COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-4
ARRÊT AU FOND
DU 14 NOVEMBRE 2019
N° 2019/ 279
Rôle N° RG 17/04599 - N° Portalis DBVB-V-B7B-
BAFI3
SARL MARCOUF
C/
[X] [H]
SAS ACHILLE
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Boulan
Me Prevost
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 15 Février 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 2014F00456.
APPELANTE
SARL MARCOUF prise en la personne de son représentant légal en exercice
dont le siège est sis [Adresse 2]
représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Franck THILL, avocat au barreau de CAEN
INTIMES
SAS ACHILLE, représentée par Me [X] [H], en qualité de mandataire ad litem, dont le siège est [Adresse 5]
représentée par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE et assistée de Me Fatma FERCHICHI, avocat au barreau de MARSEILLE
Monsieur [X] [H] de la SCP [H] et Associés, en qualité de mandataire ad litem de la société Achille, intervenant volontaire
demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Yann PREVOST, avocat au barreau de MARSEILLE et assisté de Me Fatma FERCHICHI, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 01 Octobre 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Anne FARSSAC, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Valérie GERARD, Président de chambre
Madame Bernadette MALGRAS, Conseiller
Madame Anne FARSSAC, Conseiller, magistrat rapporteur
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2019.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2019,
Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Suivant acte sous seing privé en date du 1er octobre 2012, réitéré dans les mêmes formes le 31 décembre 2012, la SARL Marcouf a cédé à la SAS Achille la totalité des 128 parts sociales de la SAS Pat Cuisines au prix de 520 000 euros, sur lequel 480 000 euros ont été payés le jour de l'acte, le solde devant être réglé au moyen d'un paiement de 20 000 euros au plus tard le 31 décembre 2013 et d'un versement de 20 000 euros au plus tard le 31 décembre 2014. Cet acte de cession a été assorti d'une convention de garantie d'actif et de passif souscrite par la SARL Marcouf établie, par acte séparé, le 31 décembre 2012.
Le commissaire aux comptes de la SAS Pat Cuisines a, dans son rapport du 19 septembre 2013, sur les comptes clos de l'exercice 2012, indiqué que 'les comptes annuels ne sont pas au regard des règles et des principes comptables français, réguliers et sincères et ne donnent pas une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de l'exercice.' Invoquant la découverte de ces anomalies dans les comptes, et estimant que le cédant avait manqué à son obligation de gérer la société en bon père de famille entre la convention de cession d'actions et sa réitération, la SAS Achille a, par courrier en date du 20 mars 2014, notifié à la SARL Marcouf la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif, lui demandant de couvrir une somme de 173 687,18 euros. Par courrier en date du 10 avril 2014, la société Marcouf a contesté devoir sa garantie.
Par acte en date du 1er août 2014 la SAS Achille a fait citer la SARL Marcouf devant le tribunal de commerce de Toulon pour, à titre principal, voir annuler la cession de parts pour dol et obtenir la restitution du prix de cession réglé soit 500 000 euros et, à titre subsidiaire, obtenir la condamnation de la défenderesse à lui payer la somme de 204 076,96 euros au titre de la garantie de passif.
Suivant jugement en date du 9 septembre 2014, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SAS Pat Cuisines, et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 22 août 2014. Puis par jugement en date du 18 novembre 2014, la liquidation judiciaire de cette société a été prononcée.
Par jugement du 15 février 2017, le tribunal de commerce de Toulon a :
- dit que la SARL Marcouf a sciemment commis des man'uvres dolosives vis à vis de son co-contractant, la SAS Achille pour 1'amener à concourir à l'acte de cession des parts de la SAS Pat'cuisine,
- constaté que sans ces man'uvres, la SAS Achille n'aurait pas conclu cette cession dans les mêmes termes, en application des dispositions de l'article 1116 du code civil,
- prononcé la résolution de l'acte de cession des parts intervenu en 2012,
- ordonné aux parties de se mettre dans l'état où elles se trouvaient avant ladite cession,
- condamné la SARL Marcouf à restituer à la SAS Achille la somme de 500 000 euros qu'elle a perçue dans le cadre de cette cession,
- ordonné la restitution des sommes mises sous séquestre à la SARL Marcouf si elle justifie de leur non-emploi,
- ordonné une expertise et nommé à cet effet : [N] [J], expert comptable, [Adresse 3], avec mission de :
* chercher à établir les causes et leur nature de tous les points soulevés par les parties,
* déterminer si la situation de la société Pat'Cuisine était déjà largement obérée et compromise, voire en situation de cessation de paiement comme le prétend la SAS Achille au moment de la cession de parts, soit au 31 décembre 2012,
* analyser les facteurs qui ont conduit à la mise en liquidation judiciaire, de donner un avis sur la gestion des nouveaux dirigeants de la société Pat'Cuisine,
* préciser quelle est la part de la responsabilité prise par ceux-ci dans les décisions de gestion qui ont amené la déconconfiture de la société Pat'Cuisine,
* évaluer le cas échéant le préjudice subi par la SARL Marcouf qui se retrouve avec des parts de cette société qui ont une valeur nulle en raison de sa situation,
* faire connaître aux parties ou à leurs conseils, oralement ou par écrit, ses conclusions en vue de recueillir leurs dernières observations avant le dépôt de son rapport, y joindre une évaluation de ses frais et honoraires,
- dit que le jugement sera notifié par le greffier à l'expert qui devra faire connaître sans délai au tribunal son acceptation,
- dit que l'expert dressera du tout un rapport qu'il déposera au greffe de ce tribunal avant le 30 juin 2017,
- dit que conformément aux dispositions de l'article 153 du code de procédure civile : 'la décision qui ordonne une mesure d'expertise ne dessaisit pas le juge. La décision indique la date à laquelle l'affaire sera rappelée pour un nouvel examen', il y a donc lieu de convoquer les parties ainsi que l'expert devant le juge délégué aux expertises du tribunal de commerce de Toulon le vendredi 19 mai 2017, à 9h30,
- dit qu'en cas de difficultés dans l'accomplissement de sa mission, l'empêchant notamment de respecter le délai prescrit, l'expert en fera rapport au tribunal,
- dit que l'expert devra dans le même temps informer immédiatement le tribunal au cas où les parties venant à se concilier, sa mission deviendrait sans objet,
- fixé à la somme de 10 000 euros le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert qui devra être consignée au greffe avant le 31 mars 2017 par la SARL Marcouf,
- dit que, à défaut de consignation dans le délai prescrit, par application de l'article 271 du code
de procédure civile, la désignation de l'expert sera caduque et l'instance poursuivie,
- dit que lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion des parties, l'expert dressera un programme de ses investigations et évaluera d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et de ses débours,
- dit qu'à l'issue de cette réunion, l'expert fera connaître au tribunal la somme globale qui lui paraît nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire,
- dit que le greffier informera l'expert des consignations intervenues,
- autorisé les parties à retirer leur dossier au greffe pour être par elles communiqué à l'expert,
- dit qu'en cas d'empêchement de l'expert ou de refus de sa part, il sera à la requête de la partie
la plus diligente, procédé à son remplacement par ordonnance de monsieur le président de ce tribunal,à qui est confié le contrôle de l'exécution de la mesure d'instruction,
- dit que conformément à l'article 140 du décret du 17.12.1973, sur justifications de l'accomplissement de sa mission par l'expert, et après dépôt de son rapport, monsieur le président du tribunal taxera les frais et vacations de l'expert, l'autorisera à se faire remettre jusqu'à due concurrence les sommes consignées au greffe et lui délivrera l'exécutoire pour lui permettre d'obtenir, le cas échéant, le versement entre ses mains d'une somme complémentaire, si les sommes consignées au greffe s'avéraient insuffisantes,
- débouté la SAS Achille du surplus de ses demandes, fins et conclusions,
- débouté la SARL Marcouf du surplus de ses demandes, fins et conclusions,
- dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire de la présente décision,
- condamné la SARL Marcouf les entiers dépens liquidés à la somme de 8l,12 euros dont TVA 13,52 euros (non compris les frais de citation).
Par déclaration du 9 mars 2017, la SARL Marcouf a relevé appel de cette décision.
La SAS Achille ayant été radiée du registre du commerce le 23 août 2016, la SCP [H] & associés, prise en la personne de Me [X] [H], a été désignée en qualité de mandataire ad litem pour représenter la SAS Achille dans l'instance l'opposant à la société Marcouf devant la présente cour, par ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en date du 11 septembre 2017. Me [H] est volontairement intervenu à l'instance ès qualités par conclusions du 1er décembre 2017.
Par conclusions notifiées le 2 octobre 2017, à la SAS Achille puis le 4 décembre 2017 à Me [H] ès qualités, la SARL Marcouf demande à la cour de :
- réformer la décision entreprise,
- dire et juger qu'il n'est pas rapporté la preuve d'une dissimulation à sa charge de nature à voir vicié le consentement de la société Achille au 1er octobre 2012, date de signature du compromis de cession des parts sociales,
- dire et juger que la société Achille n'a pas fait de la situation comptable au 31 décembre 2012 une condition déterminante de son consentement, les comptes n'étant pas arrêtés lorsqu'elle a contracté le 12 octobre 2012,
- dire et juger que les comptes de référence pour apprécier le consentement de la société Achille sont les comptes arrêtés au 31 décembre 2011, de même pour l'appréciation de la mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif,
- débouter en conséquence la société Achille de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et de son appel incident,
Reconventionnellement,
- condamner la société Achille à lui verser la somme de 20 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014 en règlement du solde du prix de cession,
Subsidiairement, en cas d'annulation de la cession des actions de la société Pat Cuisine
Vu la liquidation judiciaire de la société Pat Cuisine
Vu la perte totale de valeur des titres de la société Pat Cuisine
Vu la gestion fautive de M. [O], gérant de la société Pat Cuisine et associé gérant de la société Achille
- condamner la société Achille à lui verser la somme de 520 000 euros correspondant à la moins-value des titres restitués par l'effet de l'annulation,
- ordonner la compensation entre les dettes et créances réciproques des parties,
Encore plus subsidiairement et avant dire droit,
- surseoir à statuer et désigner tel expert qu'il plaira à la cour aux fins de déterminer contradictoirement les causes de la liquidation judiciaire de la société Pat'Cuisines, l'impact qu'ont pu avoir les éléments dénoncés par la société Achille et les conséquences d'une annulation de la cession dans son patrimoine,
- condamner la société Achille à lui verser une indemnité qu'il n'apparaît pas inéquitable de fixer à 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de la SELARL Lexavoué Aix en Provence, avocats associés aux offres de droit.
Par conclusions notifiées le 1er décembre 2017, Me [X] [H] de la SCP Gillibert et associés, ès qualités de mandataire ad litem de la SAS Achille, demande à la cour, de :
Vu les dispositions des articles 1109, 1116, 1134 et suivants du code civil,
- lui donner acte de son intervention volontaire, la déclarer recevable et y faisant droit,
- confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Toulon,
En conséquence,
- dire que la société Marcouf, par ses agissements, s'est rendue coupable de dol,
- prononcer la nullité de l'acte de cession du 1er octobre 2012 de 100% des 128 parts sociales de la société Pat'Cuisines, détenues par la SARL Marcouf,
- condamner la société Marcouf à rembourser à la société Achille le prix de cession déjà réglé, soit la somme de 500 000 euros,
Vu l'article 1382 du code civil
Subsidiairement,
- condamner la SARL Marcouf à régler à la SAS Achille, la somme de 204 076, 96 euros au titre de la garantie d'actif et de passif,
En tout état de cause,
- dire que l'ensemble des condamnations pécuniaires sera assorti d'un intérêt au taux légal à compter du 22 mars 2014, date de la notification de mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif.
- débouter la société Marcouf de l'ensemble de ses demandes,
- condamner la SARL Marcouf à régler à la SAS Achille, la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de Me Yann Prevost.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 2 avril 2019.
MOTIFS
Sur la nullité de l'acte de cession pour dol
Aux termes de l'article 1116 ancien du code civil, applicable en la cause, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.
La SAS Achille, représentée par Me [H], soutient que la SARL Marcouf a volontairement dissimulé la situation financière réelle de la société cédée en déguisant sa comptabilité, lui dissimulant un passif d'au minimum 204 076,96 euros, et que sans ces manoeuvres frauduleuses elle n'aurait pas acquis les parts de la société Pat cuisines. Elle se prévaut pour établir ces manoeuvres du refus de certification par son expert-comptable des comptes arrêtés au 31 décembre 2012, lui reprochant une absence de provision pour risques, notamment au titre d'une condamnation intervenue avant la cession, des factures d'achat non comptabilisées, la comptabilisation avec retard de plusieurs factures de fournisseurs, et une méthode d'évaluation des stocks ayant abouti à une surestimation des valeurs d'actifs. Elle allègue que suite à des vérifications comptables approfondies, elle a découvert que la société Pat cuisines était en fait en cessation des paiements depuis 2008.
C'est à juste titre que la SARL Marcouf fait valoir que pour déterminer s'il y a eu manoeuvres dolosives et vice du consentement, la juridiction saisie aurait dû se placer au jour où les parties ont contracté pour apprécier si les manquements imputés au cédant sont constitués et suffisamment substantiels pour que le consentement de l'acquéreur ait été vicié et que seuls sont critiqués les comptes arrêtés au 31 décembre 2012, sous la responsabilité du cessionnaire, et qui n'ont pas été pris en considération au moment de l'acte de cession.
Il résulte en effet de la convention de cession de titres sous conditions suspensives en date du 1er octobre 2012 qu'à cette date le dernier bilan de la société était celui arrêté le 31 décembre 2011. Les parties ont convenu de la cession de la totalité des parts de la société Pat Cuisines 'au prix de 520 000 euros, non susceptible de varier en fonction du résultat de l'exercice à compter du 1er janvier 2012". La réitération de la cession a, entre autres conditions suspensives, été assujettie à 'la communication d'une situation comptable de 'Pat cuisines' arrêtée au 31 juillet 2012, ne révélant aucune modification substantielle des principaux postes du bilan, ni ne démontrant leur dégradation'.
La SAS Achille ne peut prétendre que son consentement à la cession n'a pas été déterminé en considération des comptes clos le 31 décembre 2011, au motif qu'il n'y serait fait référence que relativement au prix. Au contraire, la condition tenant à une absence de modification substantielle au 31 juillet 2012 des principaux postes du bilan, démontre que les éléments comptables présentés au titre du dernier exercice clos ont été déterminants.
Aucune des parties ne produit ni le bilan arrêté au 31 décembre 2011, supposé être annexé à l'acte de cession, ni la situation comptable arrêtée au 31 juillet 2012, ni l'annexe 9 de l'acte du 31 décembre 2012 relative aux litiges en cours.
Le seul fait que le résultat au 31 juillet 2012, aurait été bénéficiaire, étant relevé que son montant n'est pas même précisé, alors qu'au 31 décembre 2012 la société Pat cuisines a enregistré une perte de 44 075 euros, est insuffisant à établir que le cessionnaire aurait été trompé sur la santé financière de la société.
La société Achille, ne verse aux débats aucune pièce de nature à justifier que la société Pat cuisines aurait été en état de cessation des paiements depuis l'année 2008, alors qu'elle n'a saisi le tribunal de commerce de Toulon que le 22 août 2014 et que, par le jugement du 9 septembre 2014 ayant prononcé l'ouverture de la procédure collective, la date de cessation des paiements a été fixée à cette date. Elle n'établit pas en conséquence que la déclaration du cessionnaire aux termes de laquelle 'la société n'est, ni en cessation de paiement, faillite, redressement ou liquidation judiciaire' ait été inexacte ou mensongère. Elle n'a d'ailleurs produit aucune pièce afférente à la procédure collective dont elle a fait l'objet, ne déférant pas à la demande de la société Marcouf qui avait notamment sollicité la production du dossier complet de déclaration de cessation des paiements, le bilan économique et social s'il en a été établi un, le rapport du mandataire judiciaire sur les causes et origines des difficultés, et les rapports du juge-commissaire. Le courrier d'alerte du commissaire aux comptes en date du 26 mai 2014, n'est relatif qu'aux comptes clos au 31 décembre 2013. Rien ne permet de considérer que les difficultés alors rencontrées par la société Pat cuisines soient imputables à une présentation fallacieuse de l'état de la société au moment de la cession, et non à sa gestion par ses nouveaux dirigeants, comme le suggère le courrier adressé par le président de la société Ixina Franchising à la société Marcouf le 17 février 2015. Dans cette lettre le franchiseur estime en effet que le dépôt de bilan de M. [O] est dû à un mix de problèmes tant aux niveaux commerciaux que de gestion et que leur société n'a pas été écoutée dans l'ensemble des moyens à mettre en oeuvre pour correctement gérer ce magasin.
La plus grande partie des opérations querellées par le cessionnaire relèvent, comme le souligne la société Marcouf, des comptes annuels 2012. Or, eu égard aux comptes connus qui ont déterminé le consentement de la SAS Achille, il n'y a pas lieu d'examiner, au titre du dol allégué, les factures du second semestre 2012, qui ne pouvaient ni être prises en compte au titre de l'arrêté des comptes au 31 juillet 2012 ni faire l'objet d'une quelconque comptabilisation au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2011.
Il ressort de surcroît de l'annexe au rapport du commissaire aux comptes que les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2012, qui comportent un document intitulé 'règles et méthodes comptables', ont été arrêtés le 30 avril 2013 par les dirigeants de la société Pat Cuisines. Il en résulte que le cessionnaire est seul responsable de l'absence de provision s'agissant de la condamnation prononcée en référé, certes antérieure à la cession, mais qui a été portée à sa connaissance au plus tard le jour de la cession puisqu'une convention de séquestre a été établie concomitamment, dans laquelle a été stipulé :
'Le cédant a informé le cessionnaire de l'intervention d'une ordonnance de référé ayant condamné la société Pat cuisines à payer à une EURL GB une somme de 37 742,79 euros outre 900 euros d'article 700 du CPC avec exécution provisoire de droit.
Les présentes constituent en conséquence la convention de séquestre permettant le séquestre de ladite somme de 38 742,79 euros par la société Marcouf, pour garantir la prise en charge par le cédant de ce passif révélé après le 1er octobre 2012, date de la promesse de cession sous conditions suspensives'.
Malgré la mention d'une mise en demeure le 3 janvier 2011, il ne saurait être fait grief au cédant de n'avoir pas provisionné ce litige dans les comptes 2011 ou dans l'arrêté des comptes au 31 juillet 2012 étant relevé que l'assignation devant le juge des référés est en date du 17 août 2012. En effet, il résulte de l'arrêt par lequel cette cour a, le 21 novembre 2013, infirmé l'ordonnance de référé du 4 décembre 2012, d'une part, que la mise en demeure le 3 janvier 2011, portait sur une cuisine dont la livraison et l'installation avaient été réalisées au mois d'août 2011, et d'autre part, que le débat entretenu postérieurement, plusieurs années plus tard, sur la non-fourniture d'une partie de l'électro-ménager était sérieusement contestable.
S'agissant de la valorisation des stocks, il est indiqué, dans le document intitulé 'règles et méthodes comptables' précité, que les conventions comptables ont été appliquées dans le respect du principe de prudence, conformément aux hypothèses de base : continuité de l'exploitation, permanence des méthodes comptables d'un exercice à l'autre, et indépendance des exercices.
Il a été expressément précisé que 'les stocks et en-cours sont valorisés :
- à leur prix d'achat net augmenté des frais accessoires pour les matières premières et les marchandises,
- à leur coût de production pour les en-cours de production,
- à leur prix de revient pour les produits finis' .
La société Achille, qui a, au vu des mentions portées en page 7 de la convention de garantie d'actif et de passif de la société Pat cuisines, été en possession des bilans aux 31 décembre 2009, 2010 et 2011, ne pouvait ignorer la méthode de valorisation des stocks adoptée par la société Pat cuisines. Elle ne peut en conséquence avoir été trompée sur leur valeur.
S'agissant des factures Innoserve en date des 28 mai 2008 (3 811,37 euros), 20 juin 2008 (1 245,05 euros), 21 juillet 2008 (584,41 euros), 25 août 2008 (1372,09 euros), 21 juillet 2009 (533,59 euros), 14 septembre 2009 (406,55 euros) et 22 février 2010 (4 624,46 euros) qui représentent un montant total de 12 577,52 euros, la société Achille ne démontre pas que ces factures n'avaient pas été enregistrées en comptabilité. Elle n'établit pas davantage qu'elles auraient dû faire l'objet d'une provision. En effet, la société Marcouf indique, sans être démentie, que ces factures qui ont toujours été contestées et considérées comme n'étant pas dues n'ont jamais fait l'objet d'une mise en demeure. En l'absence de réclamation du créancier, il n'y avait pas lieu d'inscrire une provision pour risque dans les comptes 2011.
Il en est de même de la taxe sur la publicité extérieure d'un montant de 3 158, 75 euros pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2011, objet d'un courrier de la Mairie de [Localité 4] en date du 3 novembre 2011, dont la société Marcouf soutient qu'elle a été inscrite en comptabilité dans le compte 401, la société Achille ne rapportant pas la preuve contraire.
Il résulte de ce qui précède que la société Achille qui avait, aux termes de l'article 2 de la convention de garantie d'actif et de passif, procédé à des investigations et audits ayant pour seul et objet de conforter sa décision d'acquisition des titres aux conditions stipulées dans le protocole, ne prouve pas que la société Marcouf lui a présenté une situation inexacte et incomplète de la société Pat cuisines ayant vicié son consentement.
Le jugement entrepris en ce qu'il a annulé la cession d'actions sera en conséquence infirmé.
Sur la garantie d'actif et de passif
Aux termes de la convention de garantie d'actif et de passif de la société Pat cuisines, dont la SAS Achille est bénéficiaire, la SARL Marcouf, garant, a le 31 décembre 2012 à l'article 2 relatif au 'caractère déterminant des déclarations et garanties' garanti que : 'Il n'existe aucun fait qui n'ait été communiqué par le garant au bénéficiaire, et affectant de manière substantielle ou négative les actifs, biens, activités, opérations et conditions d'exploitation de la société ou les obligations du garant au titre de la présente garantie'.
Il en résulte que les faits portés à la connaissance du bénéficiaire avant la cession et la convention de garantie n'entrent pas dans ses prévisions. Il apparaît à cet égard que les parties ont pris en compte des faits apparus entre le compromis du 1er octobre 2012 et le 31 décembre 2012, en concluant concomitamment à l'acte sous seing privé de réitération de la cession et la convention de garantie d'actif et de passif, deux conventions de séquestre d'un montant respectif de 38 742,79 euros et 100 000 euros, sommes versées toutes deux par le cédant et une convention de cession de créance en compte courant d'associé, aux termes de laquelle la créance de 100 000 euros précitée, a été cédée pour 1 euro à la SAS Achille. En effet, ces conventions ont pour origine, d'une part, l'ordonnance de référé du 4 décembre 2012 et, d'autre part, l'exigence posée par le franchiseur de réalisation de travaux pour la signature d'un contrat de franchise avec le cessionnaire, selon courrier du 21 décembre 2012.
En application de l'article 1, le préjudice 'signifie, suivant le cas :
(i) le préjudice (apprécié dans sa globalité) subi par la société ou le bénéficiaire en cas d'inexactitude de l'une des déclarations formulées par le garant aux articles 3 à 7
(ii) la réduction de tout actif ou l'augmentation de tout passif constatée au niveau de la société (en ce compris les coûts, frais, honoraires et pénalités comptabilisés du fait de la survenance de l'événement générateur de la réduction d'actif ou de l'augmentation de passif) du fait de l'inexactitude (a) des déclarations de la garantie visées en première partie ou (b) des comptes de référence, et qui trouverait son origine dans un événement antérieur à la date des présentes et qui n'aurait fait l'objet d'aucune provision ou d'une provision insuffisante dans les comptes de référence,
augmenté de tous honoraires raisonnables d'avocats et autres frais encourus par le bénéficiaire ou la société aux fins d'obtenir tout règlement de sommes qui lui seraient dues au titre de la présente garantie'.
En vertu de l'article 11 la garantie ne donne lieu au paiement d'une indemnité au bénéficiaire qu'à partir du moment où le montant cumulé des indemnités atteint la somme de 20 000 euros, cette somme constituant une franchise.
Il incombe donc au bénéficiaire de la garantie de démontrer soit l'inexactitude des déclarations du cédant soit celle des comptes de référence et un préjudice en résultant supérieur à 20 000 euros.
Il sera à cet égard à titre préliminaire observé que la société Achille qui réclamait à ce titre, en comptabilisant d'ailleurs deux fois une même somme de 10 886,22 euros, un montant total de 173 687,18 euros dans son courrier du 20 mars 2014, poursuit dans la présente procédure le paiement d'une somme de 204 076,96 euros, sans que ses écritures ne permettent d'expliquer cette augmentation de 30 389,78 euros.
1 - Sur la garantie au titre de la gestion entre le 1er octobre et le 31 décembre 2012
La SAS Achille demande la mise en oeuvre de la garantie pour des factures Cavatore, Décogranit, Espace propreté, Nexity/Select invest, surconsommation publicité Ixina, et d'expert-comptable non réglées en 2012, pour un montant total de 59 810,20 euros, au motif que la société Pat cuisine n'a pas géré ses affaires en bon père de famille. L'augmentation de la masse salariale qu'elle invoquait dans son courrier du 20 mars 2014, n'a pas été reprise dans ses conclusions.
Aux termes de l'article 7 le cédant a déclaré que 'A compter du 1er octobre 2012 les affaires courantes de la société ont été 'gérées en bon père de famille' sans qu'aucun élément particulier ne vienne affecter significativement et de manière défavorable, la situation financière ou comptable ou les affaires et les activités de la société. En particulier, depuis cette date : [...]'
Suivent plusieurs déclarations numérotées de (i) à (viii), donnant la mesure du sens donné par les parties à l'expression 'gestion en bon père de famille' et dont il résulte qu'il s'agissait d'actes d'une certaine gravité, auxquels ne peut être assimilé le seul non-règlement à bonne date d'une facture.
En tout état de cause l'absence de règlement de tout ou partie des factures visées et parvenues à la société Pat cuisines dans cette période a été porté à la connaissance du cessionnaire avant la réitération de la cession, par le biais d'un plan de trésorerie remis par message électronique au dirigeant de la SAS Achille le 18 décembre 2012.
Ni le fait qu'il s'agisse d'un tableau donné à titre indicatif, ni sa tardiveté ne permettent au cessionnaire de contester qu'il a été valablement informé de ces dettes. En effet, comme précédemment rappelé la société Achille a été à même de négocier les conséquences des exigences d'Ixina Franchising pourtant parvenues le 21 décembre 2012 seulement, afin que le cédant prenne, de fait, en charge 99 999 euros de travaux de rénovation.
Figuraient entre autres sur ce plan de trésorerie :
1- la facture Cavatore de 723,76 euros, en date du 26 octobre 2012, en page 1/7 le 7 janvier,
2 - les quatre factures Déco granit, même si seule la première était payable en 2012 puisque ces factures étaient, comme le relève l'appelante réglables à 30 jours :
* en page 1/7 au 8 janvier celle de 2 654,33 euros (26/11/2012) sous le nom Décogranit,
* en page 2/7 au 18 janvier celles de 3 269,96 euros (7 décembre 2012) sous le nom de Granit Oberlander, de 4 069,88 euros (11 décembre 2012), sous le nom de Granit Fongond, et de 3 855,29 euros ( 11 décembre 2012) sous le nom Granit Felissime, étant relevé que sur les factures Décogranit produites figurent également les noms Oberlaender, Fongond et Felissime après 'contremarque' ce qui permettait leur identification
3 - la facture Espace propreté du 30 novembre 2012 à échéance au 15 décembre 2012 d'un montant de 599,84 euros, en page 1/7 au 15 janvier
4 - un arriéré de loyer Nexity
A ce titre la société Achille invoque le non paiement d'une facture Nexity/Select invest du 4ème trimestre 2012, en date du 7 août 2012 à échoir au 1er octobre 2012, d'un montant de 24 555,12 euros et prétend qu'elle n'avait aucun moyen de connaître l'existence de cette dette qui n'apparaissait pas dans le plan de trésorerie.
Or, il est établi par l'échange de messages électroniques entre la société Pat cuisines et le bailleur portant sur une demande d'échelonnement de la dette que son montant était au 19 décembre 2012 de 22 644,79 euros. En effet, Nexity a indiqué un solde dû de ce montant, rectifiant celui de 17 154,07 euros invoqué par le preneur dans son mail du 18 décembre, en précisant que les avoirs émis en sa faveur au titre des redditions de charge avaient déjà été imputés. Il ressort également de ces messages que le loyer du premier trimestre 2013 était d'un montant de 23 035,09 euros. La société Marcouf démontre avoir porté à la connaissance de la SAS Achille l'existence d'un arriéré de loyers, puisque dans le plan de trésorerie, les 13 règlements à intervenir pour Nexity représentent, entre janvier et mars 2013, une somme totale de 40 196,07 euros, laquelle excède donc de 17 160,98 euros le loyer du premier trimestre 2013.
La garantie pour n'avoir pas géré la société en bon père de famille entre le 1er octobre et le 31 décembre 2012 ne peut être mise en oeuvre pour une absence de règlement par le cédant de factures qui ne lui étaient pas parvenues.
Ainsi en est-il de la facture de l'expert-comptable de 9 955,50 euros qui n'a été émise qu'en 2013 et n'avait pas à être payée en 2012 .
S'agissant de la surconsommation de publicité Ixina, il est produit aux débats un document non daté intitulé 'Solde consommation PCF exercice 2012 clôture' d'Ixina, dont résulte une surconsommation de 10 886,22 euros. Il y est précisé 'une facture de ce montant sera émise afin de régulariser la situation à fin 2012. Si vous préférez un report de la créance sur le PCF 2013, merci de bien vouloir contacter ... afin de définir les conditions de cet accord'. La facturation ne serait intervenue, selon le rapport du commissaire aux comptes, que le 30 avril 2013, soit 4 mois après la cession. Elle n'était donc pas payable avant. Le seul fait qu'elle n'ait pas été portée dans les provisions ou les factures non parvenues au 31 décembre 2012 relève de la responsabilité de la société Achille. C'est vainement que cette dernière reproduit dans ses écritures un extrait du contrat de franchise, non produit aux débats, relatif à la participation des franchisés aux campagnes de publicité réseau, dont le montant correspondrait à une fraction du chiffre d'affaires réalisé, pour en déduire que la société Marcouf avait connaissance de cette surconsommation et ne l'en a pas informée. Au contraire le 'solde consommation PCF' démontre, comme le fait valoir l'appelante, que son calcul est complexe et intègre des données dont le franchisé ne dispose pas, de sorte qu'elle ne pouvait en connaître le montant au moment de la cession.
Le préjudice d'un montant de 18 000 euros, également allégué par le cessionnaire relativement à l'absence de refacturation au franchiseur Ixina de l'absence de retour commercial sur publicité n'est étayé par aucune pièce. La société Achille invoque en page 14 de ses écritures le fait que la refacturation 'doit être faite si le chiffre d'affaires évolue et que ce montant respecte l'enveloppe de la publicité locale soit au moins 0,75 % du chiffre d'affaires', sans calcul ni période de référence. Au surplus comme le relève la société Marcouf cette somme constituerait une créance sur le franchiseur susceptible de compenser la facture de surconsommation dont est débiteur le franchisé. En l'absence de tout élément il ne peut en être tenu compte.
Ainsi, au titre des faits survenus entre le 1er octobre et le 31 décembre 2012, seule une somme de 5 483,81 euros non réglée par la société Pat cuisines, correspondant à la différence entre la dette de loyer au 19 décembre 2012 et le montant figurant dans le plan de trésorerie, n'a pas été portée à la connaissance du cessionnaire, alors qu'elle aurait dû l'être.
2 - Sur la garantie due au titre des comptes de référence
Il a été précisé à l'article 4.4 que les comptes de référence étaient les bilans aux 31 décembre 2009, 2010 et 2011.
La société Marcouf a garanti, relativement au passif, à l'article 6-1 2) 'avoir effectué à leurs échéances les paiement de toutes sommes dues à un quelconque créancier, la livraison en bonne et due forme de toutes les prestations de sorte qu'elle n'encoure le paiement d'aucune pénalité ou indemnité d'aucune sorte et ne peut être recherchée de ce chef' et, à l'article 6-1 4 ), que 'la société a régulièrement comptabilisé dans les comptes de référence toutes les dettes afférentes à son exploitation ou résultant d'un événement exceptionnel, l'exception des engagements hors bilan mentionnés dans les documents comptables communiqués'.
Comme précédemment examiné aucune absence de comptabilisation sur les comptes 2011 ou antérieurs, n'a été justifiée par la société Achille, de sorte qu'elle n'est pas fondée à rechercher la garantie de la société Marcouf sur le fondement de l'article 6-1 4).
Il a été en revanche antérieurement relevé que certaines factures des années 2008 à 2010 'Innoserve' n'avaient pas été réglées à leur échéance, ce qui n'est pas contesté par le cédant. Elles sont susceptibles d'entrer dans les prévisions de la garantie au titre de l'article 6-1 2). C'est cependant à juste titre que la société Marcouf fait valoir qu'il n'est pas justifié que la société Pat cuisines ait dû s'acquitter de ces factures ou ait fait l'objet d'une quelconque réclamation de la part du créancier Innoserve les concernant, et qu'elles sont, du fait de la prescription quinquennale, à ce jour prescrites, de sorte qu'il ne peut en résulter aucun préjudice pour la SAS Achille.
La taxe sur la publicité extérieure d'un montant de 3 158,75 euros, résultant d'un courrier de la mairie de [Localité 4], en date du 3 novembre 2011, a été portée à la connaissance du cessionnaire puisqu'elle apparaît dans le plan de trésorerie précédemment examiné sous la 'rubrique taxe enseignes' au 10 janvier 2013 et ne peut donc permettre la mise en oeuvre de la garantie.
S'agissant des stocks, la SAS Achille poursuit le règlement à la fois d'une somme de 53 000 euros pour non inscription en perte de 'stocks non vendus' pour des produits entrés en 2006, 2007, 2008, 2009 et 2010, celle de 12 399 euros au titre d'un écart entre le détail des stocks et le montant figurant dans les comptes clos au titre de l'exercice 2012, et celle de 3 855,29 euros au titre de l'absence de provision pour dépréciation.
L'écart entre le détail des stocks résultant de l'inventaire physique et le montant porté en comptabilité au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2012, arrêté sous la responsabilité du cessionnaire, n'entre pas dans les prévisions de la garantie d'actif. Aucun élément de fait ou droit ne justifie que les produits entrés en stocks entre 2006 et 2010 soient considérés en 2011 comme dépourvus de toute valeur, ce que n'indiquait d'ailleurs le commissaire aux comptes qui écrivait seulement qu'une provision pour dépréciation aurait dû être inscrite, sans la chiffrer. La réclamation de 53 000 euros ne peut donc qu'être écartée, ce d'autant qu'elle est contredite par l'estimation faite par le cessionnaire lui-même d'une dépréciation du stock de 3 855,29 euros, en 2012, et nécessairement moindre en 2011. Or c'est à juste titre que la société Marcouf relève que le cessionnaire ne justifie pas que ces produits aient eu une valeur moindre que celle portée dans les comptes 2011 et n'établit pas que leur prix de revente ait été inférieur au coût retenu pour leur valorisation, de sorte que la garantie ne peut être mise en oeuvre de ce chef.
3 Sur la garantie au titre de la déclaration de l'absence de litige
Aux termes de l'article 6.6 Litiges 1) le garant a déclaré : 'la société n'est pas impliquée en qualité de défendeur ou de demandeur, dans un quelconque litige ou procédure administrative, judiciaire ou arbitral, ou procédure de conciliation et aucune décision administrative nominative, judiciaire ou arbitrale n'a été prise à son encontre de nature à affecter défavorablement la bonne marche de ses affaires et l'exercice de ses activités.'
C'est cependant de mauvaise foi que la société Achille réclame une somme de 40 370 euros HT au titre de la condamnation de la société Pat cuisines en référé, alors que comme précédemment examiné elle en a été informée avant le 31 décembre 2012 et que la société Marcouf a séquestré le jour de la réitération de la cession les sommes relatives à cette décision, afin qu'elles demeurent à la charge du cédant dans l'hypothèse d'une confirmation en appel.
De tout ce qui précède il résulte que la SAS Achille doit être déboutée de ses demandes au titre de la garantie d'actif et de passif.
Sur la demande reconventionnelle de la société Marcouf
La société Marcouf sollicite la condamnation de la société Achille à lui verser, avec intérêts au taux légal depuis le 31 décembre 2014, la somme de 20 000 euros correspondant au solde du prix de cession. La société Achille ne s'oppose à cette demande qu'en invoquant la 'résolution de la cession' pour dol qui la rendrait sans objet.
La SAS Achille ne justifiant pas du règlement du solde du prix, il sera fait droit à la demande de la société Marcouf.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
La société Achille qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Ses prétentions sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront pour ce motif rejetées.
Il serait inéquitable que la société Marcouf conserve la charge des frais non compris dans les dépens, exposés tant en première instance qu'en cause d'appel. La société Achille sera condamnée à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement
Infirme le jugement rendu le 15 février 2017 par le tribunal de commerce de Toulon en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Déboute la SAS Achille de sa demande d'annulation de la cession des actions de la société Pat Cuisines,
Déboute la SAS Achille de ses prétentions au titre de la convention de garantie d'actif et de passif en date du 31 décembre 2012,
Condamne la SAS Achille à payer à la SARL Marcouf le solde du prix de cession des actions de la société Pat Cuisines, soit la somme de 20 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2014,
Condamne la SAS Achille à payer à la SARL Marcouf la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute la SAS Achille de ses prétentions au même titre,
Condamne la SAS Achille aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocats.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
