les consorts [Y] soutiennent que la société BUNNIES aurait été soumise à deux procédures collectives et que cette absence ne peut constituer une erreur matérielle,
mais attendu qu'il résulte de l'application des articles L 631-20-1 et L 626-27 alinéa 3 que lorsque la cessation des paiements est constatée au cours de l'exécution du plan le tribunal a l'obligation d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire qui emporte la résolution du plan en cours,
qu'il convient de relever en outre que c'est M. [G] [Y] qui a saisi le tribunal aux fins de déclarer l'état de cessation des paiements et qui a sollicité l'ouverture d'une liquidation judiciaire,
qu'en conséquence, la société BUNNIES n'a pas été soumise à deux procédures collectives,
que l'arrêt de la Cour de Cassation en date du 11 décembre 2001( 99-10.238) ne répond pas au même problème juridique, la société ayant fait l'objet en l'espèce de deux jugements d'ouverture de redressement judiciaire prononcées par deux tribunaux de commerce différents,
qu'ainsi, les demandes d'annulation du jugement entrepris et des jugements subséquents et de déclarer le jugement de liquidation judiciaire non avenu seront déboutées;
Sur la caractère non avenu du jugement du 30 janvier 2017;
Attendu que M. [G] [Y] soutient que le jugement du 30 janvier 2017 qui a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société BUNNIES a été rendu hors la présence et sans rapport du commissaire à l'exécution du plan de telle sorte que ce jugement est non avenu ce qui rend l'action en sanction irrecevables en application de l'article L 640- al2 et L 651-2 du code de commerce,
mais attendu que faute d'avoir formé un appel à l'encontre du jugement du 30 janvier 2017 qui a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société BUNNIES au motif que le jugement a été rendu hors la présence et en l'absence de rapport du juge-commissaire, la décision étant devenue définitive, la demande de dire ce jugement non avenu est irrecevable;
Sur le fond;
Attendu qu'en application de l'article L 651-2 du code de commerce «Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance sera supportée par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.»,
que l'insuffisance d'actif se distingue de la cessation des paiements et se caractérise par la différence entre l'actif et le passif, l'intégralité de l'actif devant être pris en compte,
que les fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective doivent avoir contribué à l'insuffisance d'actif,
Attendu que Messieurs [Y] contestent le montant de l'insuffisance d'actif fixé à 562 774,38 euros au motif que certaines créances sont contestées et qu'il n'a pas été tenu compte des versements de M. [G] [Y] en sa qualité de caution,
que M. [G] [Y] soutient que les créanciers auraient du déclarer à nouveau leurs créances, s'agissant d'une nouvelle procédure,
mais attendu que les paiements de M. [G] [Y] au titre de la caution n'ont pas été justifiés,
qu'une nouvelle déclaration des paiements n'était pas nécessaire puisque la résolution du plan était la conséquence obligatoire de l'état de cessation des paiements au cours de l'exécution du plan entrainant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire,
Attendu qu'il suffit que l'insuffisance d'actif qui peut se définir par le fait de ne pas disposer de sommes nécessaires au paiement total des créanciers, soit certaine,
qu' il n'est pas besoin qu' un montant précis du passif soit établi et qu'il n'est pas nécessaire que le passif ait été vérifié, seule l'existence de l'insuffisance d'actif doit être certaine,
que la faute de gestion doit avoir été commise à l'occasion de la gestion de l'entreprise et avoir concouru à l'insuffisance d'actif,
qu'il suffit que la faute de gestion commise par le dirigeant soit l'une des causes du passif non couvert et soit l'une des causes du passif non couvert;
Attendu qu'en l'espèce, aucune réalisation d' actif n'a été réalisée,
que leur pourvoi en Cassation a été déclaré irrecevable,
que les justificatifs des paiements par la caution n'ont pas été communiqués,
qu'en conséquence, l'insuffisance d'actif est de 562 774,38 euros;
Attendu que M. [G] [Y] ne conteste pas avoir été le gérant de droit d la société BUNNIES,
que [L] [Y] est l'associé majoritaire de la société et est le seul interlocuteur du liquidateur depuis l'ouverture collective, a procédé à la vérification des créances, a assisté à l'audience pour prononcer la liquidation judiciaire et s'est engagé solidairement à régler les échéances annuelles du plan par apport en compte courant sur ses fonds propres,
qu'il ne peut donc contester légitimement ne pas être le gérant de fait de la société BUNNIES,
Attendu qu'il est reproché aux consorts [Y] l'absence de comptabilité pour la société BUNNIES exigée par l'article L 123-1 2 du code de commerce,
qu'il est établi que la société ne disposait d'aucune comptabilité ( comptes annuels contenant le bilan, le compte de résultat et une annexe), Infogreffe établissant que cette société n'a plus déposé aucun compte depuis le 31 décembre 2001( aucun document comptable n'a été communiqué pendant la procédure de liquidation judiciaire en dépit du jugement du 30 avril 2012 adoptant le plan de continuation) ce qui constitue une faute de gestion qui ne peut être qualifiée de négligence au sens de l'article L 651-2 du code de commerce,
que cette faute de gestion caractérisée a privé la société de vision en poursuivant son activité sans savoir si elle était bénéficiaire ou déficitaire et a privé les dirigeants de toute visibilité sur la situation réelle de l'entreprise qui n'ont pas pu prendre les mesures nécessaires et appropriées,
que cette faute est en lien direct avec l'insuffisance d'actif,
qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris, les premiers juges ayant fait une juste appréciation en fait et en droit;
Attendu que l'équité impose de condamner solidairement Messieurs [L] et [G] [Y] à payer à Me [O] [C], es qualité de liquidateur de la société BUNNIES, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
PAR CES MOTIFS;
La Cour statuant publiquement et contradictoirement,
Déclare les conclusions de Me [O] [C] es qualité, notifiées par le RPVA le 2 février 2022, et la pièce n°12 de M. [G] [Y] irrecevables;
Confirme le jugement entrepris;
Déboute M. [L] [Y] et M. [G] [Y] de toutes leurs demandes;
Condamne solidairement Messieurs [L] et [G] [Y] à payer à Me [O] [C], es qualité de liquidateur de la société BUNNIES, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
Les condamne solidairement aux entiers dépens.
LA GREFFIERELA PRESIDENTE
