France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-3, 20 novembre 2020, 18/01720

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 20 NOVEMBRE 2020

N°2020/ 314

RG 18/01720

N° Portalis DBVB-V-B7C-BB3XI

SAS ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE

[W] [V]

Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHÔNE

Copie exécutoire délivrée le 20 Novembre 2020

à :

-Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau

d'AIX-EN-PROVENCE

-Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 17 Janvier 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 15/02038.

APPELANTE

SAS ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, demeurant [Adresse 11]

représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et Me Laure TIDJANI-BENHAFESSA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEES

Madame [W] [V], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

Syndicat CGT DES ENTREPRISES DE PROPRETE DES BOUCHES DU RHÔNE, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Octobre 2020 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, et Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargées du rapport.

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Novembre 2020.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Novembre 2020.

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Madame [V] travaille en qualité d'agent très qualifié de service AQS3 A sur le site de l'Institut [9]. Son contrat de travail a été repris par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ (ESPS) le 01/05/2014 en application de l'article 7 de la CCN.

La salariée, considérant être victime d'inégalité de traitement, va par requête déposée le 15 juillet 2015, saisir le Conseil de prud'hommes de demandes portant sur un rappel de primes de 13ème mois et d'assiduité.

Par jugement de départage rendu en date du 17 janvier 2018, le Conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de rappel de prime de 13e mois d'un montant de 1 285.05 €, décompte arrêtée au 31 décembre 2016 mais a rejeté la demande de rappel de prime d'assiduité.

Le Conseil de prud'hommes a accueilli l'intervention volontaire du syndicat CGT des entreprises de PROPRETÉ des Bouches du Rhône et a condamné la société ESPS à lui payer 100 € de dommages et intérêts et 200 € au titre de l'article 700 du CPC.

Contestant cette décision la société ESPS, par déclaration faite par RPVA le 5 février 2018 va interjeter appel en ce que le juge du départage a fait droit à la demande de 13ème mois de Madame [V] et aux demandes allouées à la CGT.

Par déclaration effectuée le 7 février 2018, Madame [V] fera appel en ce que le jugement l'a débouté de sa demande de rappel de prime d'assiduité.

Madame [V] ayant appris au cours de l'année 2019 que la société ESPS versait à d'autres salariés affectés sur le site du CEA de [Localité 5] une prime de nourriture qui a été mise en place de manière unilatérale, formule cette demande nouvelle en cause d'appel.

Dans ses dernières conclusions en date du 14 octobre 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, Madame [V] et le syndicat CGT des entreprises de propreté demandent à la cour de :

- réformer le jugement déféré sauf en ce qui concerne le principe de la condamnation de la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ (ESPS) à payer un rappel de prime de 13ème mois et en ce qu'il a reçu l'intervention du syndicat CGT et les dommages et intérêts et l'article 700 du CPC alloués.

Statuant sur le tout pour une meilleure compréhension

I ' SUR L'INÉGALITÉ DE TRAITEMENT :

1- Sur la prime de 13 e mois :

1.1 ' Sur la prime de 13 e mois accordée sur le site de la polyclinique de [Localité 8]

Vu la mise en place de la prime de 13e mois au profit des agents de services de la polyclinique de [Localité 8] dès l'année 2012,

Vu le maintien par la société ELIOR du versement du dit 13ème mois en sus du constat de l'erreur invoquée les années suivantes et ce même ensuite de l'arrêt rendu par la cour de cassation le 13 décembre 2017, notamment pour l'année 2018. (Cf. Pièce 35)

Vu les nombreux arrêts de Cour d'appel rendus dans des affaires similaires produits aux débats, considérant que les salariés bénéficiaires de la prime de 13e mois sur Narbonne auxquels les requérants se comparent ont obtenu cette prime non par erreur ni par décision de justice mais par engagement unilatéral de l'employeur

Vu également l'arrêt du 10 avril 2019 rendu par la Cour de cassation, n°17-20.833 (Pièce 42) qui a rejeté le pourvoi d'Elior sur la prime de 13e mois accordée en référence à la situation de [Localité 8] ;

- dire et juger que la prime de 13e mois bénéficiant aux salariés avec lesquels le(a)s concluant(e)s se compare(nt) affecté(e)s sur la polyclinique de [Localité 8] n'a pas été mis en place par erreur ou par condamnation judiciaire mais bien par un engagement unilatéral.

- constater la carence probatoire de la société ESPS sur les raisons objectives justifiant que les salariés concluants doivent être exclus du bénéfice de cette prime de 13e mois.

- constater que le(s) salarié(e)s concluant(e)s qui ne bénéficie(ent) pas de prime de 13ème mois comme leurs collègues de travail alors qu'ils appartiennent à la même entreprise sont placés dans la même situation et exercent un travail égal ou de valeur égale, sont bien victimes d'une inégalité de traitement.

1.2 ' Sur la prime de 13 e mois accordée sur le site de [10] à [Localité 7]

Vu l'externalisation des services de nettoyage des locaux de la polyclinique [10] à [Localité 7], le 1er février 2016 et de l'ensemble du personnel y attachés ;

Vu l'embauche par la société ELIOR SERVICES en date du 19 février 2016 de l'ensemble de tous les salariés affectés sur ce site

Vu le contrat de travail de l'une d'entre elles, savoir Madame [H] [N] qui mentionne à l'article 5 le bénéfice d'une prime de 13e mois même durant les suspensions du contrat de travail durant les accidents du travail et congés maternité (Pièces 53)

- constater que la société ESPS ne rapporte aucune preuve sur la nature et l'étendue des éléments corporels et incorporels significatifs qui lui ont été transférés par la polyclinique [10] lors de l'externalisation.

- dire et juger qu'une telle carence de la part de la société ESPS, seule en mesure de pouvoir produire une telle preuve, [la juridiction se trouvant dans l'impossibilité opérer son contrôle] ne permet pas vérifier si l'opération d'externalisation a consisté à transférer une entité économique autonome.

- dire et juger que dès lors que les critères ne sont pas remplis, le transfert des contrats de travail auprès de la société ESPS ne s'est pas opéré en application de l'article L.1224-1 du code du travail mais de façon volontaire ;

- dire et juger que dans le cadre d'une application volontaire de la reprise des contrats de travail, la société ESPS se doit de rapporter la preuve matériellement vérifiable des raisons objectives qui le conduisent à exclure les salariés concluants du bénéfice de la prime de 13ème mois.

- constater que les salariés concluants ne bénéficiant pas d'une telle prime, alors qu'ils appartiennent à la même catégorie professionnelle exercent des fonctions de valeurs égales, sont donc victimes d'une inégalité de traitement.

En tout état de cause, quel que soit le fondement retenu, il y aura lieu de :

- condamner en conséquence la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ d'avoir à payer à Madame [V] la somme de 4 123.80 € de rappel de la prime de 13e mois de 2014 à 2016

2 ' Sur la prime d'assiduité ;

Vu l'externalisation du marché de nettoyage des locaux de la clinique [4] à [Localité 3], le 1er juin 2014 ;

Vu l'embauche par la société ELIOR SERVICES en date du 1er juin 2014 de tous les salariés issus de la clinique [4] à [Localité 3].

Vu les contrats de travail et les bulletins de paie (Pièces 34 à 42)

- constater que la société ELIOR SERVICES a accordé à ces salariés par contrat, une prime d'assiduité anciennement appelée de fidélité d'un montant de 144.54 € mensuellement.

Vu l'article 12 du code de procédure civile, il y aura lieu de :

- redonner aux faits leurs qualifications exactes, à savoir en l'espèce, déterminer au vu des éléments produits par la société ESPS, si l'opération d'externalisation réalisée a consisté à transférer une entité économique autonome ou pas sans s'arrêter à la qualification retenue par la société ESPS dans les contrats de travail du personnel recruté ensuite de cette externalisation.

- constater que la société ESPS ne rapporte aucune preuve suffisante permettant au juge de déterminer si l'ensemble organisé de personnes et les éléments corporels et incorporels significatifs qui lui ont été transférés par la clinique [4] sur [Localité 3] lors de l'externalisation de ses services de bionettoyage remplissaient les conditions et critères fixés par la cour de cassation.

- condamner en conséquence la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ d'avoir à payer à Madame [V] la somme de 1 587.52 € de rappel de la prime d'assiduité de 2014 à 2016

3 ' Sur la prime de nourriture :

Vu l'ancien article R.1452-7 du code du travail encore applicable en l'espèce ;

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 1er juillet 2020, n°18-24.180 ;

Vu la date à laquelle le concluant a saisi la juridiction prud'homale ;

- dire et juger recevable et bien fondé la demande nouvelle tendant à obtenir une prime de nourriture formulée pour la première fois en cause d'appel ;

Vu l'article L.1132-1 du code du travail ;

Vu l'article L.3221-3 du code du travail ;

Vu l'article L.1134-5 du code du travail ;

Vu l'article 2232 du code civil ;

- constater que les salariés affectés sur le CEA de [Localité 5] recrutés directement par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ également anciennement dénommée SIN & STES bénéficient d'une prime de nourriture de 4.16 € par jour travaillé.

- dire et juger qu'il s'agit d'un engament unilatéral de l'employeur qui doit justifier de raisons objectives et pertinente pour refuser d'étendre cette prime aux autres salariés de l'entreprise placés dans la même situation juridique que les concluants et exerçant un travail égal ou de valeur égale.

- constater que les salariés concluants qui ne perçoivent pas ces avantages alors qu'ils appartiennent à la même entreprise, et exercent les mêmes fonctions ou de valeurs égales, sont bien victimes d'une inégalité de traitement.

- condamner en conséquence la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ d'avoir à payer à Madame [V] la somme de 2 750,90 € NET à titre de dommages et intérêts pour le préjudice découlant de la privation de l'indemnité de nourriture pour la période de 2014 à 2016

II ' SUR L'INTERVENTION VOLONTAIRE DU SYNDICAT

Vu les articles 324 du Code de procédure civile L. 2132-3 du Code du travail.

- dire et juger recevable l'intervention volontaire du Syndicat CGT des Entreprises de Propreté des Bouches-du-Rhône.

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer au syndicat CGT la somme de 200 € de dommages et intérêts pour le préjudice lié à l'atteinte collective des intérêts des salariés qu'ils défendent dans le cadre de l'atteinte à l'inégalité de traitement et de la discrimination dont ils font l'objet.

III - Sur l'article 700 du CPC

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [V] chaque salarié la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile (au titre des frais de première instance et d'appel)

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer au syndicat CGT des Entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 100 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

- débouter la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ de ses demandes, fins et conclusions.

- dire et juger que ces sommes porteront intérêts de droit à compter de l'introduction de la présente instance, en application de l'article 1153-1 du code civil et anatocisme, en application de l'article 1154 du code civil.

- condamner la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ aux entiers dépens

Dans ses dernières conclusions en date du 15 octobre 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens, la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ demande à la cour de :

Vu l'article L. 1224-1 du Code du travail et suivants,

Vu l'article L. 1132-1 du Code du travail et suivants

Vu l'article 1353 du Code Civil,

Vu la jurisprudence applicable au litige,

Vu les pièces communiquées aux débats,

- réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille du 17 janvier 2018 en ce qu'il a prononcé des condamnations à l'encontre de la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ, et en ce qu'il a mis en place une prime d'un montant équivalant à un 13ème à compter du 1er janvier 2017,

- dire et juger fondées sur des raisons objectives pertinentes les éventuelles disparités de traitement constatées,

- débouter Madame [W] [V] de l'intégralité de ses demandes comme injustes et mal fondées,

- déclarer le Syndicat CGT Entreprises de Propreté des Bouches du Rhône irrecevable en ses demandes,

- débouter le Syndicat CGT Entreprises de Propreté des Bouches du Rhône de l'intégralité de ses demandes,

- condamner Madame [W] [V] et le Syndicat CGT Entreprises de Propreté des Bouches du Rhône à payer, chacun à la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ, la somme de 1.500 €uros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Vu l'ordonnance de clôture en date du 16 octobre 2020 ;

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

SUR CE

- Sur la prime d'insalubrité ou de salissure

La salariée a été déboutée de sa demande à ce titre par le premier juge.

Elle ne forme plus aucune demande en appel.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

- Sur l'égalité de traitement

Le principe 'à travail égal, salaire égal' oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ou, du moins , à devoir justifier toute disparité de salaire. Ce principe s'oppose à ce que des salariés, placés dans une situation identique, soient traités différemment au regard de l'octroi d'une augmentation de salaire, d'une prime ou d'un avantage.

Les salariés exercent un même travail ou un travail de valeur égale lorsqu'ils sont dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de travail et de leurs conditions de formation et de travail.

Les différences de rémunération entre des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale sont licites dès lors qu'elles sont justifiées par des critères objectifs et pertinents, étrangers à toute discrimination.

Dans ce cadre, des raisons conjoncturelles peuvent permettre de déroger à l'égalité de traitement.

Il appartient au salarié qui s'estime victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer son existence. C'est à celui qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de démontrer qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire, au regard de l'avantage considéré, à celui auquel il se compare. Il incombe ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et pertinents.

Une différence de traitement peut se justifier par l'application d'une disposition légale ou d'une décision de justice, voire d'une disposition conventionnelle. Dans certains cas, l'inégalité de traitement est présumée justifiée lorsqu'elle résulte d'un accord collectif ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif. En revanche, si la différence de traitement découle d'une décision unilatérale de l'employeur, celui-ci doit nécessairement la justifier. En effet, l'employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justifier une inégalité de rémunération ou de traitement.

Aux termes de l'article L 1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

En cas de transfert d'une entité économique, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en application des dispositions de l'article L 1224-1 précité de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage au jour du transfert , justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. Dans ce cadre, l'origine de l'avantage importe peu.

- Sur la prime de treizième mois

La salariée a été engagée en qualité d'agent de service sur le site de l'Institut [9] de [Localité 6]. Son contrat de travail a été repris par la société ELIOR en mars 2014, conformément à l'article 7 de la convention collective.

Elle exerce les fonctions d'agent très qualifiée de service.

Elle sollicite l'attribution d'une prime de treizième mois en comparant sa situation d'abord avec des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 8].

L' examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur le site de la polyclinique de [Localité 8] révèlent le versement, en novembre 2012 ([P]), novembre 2013 ([J], [B], [Y], [M], [P]), novembre 2014 ([P]), novembre 2018 ([B]) d'un 13 éme mois sur la base de 100 %du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année).

Il n'est pas contesté que la salariée intimée n'a pas perçu cette prime de 13ème mois, an moins pour la période dont elle justifie par les bulletins de salaire qu'elle verse aux débats, et effectue un travail égal ou de valeur égale à celui occupé par les salariés auxquels elle se compare.

La différence de traitement étant ainsi mise en évidence par la salariée, il incombe dès lors à l'employeur de la justifier par des raisons objectives et pertinentes.

En l' espèce, il n' est pas contesté que l'attribution de la prime de 13ème mois aux salariés susvisés du site de la polyclinique de [Localité 8] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d' emploi, en application de I'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'une majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, mais la société ELIOR soutient que c'est par erreur que cette prime a été versée à deux reprises aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 8] auxquels la salariée intimée se compare, puis que c' est en raison de décisions de justice qu' elle a maintenu ce versement annuel à certains salariés.

C'est à l'employeur qu' il appartient de justifier des motifs du versement de cette prime de 13ème mois et pour cela de démontrer l'erreur qu'il allègue afin d'expliquer et de justifier la différence de traitement qui en résulte entre ces salariés et la salariée intimée, et non à la salariée intimée de démontrer que l'employeur a eu une intention libérale ou que le paiement de cette prime constituait un usage d'entreprise.

Or il produit deux attestations :

- l'une, non datée, émane du responsable du centre de services partagés de la société ELIOR, M. [C], qui affirme que ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique, le passage du système de paye Arcole au système Pléiades ne comportant pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois,

- l'autre émane d'une responsable de site, Mme [I], qui explique qu'après avoir été condamné à verser un rappel de cette prime à des salariés par le conseil de prud 'hommes de Narbonne en avril2012, l'employeur s'était exécuté mais avait en outre, par erreur, également versé la prime à d' autres salariés avant tout jugement les concernant.

Ainsi, l'explication donnée sur l'origine de l'erreur, humaine ou informatique, est différente selon les deux attestations versées et la réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR.

Par ailleurs, il résulte des bulletins de salaire produits que cette prime de 13ème mois a été attribuée non seulement en novembre 2012 (Madame [P]), mais aussi en novembre 2013 (Mmes [P], [B], [J], [Y], M. [M]), novembre 2014 (Mme [P]), novembre 2018 (Mme [B]) et ce alors même qu' aucune décision de justice ne l'imposait à l' employeur, le jugement du conseil de prud 'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13èrne mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015 et le jugement du conseil de prud 'hommes de Narbonne du 2 avril20 12 ayant été rendu à l'égard de 35 salariés autres que ceux auxquels l' intimée se compare.

La société ELIOR ne démontrant pas avoir commis une erreur, le versement d'une prime de 13ème mois effectué entre 2012 et 2018 au profit de quelques salariés de l'entreprise doit en conséquence être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 8], sans que l' employeur soit en mesure d'invoquer des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement que ce versement a occasionné entre les salariés exerçant sur le site de la polyclinique [Localité 8] et la salariée intimée.

Cette dernière, dont il n'est pas contesté qu'elle se trouve dans une situation de travail de valeur égale aux salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 8] auxquels elle se compare, est donc fondée à se prévaloir de 1'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 8] entre 2012 et 2018, sans être justifiée par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la cour, la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche. En effet, l'attribution de la prime à celui qui en a été privé , en raison d'une rupture d'égalité injustifiée est définitive.

Il s'en suit que la salariée intimée a droit pour des montants non contestés au rappel de prime de treizième mois qu'elle sollicite.

La salariée entend ensuite se comparer avec les salariés d'ELIOR affectés sur la clinique [10] à [Localité 7] où les salariés , agents de services comme elle , perçoivent le treizième mois.

Il est constant que début 2016, la polyclinique [10] à [Localité 7] a décidé d'externaliser l'ensemble de son service de bionettoyage et de confier la gestion de celui-ci à la société ELIOR et qu'il s'agissait d'une primo-externalisation.

La société ELIOR a fait signer à la vingtaine de salariés affectés à ce service un contrat de travail.

La salariée produit plusieurs de ces contrats, à savoir celui de Madame [N], celui de Madame [U], celui de Madame [F].

Il y est indiqué que : Consécutivement à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers de la polyclinique [10] par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ qui s'y substitue , le présent avenant au contrat de travail de la polyclinique [10] a pour objet, d'une part, de formaliser les conditions de la poursuite de ce contrat de travail entre le salarié et la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ entièrement substituée à la polyclinique [10] et d 'autre part, de garantir à celui-ci le maintien de son niveau de rémunération et de ses avantages individuels, tels qu'il en disposait au sein de la polyclinique [10].

L'article 5 du contrat mentionne qu'il sera versé à chacune d'entre elles : «une prime de fin d'année d'un montant brut de 1547.03 € versée en novembre, équivalente à la prime de 13ème mois de salaire, perçue par le salarié au sein de la polyclinique [10] (maintenue en cas d'accident de travail et de congés maternité)

Mais de principe, le maintien d'avantages aux salariés transférés constitue une circonstance objective à la différence de rémunération constatée qui ne se cantonne pas aux seuls transferts légaux ou conventionnels.

Et en l'espèce, la société ELIOR n'a fait que maintenir aux salariés qui ont volontairement et expressément accepté le transfert de leur contrat de travail au profit de la société ELIOR en signant les contrats sus mentionnés un avantage acquis auprès de leur précédent employeur .

Et il est donc indifférent que ce soit ou non une entité économique au sens de l'article 1224-1 du code du travail qui ait été transférée.

Et donc la conservation des éléments de rémunération des salariés transférés constitue une circonstance objective justifiant l'accord du treizième mois au profit des salariés de la clinique [10] à [Localité 7].

Le moyen n'est donc pas fondé.

- Sur la prime d'assiduité

La salariée intimée se compare avec des salariés affectés sur le site de la clinique [4] à [Localité 3] pour la période postérieure au 31 mai 2014.

Comme l'a indiqué le premier juge, en l'espèce, il est établi que la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ a versé à d'anciens salariés de la clinique l'[4] à [Localité 3], dont les contrats de travail ont été repris par ses soins à compter du 1er juin 2014 après que la clinique d'[4] ait décidé d'externaliser l'activité de nettoyage, une prime d'assiduité.

Les contrats de travail de Mesdames [X], [Z], [R], [D], [A] et [T] signés le 31 mai 2014 énoncent que:

« Suite à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ, dans le cadre de l'article L 1224-1 du code du travail, il a été proposé à (...) de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société ESPS à compter du 01/06/2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de (...) avec la société clinique [4] et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ. (..) ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties (...)

En contrepartie de son travail, le titulaire du présent contrat percevra une rémunération de 1.526,94 euros bruts par mois pour un temps plein de 151,67 heures, ce qui correspond à un taux horaire de 10,02 euros, auquel s'ajoute:

- une prime d'assiduité anciennement appelée « prime de fidélité» d'un montant de 144,54 euros bruts attribuée selon les dispositions suivantes et identiques à celles prévues par votre ancien employeur (...).

Force est de constater qu'il était bien dans l'intention commune des parties de faire application des dispositions de l'article susvisé lors de la signature des nouveaux contrats avec les salariés de la clinique [4].

En effet, le marché de nettoyage exécuté par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ constitue une entité économique autonome constitué d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels exclusivement affectés à l' activité permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et qui conserve son identité.

Outre le fait que l'activité économique de la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ porte sur des prestations de services de bio-nettoyage en milieu hospitalier, cette activité de nettoyage est distincte de l'activité de soins des établissements de santé.

De plus, les prestations de bio-nettoyage appelant des protocoles adaptés et certifiés selon le type d'environnement médical, les salariés affectés à ces marchés reçoivent nécessairement une formation adaptée et spécifique dédiée aux activités de bio-nettoyage.

Enfin, outre ce savoir-faire spécifique, cette activité de nettoyage requiert un matériel et des outils spécifiques.

Il s'ensuit que la reprise des contrats de travail des salariés de la clinique [4] par la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à compter du 1er juin 2014 s'inscrit bien dans le cadre légal de l'article L 1224-1 du code du travail.

Si la reprise des contrats des salariés concernés s'est opérée après acceptation de ces derniers et après la signature d'un nouveau contrat, cela n'enlève rien au transfert de plein droit de leurs contrats de travail en application de l'article L 1224-1 du code du travail dont les conditions sont remplies comme cela a été démontré ci-dessus.

De même, dès lors qu'il résulte des contrats de travail signés le 31 mai 2014 que les salariés dont les contrats ont été repris bénéficiaient d'une prime d'assiduité versée par la clinique [4] et que la salariée ne produit aucun élément démontrant qu'il n'en était rien, il n'appartient pas à la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ d'en rapporter la preuve.

En outre, de principe, la simple poursuite de l'activité constitue un transfert d'éléments corporels incorporels significatifs nécessaires à l'exploitation d'une entité économique autonome dont l'activité était poursuivie et l'identité maintenue, de sorte que les critiques de la salariée intimée quant aux conditions d'application de l'article L 1224-1 du code du travail aux contrats de la clinique [4] sont sans emport.

La société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ était donc dans l'obligation de maintenir au bénéfice des salariés avec lesquels la salariée intimée se compare la prime d'assiduité dont ils bénéficiaient avant le transfert de leurs contrats de travail, ce qui justifie la différence de traitement entre les salariés.

Il s'en suit que la demande de la salariée intimée n'est pas fondée.

- Sur la prime de nourriture

La salariée démontre que les employés de la société ELIOR affectés sur le site du CEA de [Localité 5] bénéficient d'une prime qualifiée sur leurs bulletins de paie d''indemnité de nourriture' qui est versée au moins depuis l'année 2002 , a régulièrement augmenté pour être de 4,16 € par jour travaillé depuis 2012 et représente pour les mois de 22 jours travaillés la somme de 91,52 €.

Elle estime avoir été victime d'une inégalité de traitement et réclame des dommages et intérêts pour la discrimination salariale subie.

L'employeur soutient que cette prime résulte de la conclusion et de l'exécution de dispositions conventionnelles conclues entre la société ONET et les organisations syndicales représentatives le 18 novembre 1997 versé aux débats qui prévoit que 'tout le personnel présent à 12h , ou terminant à 12h a droit à la prime de panier , fixée par le CENG et qui est refacturée à ce dernier', à laquelle elle a succédé.

Mais cet accord n'a pas été conclu par la société ELIOR mais par les sociétés présentes sur le site du CEA de [Localité 5] à l'époque soit ONET, SEN SUD EST et SFNI.

Il s'en suit que les différences de traitement entre salariés ne sont pas présumées justifiées mais que l'employeur doit démontrer les raisons objectives tenant à des considérations professionnelles qui conditionnent l'octroi de cette prime aux seuls salariés du CEA de [Localité 5].

Si la société SIN & STES ancienne dénomination de la société ELIOR a succédé à la société ONET et a repris les salariés de la société ONET en maintenant les avantages dont bénéficiaient ces derniers dont la prime de nourriture, la société ELIOR a accordé ces mêmes avantages aux salariés nouvellement embauchés et tous les salariés en bénéficient, sans que la société ELIOR justifie que les dits salariés sont présents à 12h ou terminent à 12h, qu'elle refacture au CEA cette prime de panier, que par ailleurs cette prime serait accordée en fonction des conditions de travail particulières définies en 1997, à savoir risques particuliers et contraintes de sûreté et de sécurité , alors que la prime est accordée en fonction de la présence sur le site à une certaine heure et non en fonction de l'affectation des salariés sur tel ou tel bâtiment.

Sans même non plus qu'elle justifie que cette prime de nourriture actuellement accordée est la même que celle octroyée en 1997.

Aussi, dans la mesure où la salariée se compare à des salariés recrutés directement par la société ELIOR et non transférés, qui exercent un travail comme elle d'agent de service , et perçoivent cette prime de nourriture, la dite prime résulte bien d'un avantage unilatéral accordé par l'employeur.

Etant observé que le périmètre de comparaison n'est pas le site ou l'établissement mais l'entreprise.

Il s'en suit qu'en l'espèce, la société ELIOR ne prouve pas par des raisons objectives tendant à des considérations de nature professionnelle que cette différence de traitement est justifiée en qu'en agissant ainsi, elle crée une discrimination salariale entre la salariée et les employés du CEA de [Localité 5] qui crée un préjudice à la salariée , privée de partie de sa rémunération depuis des années.

Il sera donc alloué à la salariée, au vu des éléments qu'elle présente sur la durée de cette discrimination opérée et son montant la somme qu'elle sollicite.

- Sur l'intervention du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône

Pour justifier de sa qualité à agir en l'espèce, le syndicat produit les statuts du syndicat, et le justificatif du dépôt en mairie de ces documents les pouvoirs de la commission exécutive mandatant le secrétaire du syndicat , M. [S] à agir en justice devant la cour d'appel d'Aix en Provence chambre 4.3 dans l'affaire opposant la salariée à la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ pour toute la durée de l'instance.

Par ailleurs , aux termes de l'article L213 2-3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice.

Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession.

En sollicitant l'extension à son profit d'avantages dont bénéficient certains de ses collègues, sur le fondement du principe d'égalité de traitement, la salariée soulève une question qui dépasse l'intérêt personnel du requérant et entre dans le cadre de l'intérêt collectif de la profession, la solution à ce litige pouvant avoir des conséquences pour l'ensemble des personnels de ces entreprises.

Il s'en suit que le syndicat CGT est recevable à agir dans le cadre de la présente procédure.

- Sur les demandes du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône

En l'espèce, la violation du principe « travail égal, salaire égal' constitue une atteinte aux intérêts de toute une profession et donc aux intérêts du syndicat chargé de protéger et de défendre les principes essentiels du droit du travail.

De ce fait, la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ sera condamnée à payer au syndicat CGT des Entreprise de Propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 100 euros à titre de dommages-intérêts.

- Sur les autres demandes

La société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ qui succombe sera condamnée aux entiers dépens ainsi qu'à payer à la salariée la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et celle de 50 € au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône.

Les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice avec capitalisation.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le quantum accordé au titre de la prime de treizième mois.

Statuant à nouveau, y ajoutant

Déboute Madame [V] de sa demande au titre du treizième mois en comparaison avec les salariés de la clinique [10] à [Localité 7] .

Condamne la société ELIOR SERVICES PROPRETÉ ET SANTÉ à payer à Madame [V] les sommes de :

- 4123,80 € au titre du rappel de prime de treizième mois de 2014 à 2016 en comparaison avec les salariés du site de la polyclinique de [Localité 8].

- 2750,90 € au titre de l'indemnité de nourriture de 2014 à 2016

- 1000.00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Condamne la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ à payer au syndicat CGT du nettoyage des Bouches du-Rhône la somme de 100 € en réparation du préjudice subi par l'intérêt collectif de la profession qu'il représente.

Condamne la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté la somme de 50 € au titre de l'article 700 du CPC

Condamne la société ELIOR SERVICE PROPRETÉ ET SANTÉ aux entiers dépens d'instance

Dit que les sommes allouées à la salariée produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, avec capitalisation.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-3, 20 novembre 2020, 18/01720

Synthèse

Références :

Origine de la décision