COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-1
ARRÊT AU FOND
DU 13 SEPTEMBRE 2019
N° 2019/385
Rôle N° RG 17/12785 - N° Portalis DBVB-V-B7B-BA2ST
[S] [X]
C/
SASU MEDIAPOST
Copie exécutoire délivrée
le :
13 SEPTEMBRE 2019
à :
Me Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Sylvie NOTEBAERT-CORNET,
avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section - en date du 09 Juillet 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/00442.
APPELANTE
Madame [S] [X],
demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Fabrice ANDRAC, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SASU MEDIAPOST,
demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Sylvie NOTEBAERT-CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 06 Juin 2019 en audience publique devant la Cour composée de :
Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président
Mme Nathalie FRENOY, Conseiller
Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Mme Malika REZIG.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2019.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2019.
Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Madame [S] [X] a été engagée le 8 novembre 2005 par la société MEDIAPOST suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé à raison de 73,66 heures par mois en qualité de distributeur puis par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (91 heures par mois) du 10 décembre 2005.
Elle a présenté sa démission à effet du 30 décembre 2005 et a été à nouveau engagée en qualité de distributeur par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel modulé (65 heures par mois) du 8 février 2006 puis par contrat à durée indéterminée à temps partiel du 18 mars 2006.
Elle a présenté sa démission à effet du 28 juillet 2006 et a été à nouveau engagée en qualité de distributeur suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé (65 heures par mois) du 29 août 2006.
Par avenant du 30 janvier 2007, la durée mensuelle de travail a été portée à 86,66 heures puis par avenant du 29 avril 2008 à 112,66 heures.
La relation contractuelle était régie par la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004.
La société MEDIAPOST a infligé à Madame [X] des avertissements les 6 mai 2009 et 17 juin 2009.
Madame [X] a été licenciée pour faute grave le 16 juillet 2009.
Sollicitant notamment la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et contestant son licenciement, Madame [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 9 juillet 2014, a :
- requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la société MEDIAPOST à payer à Madame [X] les sommes de :
* 12 728 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 2 122 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 212 € à titre de congés payés y afférents,
* 1 000 € à titre de dommages-intérêts pour omission de la mention des droits à la formation sur la lettre de licenciement,
* 619 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté Madame [X] du surplus de ses demandes,
- débouté la société MEDIAPOST de sa demande reconventionnelle,
- dit n'y avoir lieu de prononcer l'exécution provisoire,
- ordonné l'établissement et la remise des documents sociaux rectifiés,
- condamné la société MEDIAPOST aux entiers dépens.
Madame [X] a régulièrement interjeté appel de ce jugement.
Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, elle demande à la cour de :
- réformer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein,
- dire que le contrat de travail doit être requalifié en un contrat de travail à temps complet,
- condamner la société MEDIAPOST à lui payer les sommes de :
* 32 322,13 € à titre de rappel de salaire entre janvier 2007 et juillet 2009,
* 3 232,21 € à titre de congés payés afférents,
* 8 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,
* 8 000 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,
- confirmer le jugement en ce qu'il a dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave dont elle a fait l'objet,
- réformer le jugement sur les sommes allouées et statuant à nouveau, condamner la société MEDIAPOST à lui payer les sommes, sur la base d'un salaire à temps complet de 1 337,73 €, de :
* 41 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 2 675,46 € à titre de préavis,
* 267,54 € à titre de congés payés y afférents,
* 780,32 € à titre d'indemnité légale de licenciement,
* 1 000 € pour absence de mention du droit individuel à la formation,
- à titre subsidiaire, sur la base d'un salaire à temps partiel :
* 20 500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 1 337,73 € à titre de préavis,
* 133,77 € à titre de congés payés y afférents,
* 390,17 € à titre d'indemnité légale de licenciement,
* 1 000 € pour absence de mention du DIF,
- ordonner la rectification des documents sociaux,
- ordonner la capitalisation des intérêts,
- condamner la société MEDIAPOST au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience, la société MEDIAPOST demande à la cour de constater que Madame [X] était bien salariée dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel modulé, de constater que Madame [X] a perçu la rémunération correspondant au temps de travail qu'elle a accompli, en conséquence, de la débouter de sa demande formulée à titre de rappel de salaire, en tout état de cause, de réduire le montant de l'éventuel rappel de salaire à la somme de
19 763,55 € outre l'incidence de congés payés, de la débouter de ses demandes formulées à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, d'un travail dissimulé, d'une violation de l'obligation d'information sur les droits individuels à la formation, de constater le caractère fondé des avertissements et du licenciement pour faute grave, en conséquence, de débouter Madame [X] de toutes ses demandes, en tout état de cause, de fixer le salaire mensuel de base à la somme de
993,70 €, en conséquence, de constater que l'indemnité de préavis s'élèverait à la somme de
1 987,40 € bruts outre les congés payés à hauteur de 198,74 €, de constater que l'indemnité de licenciement s'élèverait à la somme de 579,66 €, de réduire à de plus justes proportions le montant éventuel des dommages-intérêts, de débouter Madame [X] de sa demande au titre des intérêts de droit avec capitalisation, cette dernière étant à l'origine de la longueur de la procédure n'ayant donné son argumentation et ses pièces que depuis début 2012 puis en 2016, de condamner Madame [X] au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, il est renvoyé aux écritures déposées et réitérées oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet
Madame [X] fait valoir que :
- la société MEDIAPOST est une société qui propose à ses clients de fournir de la publicité et des prospectus dans les boîtes aux lettres de particuliers ou de sociétés; que pour cela, elle emploie des distributeurs qui se voient remettre une feuille de route lors de son passage au dépôt et ont pour obligation de distribuer le nombre d'exemplaires qui leur a été remis dans un certain délai fixé par la feuille de route; que la feuille de route est signée par le salarié à la fin de la distribution et sert à établir les bulletins de salaire; que son salaire était pré-quantifié en application des dispositions de la convention collective des entreprises de la distribution directe qui prévoient que le calcul du temps de travail procède d'une quantification au préalable de l'ensemble des missions à accomplir en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail; que ce système est en réalité une détermination par l'employeur du temps de travail, des horaires et des tâches que le salarié doit effectuer; que dans les faits, la pré-quantification opérée par la société MEDIAPOST est tout simplement impossible à mettre en place de manière concrète et le temps de travail établi par l'employeur ne peut pas être réalisé par le distributeur;
- le conseil de prud'hommes avait procédé à la désignation de conseillers rapporteurs qui s'étaient transportés à deux reprises au sein de la société et qui ont pu observer que la quantification préalable du temps de travail n'était pas correctement évaluée par l'employeur et qu'en conséquence le nombre théorique d'heures rémunérées était bien inférieur au nombre d'heures de travail effectif réalisées par
les distributeurs,
- elle a mandaté, avec un autre salarié, Monsieur [K], un huissier de justice à qui a été remis la feuille de route N°521388 et qui a procédé au constat des opérations relatives à la préparation des tracts publicitaires, à leur chargement, au déplacement sur le lieu de la tournée -limité en l'espèce à l'unité géographique 33 (soit la distribution de 495 boîtes aux lettres de trois prospectus différents pour une tournée prévue de 1,36 heures); que par extrapolation, l'huissier a constaté que le temps d'établissement des liasses est le double de celui prévu par la pré-quantification et que le temps de distribution est deux fois, voire trois fois supérieur à celui prévu par la pré-quantification,
- elle se trouvait à la disposition permanente de la société MEDIAPOST; qu'en vertu de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accompli, l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce que la société MEDIAPOST est dans l'incapacité matérielle de faire dans la mesure où elle se retranche derrière la convention collective; qu'en l'état des pièces produites au débat, elle n'a réellement pas perçu la totalité du salaire pour lequel elle a effectué son travail; qu'elle est en droit de réclamer un rappel de salaire puisqu'elle a été à la disposition permanente de l'employeur;
- s'agissant d'une durée du travail à temps partiel, elle ne connaissait absolument pas ses horaires puisqu'elle découvrait sa feuille de route en se rendant au dépôt de la société MEDIAPOST; que les stipulations du code du travail, qui prévoyaient une répartition du temps de travail selon des semaines considérées comme 'fortes, moyennes ou faibles', n'étaient pas respectées.
La société MEDIAPOST soutient :
- que pour réaliser ses missions de distribution, elle a recours à des distributeurs qui se voient remettre une feuille de route lors de leur passage au dépôt; que ceux-ci doivent distribuer les exemplaires qui leur ont été remis dans un délai fixé par la feuille de route mais sans que leur soient assignés d'instruction ou de temps d'exécution; que la feuille de route remise au salarié et signée par lui à la fin de la distribution sert à établir les bulletins de salaire; que le métier de distributeur a donc pour corollaire une totale liberté dans l'organisation des distributions; que cette souplesse attire de nombreux salariés (qui exercent ces tâches comme activité d'appoint) et est souhaitée par les organisations syndicales qui ont rejeté la solution des cadences impératives; que d'ailleurs, compte tenu de la spécificité de cette activité de distribution, les partenaires sociaux ont signé la convention collective des entreprises de distribution directe le 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004, qui fixe le statut du distributeur; que c'est dans ce cadre conventionnel que Madame [X] a exercé ses fonctions de distributeur;
- que la convention collective met en place un système spécifique de quantification préalable du temps de travail des distributeurs qui est la détermination par l'employeur du temps de travail, des horaires et des tâches que le salarié doit effectuer durant ce temps de travail et ce comme n'importe quel salarié sédentaire qui se doit d'effectuer ses tâches dans le délai imparti; que cette quantification correspond au temps nécessaire pour réaliser la mission confiée au distributeur et tient compte de différents paramètres : densité de l'habitat, nombre de documents etc....; que le distributeur, qui jouit d'une autonomie complète dans la réalisation de sa mission, peut l'organiser comme il le souhaite et dès lors dépasser le temps de distribution pour lequel il est rémunéré sans que ce dépassement puisse être mis à la charge de l'employeur;
- que le système de pré-quantification est légal en ce qu'il est prévu par la convention collective qui a été signée par l'ensemble des organisations syndicales représentatives et a fait l'objet d'un arrêté d'extension; qu'il est une dérogation aux dispositions de l'article D3171-8 du code du travail, a été validé par la jurisprudence et n'empêche nullement le salarié d'apporter des éléments établissant que son temps de travail est différent de celui déterminé par le système de quantification préalable; qu'il appartient alors aux juges de trancher les litiges sur le fondement de l'article L3171-4 du code du travail;
- que Madame [X], partant du principe que le nombre d'heures de travail déterminé en application du système de quantification préalable est inférieur au nombre d'heures de travail réellement effectuées, procède donc par affirmation en soutenant que les dispositions de la convention collective seraient moins favorables que les règles légales; que la cour devra examiner le rapport des conseillers rapporteurs avec recul dès lors qu'il comporte des affirmations péremptoires et erronées notamment en ce qu'elles ne reposent sur aucun mesurage du temps et sur l'audition contestée de Monsieur [V], un salarié qui a été licencié et avec lequel elle a eu un contentieux prud'homal, les conseillers prenant pour acquis les affirmations erronées de Monsieur [V] ; que Madame [X] produit un constat d'huissier établi en 2016 à la demande d'un autre salarié, Monsieur [K], soit plusieurs années après la fin de la relation contractuelle, hors la présence de
l'employeur et dont elle conteste la valeur probante; que la préparation a été réalisée dans un véhicule, sur le tableau de bord et donc dans des conditions ne permettant pas une exécution optimale de la prestation; que les constatations de l'huissier sont limitées à une partie de la tournée celui-ci ayant fait une extrapolation qui ne saurait être retenue par la cour comme mode de raisonnement; que le parcours emprunté et les conditions de la tournée ne sont pas explicités et notamment il n'est pas établi que les indications données aux distributeurs pour optimiser leur temps de travail ont été respectées;
- le contrat de travail de Madame [X] comportait un temps partiel modulé relevant des dispositions de l'article L3123-14 du code du travail dans sa version alors applicable et n'avait pas à contenir impérativement la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois; que le contrat de travail à temps partiel étant conforme aux dispositions légales, il appartient au salarié d'établir qu'il était à la disposition permanente de l'employeur; que Madame [X] s'est vue communiquer un planning indicatif annuel des périodes de basse, moyenne et haute activité et les annexes des bulletins de salaire qui récapitulent la durée mensuelle de son travail; qu'elle a été informée de la durée du travail qui était la sienne chaque semaine; qu'elle disposait d'une totale liberté pour organiser les distributions comme elle l'entendait; qu'au moment de son embauche, elle a indiqué ses disponibilités; que la société utilise que très exceptionnellement les modifications de plannings de sorte que Madame [X] a été informée de son rythme de travail.
***
Il ressort du contrat de travail du 29 août 2006 que Madame [X] a été engagée à temps partiel en application des dispositions de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004, de l'accord de modulation du temps de travail du 22 octobre 2004 et selon les modalités contractuelles suivantes :
- 'l'horaire mensuel moyen de Mlle [X] est fixé à 65 heures. Cette durée pourra varier de plus ou moins 21 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l'article 1.2, chapitre IV de la convention collective. Conformément à l'accord de modulation du temps de travail, Mlle [X] exercera ses fonctions selon des alternances de périodes forte, moyenne et faible activité afin de faire face aux fluctuations d'activité de la société.
La répartition du travail de Mlle [X] se fera, en fonction de ses jours de disponibilité, sur:
- 5 jours au maximum dans les semaines considérées comme fortes,
- 4 jours au maximum dans les semaines considérées comme moyennes,
- 3 jours au maximum dans les semaines considérées comme faibles.
Un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps, sera communiqué à Mlle [X] au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation. Dans tous les cas, le programme horaire sera conforme aux jours et heures de disponibilité déclarés par Mlle [X] et figurant dans son dossier administratif. Chaque semaine il sera remis à Mlle [X] le nombre d'heures précis pour la semaine suivante. Le nombre d'heures précis sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution. La signature par Mlle [X] de la feuille de route vaut acceptation de sa part des éléments qui la composent, et notamment du temps d'exécution correspondant à la distribution......'
'Modification des horaires de travail :
Conformément à l'accord de modulation et à l'article 1 du Chapitre IV de la Convention Collective, le calendrier indicatif, tel que visé à l'article 'Répartition de la durée du travail' ci-dessus, peut être modifié sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, afin de faire face à des variations d'activités modifiant la qualification de la semaine. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai de trois jours peut être réduit, avec l'accord de Mlle [X] , dans les cas suivants :
- surcroît temporaire d'activité,
- travaux urgents à accomplir dans un délai limité,
- absence d'un ou plusieurs salarié (s).
Dans le cas de telles modifications, Mlle [X] sera informée, par tous moyens à la disposition de son responsable hiérarchique, de la modification de la programmation indicative, au plut tôt dès le bouclage de planification de la distribution. En outre, Mlle [X] bénéficiera d'une contrepartie attribuée conformément à l'accord de modulation.....'
Par avenant du 30 janvier 2007, la durée mensuelle de travail a été portée à 86,66 heures puis par avenant du 29 avril 2008 à 112,66 heures.
L'article 2.1 du chapitre IV de la convention collective dispose que 'le distributeur perçoit une rémunération assise sur la base de la grille de correspondance prévue à l'annexe III pour le volume de distribution confié. Le calcul du temps de travail procède d'une quantification au préalable de l'ensemble des missions à accomplir, en fonction de critères associés à un référencement horaire du temps de travail.
Cette rémunération comprend aussi, selon les modes d'organisation du travail définis dans chaque entreprise, le temps de préparation, les temps forfaitaires d'attente/chargement et le temps de déplacement du dépôt au secteur, et toute autre tâche pouvant être confiée au distributeur.
Les différentes grilles de rémunération en vigueur à la date de conclusion du contrat et leur référentiel horaire issu de la grille de correspondance sont annexés au contrat de travail à titre d'information.
Aucun distributeur ne peut être rémunéré en dessous des barèmes arrêtés par les signataires de la présente convention collective (cf. annexe), barèmes qui feront l'objet de revalorisations régulières dans le cadre des négociations à intervenir entre les signataires de la présente convention'.
L'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective dispose : ' Quantification de la durée du travail. Le calcul de la durée du travail procède, pour les activités de distribution effectuées pour l'essentiel en dehors des locaux de l'entreprise et hors d'un collectif de travail, d'une quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail, conformément aux dispositions de l'annexe III.
Cette procédure de quantification au préalable permet de remplir les exigences de l'article L. 212-1-1 du code du travail et les décrets D. 212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps de travail.
Cette mesure et ce contrôle s'effectuent à partir des informations contenues dans la feuille de route ou le bon de travail visé à l'article 2.3.2.3 du présent chapitre. Ces documents sont à disposition de tout agent de contrôle'.
L' article 2.2.2. relatif au temps plein modulé et l'article 2.2.3 relatif au temps partiel modulé disposent que le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et par application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Un récapitulatif mensuel est annexé au bulletin de paie.
En application de ces dispositions conventionnelles générales, l'annexe III détaille la quantification et la rémunération selon les tâches à effectuer : attente et chargement (rémunérés sur la base d'un forfait d'un quart d'heure), préparation des poignées qui se décline selon le nombre de documents par poignée , temps de déplacement du dépôt vers le secteur attribué, frais de déplacement, cadence de distribution qui est calculée selon le nombre de boîtes aux lettres à distribuer, du poids de la poignée et de la typologie du secteur où s'effectue la distribution .
L'ensemble de ces données sont extrêmement précises et détaillées, elles sont assurément basées sur des critères objectifs dont l'application ne dépend donc pas de la société MEDIAPOST.
Les feuilles de route ne font que reprendre le temps de travail pré-quantifié pour chaque tâche tel que défini par la convention collective et son annexe III.
Par ailleurs, Madame [X] ne conteste pas que le temps de travail stipulé au contrat était un temps partiel modulé dont la finalité est de permettre la variation, à la hausse ou à la baisse, sur tout ou partie de l'année, de la durée hebdomadaire ou mensuelle indiquée dans le contrat de travail à condition que, sur un an, ladite durée n'excède pas, en moyenne, la durée stipulée au contrat.
La société MEDIAPOST produit le 'dossier distributeur' renseigné par Madame [X] elle-même qui indique au titre de ses disponibilités : 'mardi, mercredi et jeudi'. Dès lors qu'elle se rendait au dépôt les jours choisis par elle, correspondant à ses disponibilités, Madame [X] n'est pas fondée à prétendre qu'elle découvrait sa feuille de route au dépôt et qu'elle ne connaissait pas ses
jours et horaires de travail.
La société MEDIAPOST produit également les plannings de modulation pour les périodes 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 et 2009-2010 et les récapitulatifs des activités mensuels annexés aux bulletins de salaire du salarié qui indiquent que la durée hebdomadaire de travail est constante et est répartie sur les mêmes jours de la semaine correspondant à ses disponibilités (pièce 55).
Enfin, Madame [X] disposait d'une grande liberté dans l'organisation de l'exécution de sa prestation de sorte que pour l'ensemble de ces motifs il sera considéré qu'elle n'a pas été placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
La demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet sera rejetée sur ce fondement.
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La quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective n'interdit pas au salarié, ni ne l'empêche, de contester la durée effective de travail accompli sur le fondement de l'article L3171-4 du code du travail, dès lors que le salarié n'a pas, dans ce cadre procédural, à justifier de ses heures de travail mais à fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Les éléments fournis par le salarié doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce, Madame [X] produit le rapport des conseillers rapporteurs établi dans le cadre de la procédure prud'homale et un procès-verbal de constat d'huissier réalisé le 7 juillet 2016.
Le rapport des conseillers prud'homaux repose sur deux visites effectuées au sein de la plateforme de la société MEDIAPOST. Au cours de la première visite, les conseillers ont estimé, en dehors de toute mesure de temps explicitée et sans informer les salariés présents de ce qu'ils étaient 'évalués', que le temps pré-quantifié d'un quart d'heure alloué pour le chargement du véhicule était insuffisant. La seconde visite a consisté en l'audition de Monsieur [V], les conseillers ne justifiant pas explicitement avoir procédé à la vérification des déclarations de ce salarié. Enfin, cette pièce ne vient pas étayer une sous-évaluation du temps de travail au cas particulier de Madame [X].
Cet élément n'est donc pas de nature à étayer la demande de Madame [X], en ce que l'employeur n'est pas en mesure de répondre à des données précises la concernant.
Madame [X] produit le procès-verbal du 7 juillet 2016 de Maître [U], huissier de justice qu'elle a mandaté conjointement avec Monsieur [K]. Sur la base de la feuille de route n°521388 au nom de Monsieur [K] qui correspondait à une distribution qu'il a réalisée le 10 février 2009, l'huissier de justice a procédé à la quantification du temps d'assemblage et de distribution des documents sur l'unité géographique 33 (UG 33) étant précisé que Madame [X] n'a jamais distribué ce secteur.
De même, la quantification du temps de travail effectuée par l'huissier de justice repose sur une exécution des tâches réalisées par Monsieur [K] le 7 juillet 2016.
Dans ces conditions, cette pièce ne vient pas davantage étayer une sous-évaluation du temps de travail au cas particulier de Madame [X].
En conséquence et par confirmation du jugement, la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet sera rejetée tout comme celle présentée au titre du rappel de salaire.
Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail
Madame [X], qui invoque l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail en application de l'article L1221-1 du code du travail, demande la somme de 8 000 € à titre de dommages-intérêts indemnisant le fait que l'employeur a 'exploité au maximum les distributeurs' et a enfreint les règles relatives à la durée de travail en ne la rémunérant pas de l'intégralité des heures effectuées.
Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice.
Or, en l'espèce, il a été jugé que la sous-évaluation du temps de travail au cas particulier de Madame [X] n'était pas caractérisée de sorte que la faute de la société MEDIAPOST n'étant pas établie, la demande de dommages-intérêts sera rejetée.
Sur le travail dissimulé
En application des articles L. 8221-5 et L.8223-1 du code du travail, Madame [X] demande la somme de 8 026,38 € au titre de l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire, au motif qu'elle n'a pas réellement perçu le salaire qui lui était dû.
Or, en l'espèce, l'exécution d'heures complémentaires ou d'une durée de travail à temps complet n'a pas été démontrée.
Par ailleurs, l'intention frauduleuse de l'employeur n'est pas caractérisée par Madame [X].
Dans ces conditions, la demande d'indemnité sera rejetée.
Sur les avertissements
Alors qu'en première instance, Madame [X] avait demandé de déclarer inopposables les avertissements dont elle avait fait l'objet au motif qu'ils ne lui auraient pas été notifiés, en cause d'appel elle demande de les annuler en contestant leur bien fondé.
L'article L1333-1 du code du travail dispose, qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.
L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
Il ressort de la lettre du 6 mai 2009 que Madame [X] a été sanctionnée par un avertissement au motif que suite à un contrôle de la distribution correspondant à la feuille de route n°535251 et à l'unité géographique n°009 de la ville de Marseille du 18 au 19 mars 2009, il a été constaté que sept adresses n'avaient pas été desservies en prospectus.
Par lettre du 17 juin 2009, Madame [X] a été sanctionnée par un avertissement au motif que suite à un contrôle du 24 avril 2009 de la distribution correspondant à la feuille de route n°548776 du 20 avril 2009 , il a été constaté que sur les dix adresses contrôlées, aucune n'avait été desservie et que suite à un contrôle du 27 mai 2009 correspondant à la feuille de route n°560010 du 25 juin 2009, il a été constaté que quatre adresses sur les dix contrôlées n'avaient pas été desservies en prospectus .
Madame [X] conteste ces avertissements arguant le fait que l'employeur ne produit pas au débat les éléments permettant de vérifier ce contrôle.
La société MEDIAPOST produit les feuilles de route n°535251, n°548776 et n°560010 relatives aux distributions opérées par Madame [X] ainsi que les rapports de contrôle du 24 avril 2009 et du 27 mai 2009 comportant le nom du contrôleur et les noms des personnes contrôlées qui ont apposé leur signature sur ce document et le document relatif au process de contrôle de la distribution.
La société MEDIAPOST justifie de la matérialité des faits reprochés à la salariée, que les contrôles qu'elle a mis en place obéissent à une procédure déterminée, qu'ils s'avéraient indispensables à la bonne exécution des missions qui lui sont confiées par ses clients et qu'ils ne pouvaient donc être considérés comme étant arbitraires.
Il en résulte, au vu des pièces produites, que les faits reprochés à la salariée sont établis et sont de nature à justifier les sanctions prononcées. La demande d'annulation des avertissements sera donc rejetée.
***
Sur le licenciement
Il ressort de la lettre du 2 juillet 2009 que Madame [X] a été licenciée pour les motifs suivants qualifiés de faute grave :
(sic)... ' En effet, en semaine n° 25, nous vous avons confié la feuille de route n° 567575 prévoyant la distribution de plusieurs unités géographiques de la commune de [Localité 9] qui devaient être distribuées entre la journée du 15 et 16 juin 2009.
En date du 17 juin 2009, nous avons réalisé un contrôle de la distribution de l'unité géographique n°004 de la commune de [Localité 9], confiée par l'intermédiaire de la feuille de route mentionné ci dessus. La distribution de cette unité géographique était prévue entre la journée du 15 et du 16 juin 2009.
Votre bon de travail stipulait la distribution des documents de nos clients : Aldi, ED et GC System.
En l'espèce, il est ressorti de ce contrôle que sur les 10 adresses contrôlées, les 10 résidents interrogés ont déclaré ne pas recevoir les documents de nos clients.
- [Adresse 5] (1 adresse contrôlée / 1 adresse non desservie)
- [Adresse 10] (1 adresse contrôlée / 1 adresse non desservie)
- [Adresse 12] (1 adresse contrôlée / 1 adresse non desservie)
- [Adresse 7] (1 adresse contrôlée / 1 adresse non desservie)
- [Adresse 6] (1 adresse contrôlée / 1 adresse non desservie)
- [Adresse 4] (1 adresse contrôlée / 1 adresse non desservie)
- [Adresse 3] (1 adresse contrôlée / 1 adresse non desservie)
- [Adresse 11] (2 adresses contrôlées / 2 adresses non desservies)
- [Adresse 8] (1 adresse contrôlée / 1 adresse non desservie)
Ces 10 adresses ne présentaient pas de difficulté d'accès et vous ne nous avez transmis aucune information ou difficulté concernant cette distribution.
Ce faisant, votre comportement est contraire à vos engagements contractuels et notamment au chapitre 'Missions et conditions d'exercice de ces missions' de votre contrat de travail qui stipule : 'Dans le cadre de ses attributions Mlle [X] devra notamment : (...) Effectuer la distribution en boîte à lettres dans les délais qui lui sont indiqués en respectant les procédures de distribution qui peuvent inclure un itinéraire obligatoire. (...)
A ce titre, Mlle [X] est responsable de la qualité de sa distribution et du respect des délais afférents indiqués dans la feuille de route qui lui est remise.' (...) Mlle [X] devra remettre les reliquats de distribution à son responsable et rendre compte en fin de mission de l'accomplissement de celle-ci .
Nous précisons que Mlle [X] est votre nom de jeune fille sous lequel a été conclu votre contrat de travail dans notre société.
Votre absence à l'entretien ne nous a pas permis de modifier notre appréciation des faits exposés ci-dessus.
Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.
Nous vous rappelons que votre comportement a déjà été sanctionné pour des faits similaires par deux avertissements en date du 06 mai 2009 et 17 juin 2009.
Votre contrat de travail sera rompu à la date de première présentation de la présente notification, sans préavis (non effectué, non rémunéré), ni indemnité de licenciement.
Votre solde de tout compte, certificat de travail et attestation Assedic vous parviendront prochainement....'
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l'employeur.
La société MEDIAPOST fait valoir que la plateforme de Marseille Est rencontrait de réelles difficultés de qualité et qu'elle avait décidé de procéder à des contrôles de masse afin d'améliorer la qualité du service rendu aux clients; qu'il ressort du contrôle effectué concernant la feuille de route de Madame [X], peu importe que ce contrôle ait été effectué quelques jours après la distribution, que chaque habitant interrogé a apposé sa signature sur la fiche de contrôle; que Madame [X] n'a donc pas exécuté sa prestation de travail ce qui justifiait son licenciement pour faute grave suite aux avertissements déjà notifiés.
La société MEDIAPOST produit :
- la feuille de route n°567575 se rapportant aux distributions de la salariée des 15 et 16 juin 2009 et le rapport de contrôle du 17 juin 2009,
- le document indiquant le process de contrôle de la distribution,
- le guide pratique du distributeur,
- le rappel des procédures de distribution.
L'employeur justifie donc, par la feuille de route, que Madame [X] s'est vu confier la tâche les 15 et 16 juin 2009 de procéder à la distribution de divers documents dans des secteurs déterminés de Marseille.
Selon le rapport de contrôles établi au sujet de cette distribution, il a été constaté pour le secteur contrôlé, que la distribution dont Madame [X] avait la charge n'avait pas été faite ainsi qu'en ont attesté, en apposant leur signature, les personnes interrogées.
Madame [X] conteste ces contrôles en soutenant que l'employeur n'apporte aucune précision sur ces contrôles arbitraires, non contradictoires et invérifiables; qu'aucune explication n'est fournie concernant l'heure exacte des distributions et l'heure précise des contrôles opérés par un contrôleur dont l'identité n'est pas connue; que le contrôle n'a pas été effectué le jour même de la distribution et que rien ne permet de vérifier l'identité des personnes qui ont été interrogées par le contrôleur; qu'il ne s'agit donc pas de faits matériellement vérifiables.
Or, la société MEDIAPOST justifie que ces contrôles, qui obéissent à une procédure déterminée et qui s'avèrent nécessaires à la bonne exécution des missions qui lui sont confiées par ses clients, ne peuvent être considérés commes arbitraires.
Il ressort des rapports de contrôles que les personnes contrôlées, dont les noms sont inscrits dans les rapports, ont apposé leur signature.
Madame [X] produit l'attestation de Monsieur [G] qui indique que Madame [X] (sic) 'chargé sa feuille de route correctement. J'ai du aller la contrôlé sur un secteur avait été fait correctement' qui fait état de faits non datés et dont il n'est pas démontré qu'ils se rattachent à ceux visés dans la lettre de licenciement.
Il en résulte donc que la société MEDIAPOST justifie de la réalité des faits reprochés à la salariée, qui a persisté à s'abstenir, malgré les sanctions disciplinaires successives qui lui ont été infligées, de procéder à la distribution des documents qui lui était demandée et ce dans des proportions importantes.
Un tel comportement réitéré constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'il rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Par infirmation du jugement, Madame [X] sera donc déboutée de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnité légale de licenciement et de délivrance des documents de rupture.
Sur la demande de dommages-intérêts pour absence de mention dans la lettre de licenciement
des droits de la salariée en matière de droit individuel à la formation
Alors que Madame [X] demande réparation à hauteur de 1 000 € de ce manquement de l'employeur, la société MEDIAPOST soutient qu'elle n'avait pas l'obligation, au regard des exigences légales, de mentionner ce droit dans la lettre de licenciement; que le DIF ne pouvant être utilisé que durant le préavis, Madame [X] ne pouvait utiliser ce droit du fait du licenciement pour faute grave privatif du préavis; que Madame [X] ne démontre aucun préjudice.
Celui qui réclame l'indemnisation d'un manquement doit prouver cumulativement l'existence d'une faute, d'un lien de causalité et d'un préjudice.
En l'espèce, en l'état de la législation antérieure à la loi du 24 novembre 2009, l'article L6323-19 du code du travail prescrivait à l'employeur d'informer, s'il y avait lieu, le salarié qu'il licenciait de ses droits individuels en matière de formation qui ne pouvaient être utilisés que durant le préavis.
Dès lors que Madame [X] a été licenciée pour faute grave privative de préavis et que par ailleurs elle ne justifie d'aucun préjudice précis, la demande de dommages-intérêts doit donc être rejetée. Le jugement sera infirmé sur ce point.
Sur les autres demandes
Les dispositions du jugement qui ont rejeté les demandes à titre de dommages-intérêts pour multiplication des contrats de travail, pour violation de l'obligation de sécurité et pour atteinte aux droits individuels engendrés par l'utilisation du véhicule personnel, non contestées par les parties, seront confirmées.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens
Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.
Il est équitable de laisser à la charge de la société MEDIAPOST les frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en première instance et cause d'appel.
Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de Madame [X], partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et ayant condamné la société MEDIAPOST à payer des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages-intérêts pour omission de la mention du droit individuel à la formation sur la lettre de licenciement et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Déboute Madame [S] [X] de l'ensemble de ses demandes,
Rejette la demande de la société MEDIAPOST sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais engagés en première instance et en cause d'appel,
Condamne Madame [S] [X] aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
Ghislaine POIRINE faisant fonction
