COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-11 référés
ORDONNANCE DE REFERE
du 25 Avril 2022
N° 2022/ 210
Rôle N° RG 22/00027 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIXPZ
SAS FINANCIERE IMMOBILIERE BORDELAISE
SNC FONCIERE FT MARSEILLE
C/
SARL POISSONNIER-FERRAN
S.A.S. CARDINAL EDIFICE
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 04 Janvier 2022.
DEMANDERESSES
SAS FINANCIERE IMMOBILIERE BORDELAISE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Grégoire ROSENFELD de la SCP CABINET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
SNC FONCIERE FT MARSEILLE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Grégoire ROSENFELD de la SCP CABINET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
DEFENDERESSES
SARL POISSONNIER-FERRAN prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Laure CAPINERO de la SELARL IN SITU AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Kevin VENTURE-DIDELLE, avocat au barreau de MARSEILLE
S.A.S NGE BATIMENT (anciennement dénommée S.A.S. CARDINAL EDIFICE) prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 4]
représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Franck DENEL de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER
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DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ
L'affaire a été débattue le 07 Mars 2022 en audience publique devant
Véronique NOCLAIN, Président,
déléguée par ordonnance du premier président.
En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile
Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2022.
ORDONNANCE
Contradictoire,
Prononcée par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2022.
Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE
La SNC FONCIERE FT MARSEILLE, qui réalise [Adresse 2], un projet immobilier d'envergure comprenant des logements collectifs, bureaux et commerces, en a confié la maîtrise d'oeuvre au cabinet d'architectes POISSONNIER-FERRAN et a confié à la société CARDINAL EDIFICE, devenue la société NGE BÂTIMENT, un marché de travaux d'un montant initial de 14 100 000 euros HT en 2017 portant sur le lot gros oeuvre du chantier. A la suite de divers avenants au marché, son montant s'est établi à la somme de 17 779 969,75 euros en octobre 2019.
Se plaignant de n'avoir été que partiellement ou pas payée de la situation correspondant aux travaux réalisés de juin 2019 à octobre 2019, la société CARDINAL EDIFICE a suspendu ses travaux le 15 octobre 2019 et a assigné la société FONCIERE FT MARSEILLE devant le juge des référés du tribunal de commerce de MARSEILLE qui a, par ordonnance en date du 21 novembre 2019 confirmée par arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE en date du 12 novembre 2020, dit n'y avoir lieu à référé et débouté la société CARDINAL EDIFICE de sa demande d'expertise judiciaire.
Par acte d'huissier en date du 22 novembre 2019, la société FONCIERE FT MARSEILLE a cité la société CARDINAL EDIFICE et la société POISSONNIER-FERRAN devant le tribunal de commerce de MARSEILLE. Par citations en date du 25 février 2020 et 9 décembre 2020, la société CARDINAL EDIFICE a assigné la société BEG INGENIERIE SA, la société ELITE DB, la société COORDINATION ECONOMIE DE LA CONSTRUCTION, la société FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE devant le tribunal de commerce de MARSEILLE.
Par jugement en date du 25 novembre 2021, le tribunal de commerce de MARSEILLE a notamment statué ainsi :
- joint les instances enrôlées sous les numéros 2019FO1692, 2020F00304, 2020F01280 ;
- constate que la résiliation du contrat liant les sociétés FONCIERE FT MARSEILLE et CARDINAL EDIFICE à la date du 16 décembre 2019 est intervenue aux torts exclusifs de la société FONCIERE FT MARSEILLE;
- déboute la société FONCIERE FT MARSEILLE SNC de toutes ses demandes, fins et conclusions;
- déclare valable la caution émise par la FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE SAS;
- condamne solidairement la société FONCIERE FT MARSEILLE SNC et la société FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE SAS à payer à la société CARDINAL EDIFICE SAS les sommes de:
2 392 983,60 euros TTC au titre de l'exécution du marché de travaux
323 581,99 euros TTC au titre du compte pro rata
846 000 euros TTC au titre du remboursement des pénalités de retard suivant protocole du 15 avril 2019
les dites sommes avec intérêts au taux calculés au taux légal majoré de 7 points à compter de la mise en demeure du 25 octobre 2019
113 917,44 euros TTC en réparation de la perte de marge
143 244,81 euros TTC en réparation du préjudice subi au titre de la mobilisation et de la cession de matériels
- mets hors de cause sans dépens les sociétés POISSONNIER-FERRAN S.A.R.L., BEG INGENIERIE SA, ELITE D ET B SAS et COORDINATION ECONOMIE DE LA CONSTRUCTION ( CEC) SAS
- condamne conjointement la société FONCIERE FT MARSEILLE SNC et la société FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE SAS à payer à la société CARDINAL EDIFICE SAS la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
- condamne conjointement la société FONCIERE FT MARSEILLE SNC et la société FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE SAS à payer à la société POISSONNIER-FERRAN S.A.R.L. la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
- condamne conjointement la société FONCIERE FT MARSEILLE SNC et la société FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE SAS à payer à la société POISSONNIER-FERRAN S.A.R.L. aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du code de procédure civile ;
- conformément aux dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, ordonne pour le tout l'exécution provisoire.
Par déclaration du 7 décembre 2021, la société FONCIERE FT MARSEILLE SNC et la société FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE SAS ont interjeté appel du jugement sus-dit.
Par actes d'huissier du 4 janvier 2022 reçus le 10 janvier 2022, la société FONCIERE FT MARSEILLE SNC et la société FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE SAS ont fait assigner la société POISSONNIER-FERRAN S.A.R.L. et la SAS CARDINAL EDIFICE devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au visa des dispositions de l'article 524 du code de procédure civile aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée et afin de réserver les frais et les dépens. Par conclusions séparées, elles demandent de débouter la société CARDINAL EDIFICE de toutes ses demandes.
Au soutien de ses prétentions, la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE font valoir que le paiement immédiat de la somme principale de 4 700 000 euros et de la somme totale de 5 097 250,74 euros aura pour conséquence de les mettre dans une situation économique précaire, de porter atteinte à leur trésorerie et aura pour conséquence de mettre en échec la livraison des 80 acquéreurs des logements et l'achèvement du programme immobilier. Elles ajoutent que la SAS CARDINAL EDIFICE n'a pas les capacités financières pour faire face aux condamnations en cas d'infirmation du jugement au vu de ses pièces comptables et du rapport du commissaire aux comptes et qu'elle est objectivement en état de cessation de paiement. Elle précise que le fait que la société CARDINAL EDIFICE soit une filiale du groupe NGE n'apporte rien aux débats puisque ce dernier n'est pas personnellement débiteur des dettes de la société et fait valoir que la garantie apportée par la maison-mère est une simple garantie de porte-fort qui n'est pas une caution, alors même que la maison-mère aurait pu produire une garantie à première demande bancaire. Enfin, elles font valoir l'existence de moyens sérieux de réformation du jugement tout en indiquant que l'espèce n'est pas soumise aux dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile mais qu'elles en justifient toutefois pour la bonne moralité des débats.
Par écritures précédemment notifiées, la SAS NGE BÂTIMENT, anciennement dénommée CARDINAL EDIFICE, conteste, au visa de l'article 524 du code de procédure civile, l'existence de conséquences manifestement excessives faisant valoir que les demanderesses ne justifient pas de leur situation économique et financière actuelle qui pourtant est particulièrement confortable et se bornent à évoquer un prétendu déséquilibre de l'opération de promotion concernant l'ensemble immobilier en cas d'exécution de la décision critiquée. S'agissant de sa situation, elle conteste être en état de cessation de paiement ce qui résulterait du rapport pour l'année 2020 de son commissaire aux comptes et fait valoir que ses comptes au 31 décembre 2021 attestent d'une amélioration très significative de sa situation. Elle fait valoir son implantation solide en France et rappelle être une filiale à 100% du groupe NGE qui offre une garantie de restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire en cas d'infirmation du jugement, cette obligation de porte-fort valant obligation de résultat. Elle ajoute que les demanderesses sont mal fondées à critiquer le jugement rendu.
Elle demande que la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE soient déboutées de leur demande et condamnées chacune à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Par écritures précédemment notifiées, la S.A.R.L. POISSONNIER-FERRAN demande de débouter la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE
de leurs demandes formées à son encontre, de les condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, dont distraction au profit de Me CAPINERO.
Au soutien de ses demandes, elle rappelle avoir été mise hors de cause par le tribunal de commerce et que les demanderesses ont été condamnées au profit de la société CARDINAL. Elle conteste être à l'origine de la valorisation à la somme de 3 000 000 d'euros d'un solde créditeur en faveur des demanderesses contrairement à ce qui est indiqué dans leurs écritures.
Lors des débats du 7 mars 2022, les parties ont soutenu oralement leurs écritures, auxquelles il sera renvoyé pour un examen complet des moyens soutenus.
MOTIFS DE LA DÉCISION
En application de l'article 524 ancien du code de procédure civile, lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, par le premier président ou son délégataire statuant en référé, que si elle est interdite par la loi ou si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
Il convient de rappeler, en l'état du texte applicable au présent litige eu égard à la date de la saisine de la juridiction de première instance intervenue le 22 novembre 2019, que le caractère manifestement excessif des conséquences de l'exécution provisoire ne doit être apprécié qu'au regard de la situation du débiteur de l'obligation, compte tenu de ses facultés et au regard de celles de remboursement de la partie adverse et non au regard du bien-fondé du jugement frappé d'appel, ces deux critères n'étant pas cumulatifs et supposant la perspective d'un préjudice irréparable et d'une situation irréversible en cas d'infirmation.
Il n'y a pas lieu par conséquent d'examiner les développements des parties sur le fond du litige. Il n'y pas lieu non plus, l'exécution provisoire ayant été ordonnée par les premiers juges et sauf à rajouter des critères à ceux limitativement prévus par l'article 524 ancien du code de procédure civile sus-visé, d'examiner le bien-fondé et la motivation de cette décision.
Il appartient au débiteur, demandeur à l'instance, de rapporter la preuve des risques occasionnés par l'exécution provisoire, y compris celui résultant des difficultés de restitution des sommes en cas de réformation de la décision entreprise.
En l'espèce, la somme totale due solidairement par la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE est d'un montant de 4 359 727,84 euros, outre les intérêts et frais irrépétibles.
Les demanderesses, qui arguent que le paiement des sommes dues aura pour conséquence de les mettre dans une situation économique précaire et de porter atteinte à leur trésorerie, ne produisent au soutien de ces allégations aucune pièce financière et comptable, et notamment pas les pièces comptables des derniers exercices attestant de leur situation financière. Elles se limitent à produire un document en date du 1er mars 2022 émanant d'un associé de leur cabinet d'expert-comptable et commissaire aux comptes indiquant qu'après examen des éléments comptables et bancaires de la SNC FT MARSEILLE et du jugement critiqué, la société, qui a déjà de grandes difficultés à achever son opération de promotion, mettrait en échec la livraison aux acquéreurs si elle devait procéder au paiement des sommes dues avant le parfait achèvement de l'opération.
S'il importe de rappeler que de simples difficultés de trésorerie ne suffisent pas à caractériser l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives au règlement des condamnations, il convient d'ajouter que les demanderesses ne justifient pas en quoi le paiement des sommes dues mettrait en retard ou en échec leur programme immobilier et en quoi cette difficulté entraînerait la perspective d'un préjudice irréparable et d'une situation irréversible.
S'agissant de la situation financière de la créancière, il résulte de ses comptes annuels pour l'année 2020, qui ont fait l'objet d'un audit et d'un rapport par le commissaire aux comptes, un chiffre d'affaires économique de 103 285 011 euros, un résultat d'exploitation de -11 916 477 euros, un résultat courant avant impôts de -12 224 282 euros et un perte de 9 299 220 euros. Cependant, si la société a été fortement impactée par la crise sanitaire en 2020, il résulte de l'attestation en date du 24 janvier 2022 établie par le directeur général adjoint en charge des finances de la SAS NGE qu'au 31 décembre 2021, la trésorerie de la SAS NGE BATIMENT s'élèvait à 15,3 millions d'euros, que son chiffre d'affaires était estimé à 134 millions d'euros et en croissance de 27% par rapport à l'exercice 2020, que son résultat net était estimé à l'équilibre, que son solde d'emprunt s'élèvait à 1,8 million d'euros. Elle présentait en outre un capital social de 6 387 180 euros et un carnet de commandes fermes s'élevant à 212 millions d'euros.
Il résulte de ces derniers éléments chiffrés que les demanderesses échouent à rapporter la preuve du risque de conséquences manifestement excessives qui résulteraient des difficultés de restitution des sommes en cas de réformation de la décision entreprise.
Au surplus, il résulte du rapport du commissaire aux comptes précité, que la société NGE BÂTIMENT est une filiale à 100% du groupe SAS NGE auquel elle est intégrée fiscalement, et dont le capital s'élevait à la somme de 47 761 368 euros pour l'exercice 2020. Cette dernière s'est par ailleurs porté-fort dans le cadre de la procédure judiciaire d'obtenir l'exécution par sa filiale de son obligation d'avoir à restituer les sommes perçues en cas d'infirmation partielle ou totale du jugement critiqué.
Au vu de ces éléments, il apparaît que la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE ne rapportent pas la preuve de conséquences manifestement excessives liées à l'exécution provisoire; elles seront par conséquent déboutées de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire.
Sur la demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
En équité, la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE seront tenues de payer chacune la somme de 3 000 euros à la SAS NGE BÂTIMENT de ce chef ; elles seront tenues au paiement de la somme de 3 000 euros à la S.A.R.L. POISSONNIER-FERRAN.
Sur les dépens
En application de l'article 696 du code de procédure civile, la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE seront tenues aux dépens.
La demande de la S.A.R.L. POISSONNIER-FERRAN tendant à ce qu'il soit fait application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile sera rejetée, le ministère d'avocat n'étant pas obligatoire devant la présente juridiction.
PAR CES MOTIFS,
Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire
- Déboutons la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE de leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire ;
- Déboutons les parties du surplus de leurs demandes ;
- Condamnons la SNC FONCIERE FT MARSEILLE à payer la somme de 3 000 euros à la SAS NGE BÂTIMENT, anciennement dénommée SAS CARDINAL EDIFICE, en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamnons la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE à payer la somme de 3 000 euros à la SAS NGE BÂTIMENT, anciennement dénommée SAS CARDINAL EDIFICE, en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamnons la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE à payer la somme de 3 000 euros à la S.A.R.L. POISSONNIER-FERRAN en application de l'article 700 du code de procédure civile;
- Condamnons la SNC FONCIERE FT MARSEILLE et la SAS FINANCIÈRE IMMOBILIÈRE BORDELAISE aux dépens de la présente instance.
Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 25 avril 2022, date dont les parties comparantes ont été avisées à l'issue des débats.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
