France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-3, 28 février 2020, 18/04246

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 28 FEVRIER 2020

N° 2020/ 80

RG 18/04246

N° Portalis DBVB-V-B7C-BCCRR

[U] [H]

Société DISTRILEADER MARSEILLE SOUS L'ENSEIGNE LEADER PRICE

Société DISTRILEADER LES OLIVES sous l'enseigne LEADER PRICE

Société CAMPADIS sous l'enseigne LEADER PRICE

Société DISTRILEADER BOUCHES DU RHONE sous l'enseigne LEADER PRICE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

-Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE

- Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 01 Février 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00560.

APPELANTE

Madame [U] [H], née le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 5] (Espagne), de nationalité Française, demeurant [Adresse 7]

comparante en personne, assistée de Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE exerçant sous l'enseigne LEADER PRICE, demeurant [Adresse 4]

représentée par Me Joseph AGUERA, avocat au barreau de LYON substitué par Me Maxime SENETERRE, avocat au barreau de LYON et Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

S.A.R.L. DISTRILEADER LES OLIVES sous l'enseigne LEADER PRICE, demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Joseph AGUERA, avocat au barreau de LYON substitué par Me Maxime SENETERRE, avocat au barreau de LYON et Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

S.A.R.L. CAMPADIS sous l'enseigne LEADER PRICE, demeurant [Adresse 6]

représentée par Me Joseph AGUERA, avocat au barreau de LYON substitué par Me Maxime SENETERRE, avocat au barreau de LYON et Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

S.A.R.L. DISTRILEADER BOUCHES DU RHONE sous l'enseigne LEADER PRICE, demeurant [Adresse 3]

représentée par Me Joseph AGUERA, avocat au barreau de LYON substitué par Me Maxime SENETERRE, avocat au barreau de LYON et Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 03 Décembre 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Erika BROCHE, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Erika BROCHE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Février 2020, délibéré prorogé au 21 Février 2020 puis au 28 Février 2020.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Février 2020

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire

***

EXPOSE DU LITIGE

Mme [U] [H] a été embauchée par la société DISTRILEADER LES OLIVES en CDI le 20 octobre 2008 en qualité de responsable de rayon, par la S.A.R.L. CAMPADIS en CDI le 1er octobre 2011 en qualité d'adjointe au directeur de magasin, par la société DISTRILEADER Marseille en CDI le 1er mai 2012 en qualité d'adjointe au directeur de magasin puis par la société DISTRILEADER BOUCHES DU RHONE en CDI le 1er avril 2013. Enfin par la société DISTRILEADER Marseille en CDI le 1er juin 2014 en qualité de directrice de magasin, statut avec convention de forfait jour.

La convention collective applicable est la convention nationale de détail et gros à prédominance alimentaire.

Du 15 mai 2015 au 06 septembre 2015, le contrat de travail était suspendu pour maladie.

Par avis des 08 septembre et 15 octobre 2015, le médecin du travail déclarait [U] [H] «apte à la reprise dans la limite de son contrat de travail à revoir dans un mois» et «apte au poste dans la limite de son contrat de travail, avec charge de travail adaptée ».

Par lettre du 18 février 2016, la société DISTRILEADER Marseille a notifié à Mme [H] son licenciement pour cause réelle et sérieuse avec dispense d'exécution du préavis de trois mois selon les termes suivants :

'Nous faisons suite à l'entretien préalable du 28 janvier 2016, auquel vous vous êtes présentée assistée de Madame [D] [K], délégué du personnel du magasin, et au cours duquel nous souhaitions entendre vos explications sur les faits que nous vous reprochons exposés ci-après.

Vous êtes engagée au sein de notre société depuis le 20 octobre 2008 en dernière qualité de Directrice de magasin.

Nous avons constaté le 2 décembre 2015, de nombreux manquements dans la tenue de notre point de vente.

En effet, les différentes promotions à l'entrée du magasin dans le cadre des fêtes de fin d'année n'étaient pas installées. Les références festives de chocolat n'étaient pas présentées à l'entrée du magasin comme pourtant prévues par les plano grammes communiqués et qui sont obligatoires.

De même, les plano grammes des devants de caisses n'étaient pas respectés. Les rayons Boulangerie et Boucherie/Volaille ne respectaient pas les plano grammes obligatoires et l'étiquetage était incomplet.

Malgré les instructions, ces dysfonctionnements étaient toujours présents au cours des visites suivantes de votre Manager, notamment le 10 et 17 décembre 2015.

Par ailleurs, Monsieur [Z] [R] a comptabilisé 137 ruptures et a constaté que ces dernières n'étaient pas bipées, tout comme pour les démarques.

Lors des visites suivantes, il a été constaté respectivement 107 et 112 ruptures. Cette carence professionnelle dans le relevé de ruptures quotidien démontre un manquement dans l'utilisation du RAO.

De plus, de nombreux produits nationaux dont le référencement est pourtant obligatoire dans chaque magasin notamment sur les rayons Boucherie/Volaille, Boulangerie et Fruits et Légumes, étaient absents, et ce, malgré les différents rappels de Monsieur [R].

Également, il a été constaté l'absence de relevés de températures affichés sur la porte des chambres froides.

Or, nous vous rappelons que ce dernier point est un manquement grave dans le cadre du suivi de l'hygiène de nos marchandises, répréhensible en cas de contrôle par les administrations officielles.

Malgré là aussi de nombreux rappels de Monsieur [Z] [R] sur les risques encourus, le problème ne s'est jamais avéré résolu au cours des différentes visites qui ont suivies.

De surcroît, Monsieur [R] a remarqué le manque de propreté du rayon prêt à vendre avec des nombreux plastiques sur les cartons et des palettes sales.

Malgré l'alerte donnée, la situation ne s'était toujours pas améliorée lors de sa visite du 17 décembre, qui s'est déroulée en votre absence, avec Monsieur [F], responsable Fruits et Légumes.

Le 17 décembre, de nombreuses palettes gênaient la circulation dans les rayons, entraînant des risques quant à la sécurité de notre clientèle alors même que vous vous étiez engagée envers votre Directeur Régional à présenter un magasin en bon état.

Or, le 19 décembre, lors de sa visite, il s'est avéré que les manquements relevés étaient toujours présents, mais également la présence de plusieurs produits périmés, notamment au sein du rayon paie de mie/Pâtisseries industrielles.

Or, en votre qualité de Directrice, vous ne saurez ignorer la procédure de retraits des produits à J-1 et les risques encourus par la présence de périmés, qui vous ont d'ailleurs été rappelés.

Par ailleurs le 22 décembre 2015, votre Pilote Organisation Méthodes, Monsieur [S], a relevé que les tâches quotidiennes n'étaient pas réalisées, notamment le comptage des ruptures et de plano grammes.

Ces carences nuisent au suivi des stocks et il apparaît que seulement moins de 50% des références du magasin demandées n'avaient été comptées.

Le 13 janvier 2016, Monsieur [R] a de nouveau constaté le non-respect des plano grammes notamment sur le devant de caisse et vous a demandé de procéder à des actions correctives.

Malgré les nombreux rappels de Monsieur [Z] [R] et la formation dont vous avez bénéficié sur le RAO, les différentes visites ont toutes abouties au même constat démontrant votre manque d'implication dans la gestion du magasin.

Nous ne pouvons tolérer davantage votre attitude désinvolte, en totale contradiction avec vos obligations contractuelles, qui porte atteinte au bon fonctionnement de notre point de vente. En votre qualité de Directrice de magasin, vous êtes garante de la bonne gestion des commandes, de la qualité des stocks et de la bonne tenue du magasin.

Il vous appartient de veiller à l'application des procédures internes et au respect des obligations légales.

Au cours de l'entretien, vous n'avez apporté aucun élément nous permettant de modifier notre jugement. Par conséquent, au regard des motifs énoncés ci-dessus, nous sommes amenés à vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Comme vous disposez d'une clause de non concurrence, nous entendons expressément vous dispenser de l'application de cette clause de non concurrence. Etant ainsi délié de cette obligation de non concurrence, il vous est permis de travailler pour toute entreprise ou d'exercer toute activité de notre choix. En conséquence de cette renonciation, aucune contrepartie financière ne vous sera versée.

Nous vous rappelons que vous demeurez tenu de respecter une obligation de discrétion s'agissant des éléments confidentiels dont vous auriez pu avoir connaissance à l'occasion de l'exercice de vos missions. Votre préavis de 3 mois, que nous vous dispensons d'effectuer, débutera à la date de première présentation de la lettre recommandée. L'ensemble des documents relatif à la rupture de votre contrat vous sera envoyé à votre domicile en recommandé à l'issue du préavis.

Vous êtes informée qu'en application des dispositions de l'avenant n°3 du 18 mai 2009 à l'ANI du 11 janvier 2008 étendu par l'arrêté du 7 octobre 2009, vous bénéficiez dès le lendemain de la fin de votre contrat de travail, pour une période de 12 mois maximum et pour autant que vous soyez indemnisé par l'assurance chômage, du maintien des garanties prévues par les contrats de prévoyance et de frais de santé en vigueur au sein de l'entreprise, sous réserve de remplir les conditions d'application.

S'agissant du régime de frais de santé, vous bénéficierez de la portabilité à titre gratuit pendant une période maximum de 12 mois. Dans ce cas, des notices explicatives vous seront remises avec votre solde de tout compte.'

Contestant les motifs de son licenciement par la société DISTRILEADER Marseille, Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 7 mars 2016. Elle a également saisi le conseil de prud'hommes de demandes concernant ses anciens employeurs, DISTRILEADER LES OLIVES, S.A.R.L. CAMPADIS, DISTRILEADER BOUCHES DU RHONE, mais aussi les sociétés FRANLEADER, FRANPRIX et LEADERPRICE sollicitant notamment des sommes au titre d'heures supplémentaires et repos compensateurs.

Par décision contradictoire du 1er février 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille a:

- ordonné la jonction des dossiers ;

- donné acte de la mise hors de cause des société FRANLEADER, FRANPRIX, LEADERPRICE,

- débouté Mme [U] [H] de l'ensemble de ses demandes,

- condamné Mme [U] [H] aux dépens.

Mme [H] a interjeté appel de ce jugement le 7 mars 2018 en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 novembre 2019, et auxquelles il est référé pour un exposé complet des prétentions et moyens, l'appelante demande à la cour de :

- déclarer recevable l'appel

- constater que les sociétés DISTRILEADER MARSEILLE, DISTRILEADER BOUCHES DU RHONE, DISTRILEADER LES OLIVES et CAMPADIS refusent de verser aux débats les plannings de Mme [H],

- dire et juger que la convention de forfait jours est nulle et de nul effet ou, à tout le moins, privée d'effet

- dire et juger que le licenciement de Madame [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamner la société DISTRILEADER MARSEILLE au paiement des sommes suivantes:

- 3846,47 € à titre de frais de déplacements pour les inventaires

- 2 730 € à titre de rappel de salaire de base de mai 2012 à avril 2013

- 273 € à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaire de base de mai 2012 à avril 2013

- 15 600 € bruts à titre de rappel de salaire de base de juin 2014 à mai 2016

- 1560 € bruts à titre d'incidence congés payés rappel de salaire de base de juin 2014 à mai 2016

- 5 000,00 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale de la convention forfait-jours, - 80 832,93 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires (ou 73 000,79 € avec un seuil à 35 heures)

- 8083,29 € bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel d'heures supplémentaires (ou 7300,08 € avec un seuil à 35 heures)

- 60585,50 € nets à titre d'indemnité réparant la perte de contrepartie obligatoire en repos

- 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour dépassement du forfait annuel

- 30 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et harcèlement moral,

- 30 000 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 60 000, 00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 7 179,67 € € à titre de rappel d'indemnité de licenciement ;

- 17143,05 € bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis;

- 1714,30 € bruts à titre d'incidence congés payés sur préavis ;

- 3000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause de première instance

- 3000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel

- entiers dépens

- condamner la société DISTRILEADER LES OLIVES au paiement des sommes de :

- 3846,47 € à titre de frais de déplacements pour les inventaires

- 17 810,71 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires (ou 14 569,79 € avec un seuil à 35 heures)

- 1781.07 € bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel d'heures supplémentaires (ou 1456,98 € avec un seuil à 35 heures)

- 11 620,46 € nets à titre d'indemnité réparant la perte de contrepartie obligatoire en repos

- 30 000 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause de première instance

- 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel

- entiers dépens

- condamner la société CAMPADIS au paiement des sommes de :

- 3846,47 € à titre de frais de déplacements pour les inventaires

- 15 599,66 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires (ou 14 965,06 € avec un seuil à 35 heures)

- 1559.97 € bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel d'heures supplémentaires (ou 1 496,50 € avec un seuil à 35 heures)

- 253,84 € nets à titre d'indemnité réparant la perte de contrepartie obligatoire en repos

- 30 000 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause de première instance

- 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel

- entiers dépens

- condamner la société DISTRILEADER BDR au paiement des sommes de :

- 3846,47 € à titre de frais de déplacements pour les inventaires

- 3 150 € à titre de rappel de salaire de base d'avril 2013 à juin 2014 (travail égal salaire égal)

- 315 € à titre d'incidence congés payés sur rappel de salaire de base d'avril 2013 à juin 2014

- 15 579.38 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires (ou 14 465,68 € avec un seuil à 35 heures)

- 1 557.94 € bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel d'heures supplémentaires (ou 1 446,57 € avec un seuil à 35 heures)

- 7 390,90 € nets à titre d'indemnité réparant la perte de contrepartie obligatoire en repos

- 30 000 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause de première instance

- 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel

- entiers dépens

- dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice ;

- ordonner la capitalisation des intérêts,

- ordonner la délivrance de bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 € par jour de retard que la Cour se réservera la faculté de liquider.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2019, et auxquelles il est référé pour un exposé complet des prétentions et moyens, les intimées demandent à la cour de :

- confirmer le jugement entrepris

- débouter Madame [H] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner Madame [H] à verser à chacune des sociétés intimées la somme de 1.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

- Sur le demandes nouvelles en appel

Les intimées précisent que certaines demandes de Mme [H] sont présentées pour la première fois en appel. Elles demandent à la cour de les écarter.

Mme [H] réplique avoir saisi le conseil de prud'hommes avant l'entrée en vigueur du décret du 20 mai 2016 relatif à la justice prud'homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail. Elle indique que le présent litige est toujours soumis au principe de l'unicité de l'instance et que dès lors ses demandes sont recevables.

- Sur le co-emploi

Mme [H] estime en premier lieu qu'elle est passée en effet de société en société parfois avec un nouveau contrat, parfois sans nouveau contrat, mais sans n'avoir jamais démissionné ou reçu une lettre de rupture ; que le contrat n'est jamais rompu mais se poursuit selon de nouvelles modalités avec une autre filiale du groupe comme le prouve la reprise de l'ancienneté, le défaut d'acte de rupture, le défaut de versement d'indemnités de rupture, le défaut de liquidation des congés payés acquis au service de la précédente filiale. Elle en conclut que le co-emploi est caractérisé.

Elle indique qu'il s'agit donc soit d'une novation à la demande de la hiérarchie qui, on l'a vu plus haut, est juridiquement logée dans l'entité juridique SOFIDIS, soit d'un transfert du contrat par accord des parties (transfert contractuel du contrat).

Elle relève notamment que le certificat de travail édité par DISTRILEADER MARSEILLE vise la liste de l'ensemble des postes occupés dans l'ensemble des entités juridiques du groupe où elle a été transférée car il s'agit bien d'un contrat qui s'est poursuivi et n'a jamais été rompu mais seulement modifié à l'occasion de chaque transfert.

Les intimées contestent toute notion de co-emploi, indiquant que Madame [H] ne démontre pas avoir été dans un rapport de subordination avec plusieurs employeurs de manière concomitante ou encore l'existence d'une ingérence «anormale» d'une société dans la gestion économique et sociale des concluantes.

- Sur le rappel de salaire poste de directeur et le poste de directeur adjoint

Concernant le poste de directeur du supermarché LEADER PRICE DE LA ROSE, Mme [H] se compare à son successeur M. [P] qui avait une ancienneté inférieure. A ce même poste de directeur et selon leurs contrats respectifs, le salaire de M. [P] s'élevait à 3 000 € et celui de Mme [H] à 2 400 € bruts.

Concernant le poste de directeur adjoint du supermarché LEADER PRICE DE LA ROSE, Mme [H] se compare à M. [J]. A ce même poste de directeur adjoint et selon leurs contrats respectifs, le salaire de M. [J] qui avait une ancienneté inférieure s'élevait à 2010 € bruts et celui de Mme [H] à 1800 € bruts.

Elle demande l'application du principe « à travail égal, salaire égal ».

Les intimées répliquent que Monsieur [P] et Madame [H] n'étaient pas placés dans une «situation identique», au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation, puisque Monsieur [P] avait déjà accumulé une expérience certaine en qualité de directeur de magasin.

- Sur les heures supplémentaires

Mme [H] souligne que du 20 octobre 2008 au 01 er juin 2014, aucune convention de forfait n'a été conclue. N'étant pas soumise à un horaire collectif, elle indique que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur se devait d'établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés, ainsi que l'a rappelé l'inspecteur du travail.

Elle précise que dès lors, l'employeur a l'obligation légale de communiquer les décomptes quotidiens et hebdomadaires du temps de travail, mais qu'elle les a fait détruire pour supprimer toute preuve.

Elle précise que LEADER PRICE demandait à ses directeurs de communiquer un planning hebdomadaire de permanence de l'encadrement (directeur, directeur adjoint et responsable de rayon).

Mme [H] verse aux débats des copies restées en sa possession pour la seule période courant de janvier à mai 2015 et indique avoir procédé à une reconstitution pour le reste précisant que LEADER PRICE a détruit tous les documents archivés dans les supermarchés et refuse de verser les doubles qui ont pourtant été envoyés à la hiérarchie chaque semaine.

Mme [H] indique qu'elle a été contrainte d'occuper plusieurs postes et de multiplier les tâches (caisse, remplissage des rayons etc..) pour tenir le supermarché et atteindre ses objectifs en raison d'une situation entretenue de sous-effectif.

Elle précise qu'elle a en effet été formée pour effectuer l'ensemble des tâches de l'entreprise et a notamment reçu en octobre 2012, alors qu'elle estdirectrice adjointe, une formation à la conduite des chariots automoteurs car elle déchargeait les camions de marchandises.

Elle précise avoir alerté à plusieurs reprises et sans succès la hiérarchie d'une situation très tendue en termes de personnel, commençant parfois ses journées à 5 h00 du matin, travaillant les dimanches, situation qui l'a conduite vers un épuisement professionnel. Elle précise qu'elle travaillait tous les jours fériés sauf les 24 décembre, 1er janvier et 1er mai .

Les intimées indiquent que Madame [H] ne fournit pas d'éléments sérieux au sujet des horaires qu'elle aurait effectivement réalisés, empêchant ainsi l'employeur de répondre. En effet, ils ne sont ni détaillés, ni circonstanciés mais sont imprécis et ne tiennent pas compte de ses temps de pause. Ils ne permettent pas de déterminer les tâches qui auraient nécessité que Madame [H] réalise des heures supplémentaires.

- Sur le temps de travail

Elle estime que l'employeur qui veut opposer une réduction du temps de travail sous forme d'attributions de jours RTT doit donc justifier avoir conclu un accord d'entreprise fixant la durée du travail à 39 heures au moment du passage aux 35 heures, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Elle indique que le seuil de déclenchement de 39 heures pour ouvrir droit aux JRTT lui est inopposable.

- Sur les contreparties obligatoires en repos (COR)

L'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ouvre droit, en plus des majorations de salaire ou du repos compensateur pouvant, le cas échéant, se substituer à ces majorations, à une contrepartie obligatoire en repos.

A titre subsidiaire Mme [H] demande à la cour de constater que le dépassement du forfait annuel a été dépassé sur chaque poste et sollicite son indemnisation, outre la perte du droit à des jours de repos.

Mme [H] indique qu'elle était tenue de réaliser les inventaires des 10 supermarchés de la zone et sollicite un complément au titre de ses frais de déplacements impliqués par ces inventaires.

- Sur la convention de forfait

Mme [H] précise que la convention de forfait a été rédigée sur la base de l'ancienne version de la convention collective, laquelle a été invalidée car elle faisait peser sur les seules épaules du salarié le suivi du forfait. Elle estime qu'une convention de forfait qui ne prévoit pas des mécanismes de vérification de la charge et de l'amplitude de travail du salarié par l'employeur autre qu'un entretien annuel, est invalide. Mme [H] souligne qu'aucun avenant au contrat de travail n'a été conclu pour mettre en place ces mécanismes.

Sur l'obligation de mettre en place le document de suivi de la convention de forfait, elle indique que cette obligation est à la charge de l'employeur et que la charge de recueillir ce suivi, de l'analyser et de le conserver découle de l'obligation de sécurité. Il en est de même pour l'obligation d'organiser un entretien une fois par an ou en cas d'anomalies répétées des documents mensuels de suivi. Or, en matière d'obligation de sécurité, l'employeur est l'exclusif débiteur de la charge de la preuve. En tout état de cause, ces obligations sont des obligations de faire. La charge de la preuve de leur exécution pèse donc sur LEADER PRICE en application de l'article 1315 du code civil (devenu article 1353 du Code civil).

Les intimées répliquent que la seule irrégularité de la convention de forfait ne signifie pas que le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires et il doit donc étayer sa demande, conformément à l'article L. 3171-4 du code du travail tel qu'interprété par la Cour de cassation et qu'elle doit en outre démontrer son préjudice, qui n'est pas établi.

Elles précisent que la salariée a bénéficié de mesures d'accompagnement, ainsi que d'échanges réguliers avec sa direction -à l'occasion notamment des visites du manager de région- au cours desquels elle a bénéficié de toute la latitude pour faire part à son supérieur hiérarchique de toute éventuelle difficulté s'agissant de son temps de travail. Elles estiment mensonger de la part de Madame [H] de prétendre que la société DISTRILEADER MARSEILLE n'aurait ni mis en oeuvre un suivi effectif du forfait jours, ni assuré le contrôle de sa charge de travail.

Elles indiquent que Madame [H] confond entre, d'une part, la mise en place d'une convention de forfait en jours nécessitant un accord collectif (art. L. 3121-63 du code du travail), et, d'autre part, le fait que la forfaitisation de la durée du travail du salarié concerné doive faire l'objet de son accord et donc de la conclusion d'une convention individuelle de forfait établie par écrit (art. L. 3121-55 du code du travail). Elles soulignent que Madame [H] a donné son accord à la forfaitisation de la durée de son travail, celle-ci ayant expressément régularisé une convention individuelle de forfait, laquelle précise d'ailleurs bien conformément à la loi, la nature du forfait, la durée annuelle du travail et la rémunération forfaitaire correspondante ; que DISTRILEADER était fondée à mettre en place une convention de forfait, compte tenu de l'avenant N°52 du 17 septembre 2015, précisant que cet avenant est entré en vigueur le 26 novembre 2015 ; que Madame [H] n'a jamais pris le soin d'établir quelque décompte mensuel que ce soit de ses journées ou demi-journées de travail et de repos, ayant ainsi placé la société DISTRILEADER MARSEILLE dans l'impossibilité d'assurer le suivi de son temps de travail.

Elles soulignent que le contrat de travail de Madame [H] stipule que «[celle-ci] établira un décompte mensuel des journées ou demi-journées de travail et de repos, afin de permettre d'assurer le suivi de son temps de travail et de repos qu'[elle] transmettra à sa hiérarchie», «un suivi régulier de sa charge de travail sera, en outre, effectué par sa hiérarchie. Ainsi, cette dernière vérifiera, chaque mois, au moyen du décompte mensuel de temps, que Madame [U] [H] a réellement bénéficié de ses droits à repos journalier et hebdomadaire» ; qu'il est, dès lors, erroné d'affirmer que l'appelante aurait assumé seule le suivi de son temps de travail, ledit suivi devant être effectué par l'entreprise et la salariée ;

Qu'il n'est pas démontré par Madame [H] qu'elle n'aurait pas bénéficié de l'ensemble de ses repos hebdomadaires ou qu'elle aurait travaillé 36 heures consécutive et que Madame [H] ne démontre pas l'existence d'un manquement de son employeur caractérisant une exécution déloyale de la convention de forfait.

- Sur le harcèlement moral

Mme [H] indique avoir alerté à plusieurs reprises concernant le manque de personnel dans son magasin, précise qu'elle s'est sentie comme étant une variable d'ajustement de la politique de gestion du personnel ; qu'elle a été amenée à effectuer des recrutements ce qui ne relevait pas de ses attributions ; que durant plusieurs mois, elle n'avait plus d'adjoint pour la seconder, qu'elle a souffert d'un burn-out du 15 mai au 06 septembre 2015 ; que le médecin du travail a émis une restriction médicale de «charge de travail adaptée» ; que l'employeur n'a pas tenu compte des préconisations du médecin du travail puisque que l'entreprise est entrée dans une phase de «rationalisation des effectifs» au moment de sa reprise et que l'employeur a déclenché 5 contrôles inopinés durant le mois précédant Noël après plusieurs mois d'échanges de mails très tendus sur le manque de personnel.

Les intimées répliquent que le médecin du travail a déclaré que Madame [H] était apte à son poste de travail avec une charge de travail adaptée et dans la limite du contrat de travail, sans mentionner un quelconque manquement de l'employeur ; que le médecin traitant de Madame [H] se limite à rappeler que le syndrome anxio-dépressif dont cette dernière aurait souffert aurait été, selon elle, en lien avec son activité professionnelle ; que le certificat médical ne peut à lui seul laisser présumer l'existence de faits de harcèlement moral.

Elles indiquent que les pièces versées par l'appelante sont imprécises et parfois tronquées ; que les mails envoyés par ses soins ne démontrent pas une surcharge de travail ; que les photographies qu'elle produit aux débats n'ont aucune valeur probante, dans la mesure où les dates auxquelles elles ont été prises sont précisées de façon manuscrite ; qu'il était exceptionnel que Mme [H] vienne prêter main forte en caisse; que Madame [H] a toujours bénéficié de mesures d'accompagnement dans l'exécution de ses tâches, lesquelles ont notamment consisté en des visites périodiques, le médecin du travail n'a jamais alerté la société DISTRILEADER sur un quelconque manquement à ce titre, ni estimé que Madame [H] aurait été victime d'un «burn-out», comme elle l'estime ; qu'enfin l'appelante sollicite 30.000€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement et violation de l'obligation de sécurité ; que les intimées estiment que Madame [H] ne peut utilement solliciter la même somme sur deux fondements juridiques distincts.

- Sur l'indemnité de travail dissimulé

Mme [H] précise que l'employeur ne peut contester le caractère intentionnel de cette dissimulation puisqu'il recevait chaque semaine les tableaux de présence (avec les amplitudes horaires) ainsi que des courriels sur les dimanches travaillés non payés.

Elle souligne également qu'une partie du temps de travail a été sciemment dissimulée puisque l'employeur était tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées lorsque le salarié était en forfait jours et un document décomptant quotidiennement le temps de travail en heures avant conclusion de la convention de forfait jours.

Les intimées indiquent que Mme [H] ne rapporte pas la preuve de ce que la société DISTRILEADER MARSEILLE aurait sciemment dissimulé la réalisation d'heures supplémentaires, dont elle n'a jamais invoqué l'existence au cours de la relation contractuelle et au sujet desquelles, elle ne produit d'élément probant, ni elle ne démontre l'intention qui aurait été celle de la concluante de les dissimuler.

- Sur la cause du licenciement

Mme [H] indique que des attestations de salariés prouvent que la hiérarchie cherchait à tout prix à « monter » un dossier de licenciement à son encontre ; que les audits « gestion qualité » réalisés par un organisme indépendant contredisent la lettre de licenciement et les rapports rédigés pour les besoins de la cause par la hiérarchie, démontrant que le magasin était mieux tenu lorsque Mme [H] était en poste que lorsqu'elle était remplacée durant sa période de maladie ;

que des clients attestent que le magasin était mieux tenu avant son licenciement ; que les rapports de visite de la hiérarchie sont des preuves constituées à soi-même; qu'ils ne sont en outre pas fiables, ce qui relève d'échanges par mail.

Subsidiairement, elle estime que les griefs allégués ne peuvent nullement être imputés personnellement à la salariée en raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, au refus de ce dernier de lui donner les moyens humains de réaliser ses missions et qu'elle n'avait aucune autonomie en matière de gestion du personnel.

Les intimées indiquent que Mme [H] était investie par l'entreprise des pouvoirs nécessaires à l'exercice de ses missions et disposait de larges prérogatives qu'elle s'était par ailleurs, expressément engagée à garantir selon son contrat de travail. Elles démentent la thèse selon laquelle Madame [H] aurait été confrontée à une situation de sous-effectif.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 29 novembre 2019.

MOTIFS

A titre liminaire, sur la question des demandes nouvelles en appel

Si par application de l'article 564 du code de procédure civile, disposant qu' «à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait», l'article 45 du décret prévoit que l'article 8, qui supprime les règles en question, est applicable aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016.

Il apparaît que Mme [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille par requête du 7 mars 2016, soit avant l'entrée en vigueur du décret 2016-660 du 20 mai 2016.

Par conséquent, il n'y a pas lieu d'écarter l'une quelconque de ses demandes au visa de l'article 564 du code de procédure civile.

I) Sur le co-emploi

Il est constant que la situation de coemploi se caractérise par une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale d'une société envers l'autre.

En l'espèce, il n'est pas contesté que Mme [H] a été embauchée par contrats successifs à des postes différents avec reprise d'ancienneté par les quatre sociétés intimées lesquelles sont toutes des magasins de grande distribution exerçant sous l'enseigne 'Leader Price'.

Il est établi notamment par un mail envoyé par Monsieur [J] sollicitant du personnel pour le magasin de la ROSE en date du 24 octobre 2015 que les demandes sont envoyées à un 'manager réseau FRANLEADER' et par un 'chargé de mission LEADER PRICE' du groupe CASINO, qui sont incontestablement extérieurs à l'entité juridique de la ROSE. Autre exemple, Madame [H] reçoit par mail de Monsieur [R] 'Manager région LEADER PRICE' la validation des CDD et des intérimaires à embaucher par magasin.

La lettre de licenciement mentionne les visites et instructions du manager les rappels et les contrôles de Monsieur [R].

En tout état de cause, s'il apparaît les dénommés [R], [W] relèvent de sociétés appartenant au même groupe et s'immiscent dans la gestion économique et sociale de la S.A.R.L. DISTRILEADER, il apparaît que seules les sociétés dans lesquelles Mme [H] a travaillé ont été mises en cause et qu'au demeurant la seule reprise de l'ancienneté à compter du 20 octobre 2018 par DISTRILEADER MARSEILLE ne suffit pas à démontrer l'existence d'un co-emploi entre les S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE, DISTRILEADER LES OLIVES, CAMPADIS et DISTRILEADER BDR.

II) Sur les demandes à l'encontre de DISTRILEADER MARSEILLE

1) Sur la validité de la convention de forfait

Le contrat de travail du 1er juin 2014 renvoie aux articles L 3121-43 du code du travail et à la convention collective en son article 5-7-2. Il est également indiqué que Mme [H] ne devra pas dépasser un forfait de 216 jours. Il s'agit donc incontestablement d'un forfait annuel en jours, lequel consiste à décompter le temps de travail en jours.

Il est constant que le dispositif du forfait jour doit respecter les impératifs de protection de la santé, de la sécurité et de droit au repos du salarié et doit apporter des garanties nécessaires à l'exercice effectif de ces impératifs. Il appartient à l'employeur de mettre en place des modalités de suivi de l'exécution du forfait, dans le but de s'assurer que notamment le droit au repos du salarié est effectif.

Il apparaît que les dispositions de la convention collective concernant le forfait jour ne sont pas annexées au contrat de travail. Le contrat de travail ne prévoyant par lui même aucune modalité de suivi de l'exécution du forfait jour, il convient de constater que dès lors ce forfait annuel n'apporte aucune des garanties légales tendant à vérifier que le droit au repos du salarié est effectif.

Il apparaît en outre que les dispositions de l'article 5.7.2. de la convention collective dans sa version applicable au jour de la signature du contrat, se limitent à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il en résulte que la convention de forfait en jours était nulle dès la signature du contrat. Par ailleurs, l'employeur ne justifie d'aucune autre mesure spécifique mise en place par ses soins en ce sens.

2) Sur la demande au titre des heures supplémentaires

En application de l'article L.3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l'existence ou le nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l'espèce Mme [H] verse aux débats un tableau détaillé des horaires quotidiens qu'elle dit avoir effectués. Le tableau mentionne les jours d'arrêt pour maladie et les jours de RTT, ainsi que les après midi de repos. Il en ressort qu'elle indique avoir débuté à 6h00 quotidiennement et terminé à 20h00 en faisant parfois une pause entre 15h et 16h. Les diverses attestations de salariés, quels que soient leurs postes (caissier, chef de rayon, adjoint au chef de rayon, agent de sécurité, ou encore employé de commerce) confirment que Mme [H] faisait quotidiennement l'ouverture du magasin et la fermeture.

L'employeur apporte pour réponse que le tableau a été rédigé à posteriori ; qu'il n'est corroboré par aucun élément objectif ; qu'il existe des incohérences flagrantes ; que Mme [H] ne démontre aucune surcharge de travail et qu'elle disposait d'un temps de pause.

Il convient cependant de rappeler que c'est à l'employeur qu'il incombe de vérifier et de décompter la durée du temps de travail d'un salarié. Il ne présente pas d'élément autre que ses affirmations, qui ne peuvent être considérées à elles seules comme probantes.

Les réponses de la S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE sont donc insuffisantes au sens de l'article L 3171-4 du code.

Mme [H] chiffre ses heures supplémentaires à 1005 heures pour 2014 et 1043 heures pour 2015, soit 2048 heures effectuées au delà des 35 heures/semaine concernant le contrat de directrice de magasin et 708 +286 lorsqu'elle était adjointe au directeur du 1er mai 2012 au 1er mai 2013.

Madame [H] sera donc indemnisée à hauteur de 45 630 € au titre des heures supplémentaires outre 4 563,00 € au titre des congés payés y afférents.

En l'état de l'indemnisation des heures supplémentaires, il n'y a pas lieu à constater que les intimées refusent de verser aux débats les plannings de Madame [H].

La demande de dommages et intérêts en indemnisation de l'exécution défaillante de la convention de forfait ne pourra être retenue dans la mesure où Mme [H] ne démontre pas un préjudice distinct de celui réparé par l'allocation de sommes au titre des heures supplémentaires.

3) sur la demande au titre des frais de déplacements

Madame [H] sollicite en outre une demande au titre des frais de déplacement pour effectuer les inventaires. Ses frais sont chiffrés pour l'année 2015 dans la pièce 32 de la salariée à hauteur de 120,62€ et 746,52€.

En l'absence d'autre élément précis versé aux débats, l'employeur sera condamné à lui verser 867,14 € de ce chef.

4) sur la demande au titre des contreparties obligatoires en repos

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 dispose en sont article 18 IV : La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

En l'espèce, la cour ignore combien de salariés étaient employés par la S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE au moment où la salariée a effectué les heures supplémentaires, il sera donc retenu le taux de 50% pour toute heure supplementaire accomplie au delà du contingent.

Compte tenu des calculs présentés par la salariée, la cour fixe à 22 815,00 € la somme due par l'employeur de ce chef.

5) Travail dissimulé

L'article 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

En l'espèce, Mme [H] ne démontre pas le caractère intentionnel de soustraction de l'employeur à l'obligation de mentionner le nombre d'heures réellement effectué par sa salariée sur le bulletin de paye. Le simple fait d'être condamné au paiement de rappel d'heure supplémentaire n'est pas en soi un élément prouvant le caractère intentionnel de la soustraction.

6) Sur la demande au titre du harcèlement moral et violation de l'obligation de sécurité

L'article L. 1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Par ailleurs, l'article L. 1154-1 du même code édicte que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Madame [U] [H] fait valoir, au soutien de sa demande au titre du harcèlement moral une surcharge de travail due à un manque de personnel, la participation fréquente à des inventaires sur d'autres magasins, la violation par l'employeur des réserves émises par le médecin du travail, le déclenchement de cinq contrôles inopinés après les échanges concernant le manque de personnel.

La surcharge de travail et le manque de personnel

Il a été retenu plus haut que Madame [H] a effectué un nombre très important d'heures supplémentaires au service de la S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE.

Mme [H] verse aux débats différents mails du 29 avril 2015 et du 4 mai 2015 dans lesquels elle évoque ses difficultés «à remonter le magasin» en raison d'un manque de personnel. Elle écrit «je suis demanderesse d'aide à ce jour. Je n'ai plus qu'un seul responsable sur 4 et n'ai qu'un ELS qualifié sur 3 et je n'ai pas d'adjoint depuis janvier». Elle a alerté l'employeur sur les conséquences sur sa santé lorsque celle-ci lui précise «ne serait il pas possible de missionner une personne sur mon magasin pour une semaine avant que je ne craque d'épuisement».

Le manque de personnel est également mis en avant par un courrier de Mme [D] [K], déléguée du personnel envoyé à l'employeur le 25 mai 2016.

En outre, la salariée verse aux débats différents mails envoyés à l'employeur le 5 octobre 2015, le 26 octobre 2015 par lesquels elle informe son employeur du caractère 'intenable' de la situation et de son obligation de tenir la caisse avec son adjoint sans pouvoir remonter de façon convenable le magasin. Ce dernier, Monsieur [J], a lui-même envoyé un mail le 28 décembre 2015, versé aux débats, dans lequel il témoigne de cette situation.

La salariée justifie enfin que le recrutement de salariés ne relevait pas de ses attributions, de par les stipulations de son contrat de travail.

Mme [H] établit ainsi par des éléments précis qu'elle a effectué de nombreuses heures de travail tout en alertant l'employeur, lequel ne pouvait donc ignorer que le magasin manquait de personnel en nombre suffisant, conduisant sa salariée à une surcharge de travail.

La participation fréquente à des inventaires sur d'autres magasins

Madame [H] verse aux débats un état de frais de mission validé par l'employeur pour l'année 2015 dont le motif est principalement 'inventaire' concernant d'autres magasins LEADER PRICE du département ou encore 'implantation'/ 'remplissage'.

Dans une attestation en date du 30 mai 2015, le directeur d'un autre magasin de la chaîne Monsieur [I] [E] certifie que « Mme [H] (') faisait beaucoup plus d'heures que sa base horaire» et «qu'en tant qu'adjointe ou en tant que directrice se déplace quasiment à chaque intervention extérieure».

Madame [H] établit donc par des éléments précis l'existence et régularité des missions effectuées dans d'autres établissements qui se rajoutent aux problèmes d'effectifs rencontrés au sein de son magasin et de la surcharge de travail qu'ils engendrent.

Les contrôles du point de vente

Les contrôles du point de vente sont établis par la lettre de licenciement. Ils interviennent à partir du 2 décembre 2015, soit quatre mois après la reprise du travail pour maladie et trois mois après les réserves mentionnées par l'inspection du travail quant à la charge de travail de la salariée. Il y a eu au total cinq contrôles en 20 jours au mois de décembre 2015 et un sixième contrôle en janvier 2016. Deux contrôles sont intervenus à 48 heures d'intervalles.

Madame [H] établit donc par des éléments précis une multiplication de contrôles sur une période très limitée.

La violation des réserves émises par le médecin du travail

Après son retour de maladie, le médecin du travail indique 'Apte à la reprise dans la limite de son contrat de travail, avec charge de travail adaptée'. La salariée produit aux débats l'état des ETP dans lequel on peut lire qu'au cours des semaines précédant le retour de madame [H] l'effectif s'élève à plus de 16 ETP, alors qu'à son retour l'effectif s'élève à 11,9. L'employeur a donc diminué le nombre de salariés mis à la disposition du magasin.

Madame [H] établit donc par des faits précis que l'employeur a violé les réserves émises par le médecin du travail en raison d'un manque d'effectifs pour le bon fonctionnement du travail et la surcharge de travail qu'elle engendre pour la salariée.

La dégradation de son état de santé

Madame [H], qui a fait l'objet d'un arrêt maladie, verse aux débats deux fiches d'aptitude médicale datant du 8 septembre et du 15 octobre 2015, par lesquelles le médecin du travail déclarait [U] [H] «apte à la reprise dans la limite de son contrat de travail à revoir dans un mois» et «apte au poste dans la limite de son contrat de travail, avec charge de travail adaptée». La salariée produit également un certificat médical par lequel son médecin traitant lui diagnostique un syndrome anxiodépressif réactionnel à son activité professionnelle en juillet 2016.

Madame [H] établit ainsi par des faits précis que son arrêt de travail était consécutif à sa surcharge de travail et à l'épuisement engendré, l'avis du médecin du traitant indiquant que celle-ci doit ne doit pas excéder les limites de son contrat de travail.

Cet élément apparaît comme une conséquence de l'épuisement professionnel de la salariée qui appuie que la dégradation de son état de santé était liée à ses conditions de travail.

Au vu de ce qui précède, les éléments de faits pris dans leur ensemble, laissent supposer un harcèlement moral.

Pour démontrer que les faits établis par la salariée sont étrangers à tout harcèlement moral, L'employeur fait également valoir que les pièces versées par l'appelantes au soutien de la surcharge de travail sont imprécises et parfois tronquées, que ses mails ne démontrent pas une surcharge de travail, que les photographies qu'elle produit n'ont aucune force probante dans la mesure où les dates auxquelles elles ont été prises sont précisées de façon manuscrite et qu'il était exceptionnel que la salariée vienne prêter main forte en caisse. Il verse aux débats une attestation de Monsieur [X] [V] qui occupe encore le poste de directeur régional de l'enseigne LEADER PRICE. Il indique avoir tenu compte des demandes de Mme [H] et avoir augmenté l'effectif de son magasin pour passer de 10 à 11 ETP, affirme avoir augmenté le volume des heures supplémentaires pour ensuite passer à 13,5 ETP.

Ces affirmations ne sont cependant pas corroborées par la production de pièces mentionnant les heures effectives des salariés du magasin selon les périodes et en tout état de cause le registre du personnel versé aux débats ne mentionne comme étant la dernière personne embauchée Monsieur [J] en date du 1er novembre 2015, le précédent salarié ayant été embauché en 2013. En outre, ce document est partiel dans la mesure où il ne fait mention que des CDI, aucun CDD ou contrat intérimaire n'y apparaissant.

Ainsi l'employeur ne démontre pas par des éléments objectifs que le manque de personnel et l'épuisement de la salariée sont étrangers à tout harcèlement moral.

Il en résulte en définitive que, faute pour la société de présenter des éléments justificatifs étrangers à tout harcèlement, doit être retenue l'existence du harcèlement moral.

Violation de l'obligation de sécurité

Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour manquement à l'obligation de sécurité, il lui incombe d'en rapporter la preuve. En l'espèce, les faits constitutifs du harcèlement moral ont des conséquences propres en termes de violation par l'employeur de l'obligation de sécurité, d'autant qu'il est établi que Mme [H], son adjoint Monsieur [J], mais aussi Mme [K], la déléguée syndicale, ont alerté de l'état de sous-effectif du magasin et que Mme [H] a alerté très clairement l'employeur des risques pour sa santé.

L'employeur plaide que sa salariée a toujours bénéficié de mesures d'accompagnement dans l'exécution de ses tâches par des visites périodiques, sans pour autant en justifier, à l'exception des six visites de contrôles effectuées uniquement le mois précédent le licenciement de la salariée. Ces visites ne peuvent aucunement être considérées comme des mesures de soutien ou d'accompagnement, elles apparaissent à contrario plus comme des mesures de rétorsion suite à l'intervention de la déléguée syndicale au soutien de Mme [H] dans le cadre des alertes, restées le plus souvent sans réponse.

L'employeur indique également que le médecin du travail ne l'a jamais alerté sur un manquement quelconque à ce titre, alors qu'il est établi que ce médecin a bien émis des réserves en octobre 2015 en mentionnant une adaptation de la charge de travail. En tout état de cause, l'employeur ne produit pas la preuve que Mme [H] a été convoquée à la medecine du travail lors de sa prise de poste.

L'employeur indique enfin que Mme [H] ne peut solliciter une indemnisation à la fois pour harcèlement moral et violation d'une obligation de sécurité de l'employeur. Aucun texte n'interdit cependant de demander une indemnisation propre, d'autant qu'en l'espèce, les faits constitutifs du harcèlement moral incluent ceux en lien avec la violation de l'obligation de sécurité.

En outre, la salariée sollicite une seule et même condamnation à des dommages et intérêts pour le harcèlement moral et la violation de l'obligation de sécurité.

Par conséquent, il apparaît que la S.A.R.L. DISTRILEADER sera condamnée à verser à Mme [H] la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts tant au titre du harcèlement moral que de la violation de l'obligation de sécurité.

7) La demande de rappel de salaire au titre de la différence de traitement

Le poste de directeur de S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE

Dès lors qu'au soutien de sa prétention à un rappel de rémunération, le salarié intimé se prévaut d'une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal", il lui appartient d'établir des faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, à charge pour l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.

- Madame [H] âgée de 50 ans était rémunérée à hauteur 2400 € brut par mois (avec application du forfait annuel jour), lors de son embauche avec une ancienneté de 5 ans.

- Monsieur [P], âgé de 35 ans avec deux ans d'ancienneté est rémunéré selon le contrat versé aux débats (embauche du 1er décembre 2016) à hauteur de 3 000 € brut par mois avec application du forfait annuel jour.

Il s'agit du même poste de directeur de magasin, même employeur.

Ces éléments laissent présumer une inégalité de traitement entre Mme [H] et Monsieur [P].

L'employeur réplique que Monsieur [P] disposait d'une plus forte expérience professionnelle pour avoir été déjà Directeur des magasins DISTRILEADER BDR; et CAMPADIS avant d'être directeur de DISTRILEADER MARSEILLE, sans cependant en rapporter aucunement la preuve. La simple production de fiches de paye d'autres directeurs rémunérés respectivement à 2 535 et 2350 € ne sont pas des éléments objectifs puisqu'ils concernent la directrice d'un autre magasin (Mme [T]) et le prédécesseur de Mme [H] embauché en 2013 sans aucune ancienneté (M [A]).

Faute pour l'employeur de présenter des éléments justifiant la différence de traitement, il doit être fait droit à la demande de rappel de rémunération pour un montant de (600 € x 23 mois) + deux primes treizième mois : 15 000 € outre 1 500,00 € de congés payés y afférent.

Le poste d'adjoint de directeur de S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE et la S.A.R.L. DISTRILEADER BDR

Dans le cadre de ces postes Mme [H] était rémunérée à hauteur de 1 800 € brut par mois avec des embauches au 1er mai 2012 et au 1er avril 2013. Elle était âgée de 48 et 49 ans au moment de la signature et avait 4 ans et 5 ans d'ancienneté.

Elle verse aux débats les contrats de Monsieur [J] né en 1985 ayant une ancienneté de remontant à 2012, embauché comme adjoint de directeur les 1er septembre 2014 et 1er octobre 2015 à hauteur de 2 010 € par deux magasins DISTRILEADER. Il s'agit du même poste d'adjoint, avec un temps de travail hebdomadaire de 36,75 heures.

Ces éléments laissent présumer une inégalité de traitement entre Mme [H] et Monsieur [J].

Les employeurs répliquent que deux autres adjoints, Messieurs [O] et [L] bénéficiaient de la même rémunération que Mme [H].

Monsieur [O] né en 1987 est salarié d'une société toulonnaise exerçant sous l'enseigne DISTRILEADER qui n'est pas partie à l'instance, son salaire brut est de 1950 € comme adjoint. La cour ne peut cependant comparer des employés de sociétés différentes, situées au demeurant dans des villes différentes. Cet élément n'est donc pas un élément objectif justifiant la différence de traitement.

Monsieur [L] né en 1955 est salarié de la S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE et perçoit 1 800€ brut par mois avec une ancienneté de quatre mois au jour de l'édition de la fiche de paye versée aux débats. Par conséquent, compte tenu de la différence évidente d'ancienneté avec Mme [H], cette pièce n'apparaît donc pas constituer un élément objectif justifiant la différence de traitement.

La S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE sera donc condamnée à verser à Mme [H] 210€ x 11 mois : 2 310 € outre 231, 00 € de congés payés y afférent;

La S.A.R.L. DISTRILEADER BDR à verser à Mme [H] 210 x 14 mois + une prime de 13e mois : 3 150 € outre 315,00 € de congés payés y afférent.

8) Sur le Licenciement

Le fond

En application de l'article L1235-1 du code du travail, il revient à la Cour d'apprécier, au vu des éléments apportés aux débats par l'une et l'autre parties, le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement, et ce telle qu'elle résulte des motifs énoncés dans la lettre de licenciement.

En l'espèce, la lettre de licenciement se fonde sur des manquements constatés à l'occasion de six visites de contrôle du magasin géré par Mme [H] organisées sur un mois. Or il a été établi que ces visites de contrôle s'inscrivent dans un contexte de harcèlement moral subi par la salariée et que les manquements constatés sont imputables à un manque de mise à disposition de personnel en nombre suffisant pour permettre à la salariée de mener à bien les missions de son contrat de travail.

Il s'en suit que le licenciement n'est justifié par aucune cause réelle et sérieuse.

Les demandes indemnitaires

Madame [H] avait sept ans et demi d'ancienneté et était âgée de 52 ans au jour de la rupture. Son salaire mensuel brut a été fixé à 3 000 € par application du principe d'égalité + 13e mois et compte tenu des heures supplémentaires effectuées son salaire de référence sera fixé à 5 150€.

Elle ne justifie aucunement de sa situation au regard de l'emploi que ce soit dans les suites immédiates de la rupture du contrat ou à la date de l'ordonnance de clôture.

La S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE sera condamnée à lui verser une somme de 25000€ à titre de dommages et intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement elle a perçu 5 963€ et sollicite l'application de la convention collective qui prévoit une indemnité égale à 3/10e de mois par année de présence, soit un total de 10 815€. Il reste donc à devoir la somme de 4 852 € de ce chef de demande.

Pour les cadres, le préavis est de trois mois. L'indemnité à verser par l'employeur est donc de 15450€ de laquelle devront être déduites les sommes déjà versées sur les fiches de paye de mars, avril, et mai 2016.

III) Sur les demandes à l'encontre de la S.A.R.L. DISTRILEADER LES OLIVES

1) Frais de déplacement concernant les inventaires

Concernant le magasin DISTRILEADER LES OLIVES, Mme [H] mentionne dans son tableau horaire 'prépa inventaire' à plusieurs reprises, sans préciser, dans quel autre magasin elle s'est rendue et combien de kilomètres ont été parcourus, de sorte que sa demande est insuffisamment étayée. Elle en sera donc déboutée.

2) Rappel d'heures supplémentaires

En l'espèce Mme [H] verse aux débats un tableau détaillé des horaires quotidiens qu'elle dit avoir effectués. Le tableau mentionne les jours de RTT/ ainsi que les après midi de repos. Il en ressort qu'elle indique avoir débuté à 5 h 00 quotidiennement et terminé à 14 h ou 15 h 00. Parfois elle débutait à 5 h 00 et terminait à 20 h 00 en faisant une pause entre 10 h et 14 h.

L'employeur apporte pour réponse que le tableau a été rédigé a posteriori, qu'il n'est corroborer par aucun élément objectif; qu'il existe des incohérences flagrantes, que Mme [H] ne démontre aucune surcharge de travail et qu'elle disposait d'un temps de pause.

Les réponses de la S.A.R.L. DISTRILEADER LES OLIVES sont donc insuffisantes au sens de l'article L 3171-4 du code.

Mme [H] chiffre ses heures supplémentaires à 885 heures en 2010 et 665 heures en 2011, soit un total de 1 550 heures supplémentaires.

Elle sera indemnisée de ce chef à hauteur de 15 500 € outre 1 550 € au titre des congés payés y afférent.

3) Contrepartie obligatoire en repos

En l'espèce, la cour ignore combien de salariés étaient employés par la S.A.R.L. DISTRILEADER LES OLIVES au moment où la salariée a effectué les heures supplémentaires, il sera donc retenu le taux de 50% pour toute heure supplementaire accomplie au delà du contingent.

Compte tenu des calculs présentés par la salariée, la cour fixe à 7 750€ la somme due par l'employeur de ce chef.

4) Sur la demande au titre du travail dissimulé

IV) Sur les demandes à l'encontre de la S.A.R.L. CAMPADIS

1) Frais de déplacement concernant les inventaires

Concernant ce magasin, Mme [H] mentionne dans son tableau horaire 'prépa inventaire' à plusieurs reprises, sans préciser, dans quel autre magasin elle s'est rendue et combien de kilomètres ont été parcourus, de sorte que sa demande est insuffisamment étayée. Elle en sera donc déboutée.

2) Rappel d'heures supplémentaires

En l'espèce Mme [H] verse aux débats un tableau détaillé des horaires quotidiens qu'elle dit avoir effectués. Le tableau mentionne les jours de RTT/ ainsi que les après midi de repos. Il en ressort qu'elle indique avoir débuté à 5 h 00 ou 6 h 00 quotidiennement et terminé à 13 h 14 h ou 15 h 00. Parfois elle débutait à 5 ou 6 h 00 et terminait à 20 h 00 en faisant une pause entre 13 h et 14 h.

Les réponses de la S.A.R.L. CAMPADIS sont donc insuffisantes au sens de l'article L 3171-4 du code.

Mme [H] chiffre ses heures supplémentaires à 240 heures en 2012, non concernée par le forfait cadre. Elle sera indemnisée de ce chef à hauteur de 2 400 € outre 240 € au titre des congés payés y afférent.

3) Contrepartie obligatoire en repos

En l'espèce, la cour ignore combien de salariés étaient employés par la S.A.R.L. CAMPADIS au moment où la salariée a effectué les heures supplémentaires, il sera donc retenu le taux de 50% pour toute heure supplementaire accomplie au delà du contingent.

Compte tenu des calculs présentés par la salariée, qui sollicite la somme de 253,84 €, la cour estime cette demande bien fondée.

4) Sur la demande au titre du travail dissimulé

V) Sur les demandes à l'encontre de DISTRILEADER B.D.R

1) Frais de déplacement concernant les inventaires

Concernant le magasin DISTRILEADER BDR, Mme [H] mentionne dans son tableau horaire 'prépa inventaire' à plusieurs reprises, sans préciser, dans quel autre magasin elle s'est rendue et combien de kilomètres ont été parcourus, de sorte que sa demande est insuffisamment étayée. Elle en sera donc déboutée.

2) Rappel d'heures supplémentaires

Les réponses de la S.A.R.L. DISTRILEADER BDR sont donc insuffisantes au sens de l'article L3171-4 du code.

Mme [H] chiffre ses heures supplémentaires lorsqu'elle était adjointe au directeur du 1er avril 2013 au 1er juin 2014, non concernée par le forfait cadre à 650 + 297 heures : 947 heures.

Il sera donc alloué la somme de 9 470 € au titre des heures supplémentaires outre 947 € au titre des congés payés y afférent.

3) Contrepartie obligatoire en repos

En l'espèce, la cour ignore combien de salariés étaient employés par la S.A.R.L. DISTRILEADER BDR au moment où la salariée a effectué les heures supplémentaires, il sera donc retenu le taux de 50% pour toute heure supplementaire accomplie au delà du contingent.

Compte tenu des calculs présentés par la salariée, la cour fixe à 4 735 € la somme due par l'employeur de ce chef.

4) Sur la demande au titre du travail dissimulé

VI) Sur les demandes et moyens accessoires

En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il est mis d'office, à la charge de l'employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au salarié abusivement privé de son emploi, et ce dans la limite de six mois d'indemnités. On ignore cependant quel nombre d'employés compte chacune des sociétés intimées. Il ne pourra donc être fait droit à ce chef de demande.

Chacune des intimées sera condamnée à remettre à Mme [H] ses bulletins de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés en conformité avec le dispositif de la présente décision.

S'agissant d'une décision rendue en dernier ressort, il n'y a pas lieu d'assortir cette remise d'une astreinte.

Il sera dit que les créances salariales telles les heures supplémentaires, frais de deplacements les sommes versées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents porteront intérêt au taux légal à compter de la première demande en justice, au visa de l'article 1344-1 du code civil, avec en tant que de besoin, capitalisation des intérêts.

Les dommages et intérêts versée à Madame [U] [H] porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision, au visa de l'article 1344-1 du code civil avec capitalisation des intérêts.

Les intimées qui succombent, seront condamnées aux dépens de première instance et d'appel et ainsi qu'au paiement chacune d'une somme de 3 000,00 euros au titre des frais irrépétibles engagés par Madame [U] [H] en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a ordonné la jonction des dossiers et donné acte de la mise hors de cause des société FRANLEADER, FRANPRIX, LEADERPRICE,

Dit que Madame [H] est recevable à présenter des demandes nouvelles en appel ;

Statuant à nouveau :

Déboute Madame [U] [H] de sa demande relative au co-emploi

Dit la convention de forfait-jour prévu au contrat du 1er juin 2014 entre la S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE et Madame [U] [H] nulle et de nul effet,

Dit le licenciement du 18 février 2016 sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la S.A.R.L. DISTRILEADER MARSEILLE à payer à Madame [U] [H] les sommes suivantes :

- 45 630,00 € au titre des heures supplémentaires outre 4 563,00 € au titre des congés payés y afférents

- 867,14 € au titre des frais de déplacement relatifs aux inventaires de l'année 2015

- 22 815,00 € au titre de la perte de contrepartie obligatoire en repos

- 20 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et violation de l'obligation de sécurité

- 15 000,00 € au titre du rappel de salaire pour violation du principe à travail égal, salaire égal, outre 1500,00 € de congés payés y afférents concernant le poste de Directrice de magasin

- 2 310,00 € au titre du rappel de salaire pour violation du principe à travail égal, salaire égal, outre 231€ de congés payés y afférents concernant le poste d'adjointe au Directeur

- 25 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 4 852,00 € au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement

- 15 450,00 € au titre du préavis, en denier ou quittance

- 3 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la S.A.R.L. DISTRILEADER LES OLIVES à payer à Madame [U] [H] les sommes suivantes :

- 15 500,00 € au titre des heures supplémentaires outre 1 550,00 € au titre des congés payés y afférents

- 7 750,00 € au titre de la perte de contrepartie obligatoire en repos

- 3 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Condamne la S.A.R.L. CAMPADIS à payer à Madame [U] [H] les sommes suivantes:

- 2 400,00 € au titre des heures supplémentaires outre 240,00 € au titre des congés payés y afférents

- 253,84 € au titre de la perte de contrepartie obligatoire en repos

- 3 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Condamne la S.A.R.L. DISTRILEADER BDR à payer à Madame [U] [H] les sommes suivantes :

- 9 470,00 € au titre des heures supplémentaires outre 947,00 € au titre des congés payés y afférents,

- 4 735,00 € au titre de la perte de contrepartie obligatoire en repos,

- 3 150,00 € au titre du rappel de salaire pour violation du principe à travail égal, salaire égal, outre 315€ de congés payés y afférents concernant le poste d'adjointe au Directeur,

- 3 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Déboute Madame [H] de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution défaillante de la convention de forfait, de ses demandes au titre du travail dissimulé, de ses demandes relatives aux frais de déplacement pour inventaires des années 2010 à 2014 inclues,

Rappelle que les créances salariales telles les heures supplémentaires, frais de déplacements, les sommes versées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents porteront intérêt au taux légal à compter de la première demande en justice, au visa de l'article 1344-1 du code civil, avec capitalisation des intérêts

Rappelle que les dommages et intérêts porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision, au visa de l'article 1344-1 du code civil avec en tant que de besoin, capitalisation des intérêts

Dit n'y avoir lieu à constater que les intimées refusent de verser aux débats les plannings de Madame [H],

Dit que chacune des sociétés intimées délivrera à Madame [H] les fiches de paye et documents de fin de contrat rectifiés au visa du présent dispositif

Dit n'y avoir lieu à assortir la délivrance des pièces d'astreinte

Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article L 1235-4 du code du travail

Condamne in solidum les intimées aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-3, 28 février 2020, 18/04246

Synthèse

Références :

Origine de la décision