COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-6
(anciennement dénommée la 10ème chambre).
ARRÊT AU FOND
DU 04 JUILLET 2019
N° 2019/286
N° RG 18/09561
N° Portalis DBVB-V-B7C-BCSHK
[E] [X]
C/
[O] [H]
Etablissement CPAM DU VAR
Mutuelle NEOLIANE SANTE
Mutuelle MUTUELLE NATIONALE TERRITORIALE
Société SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCE MUTUELLE
SA PRO BTP
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
-l'ASSOCIATION CABINET GARBAIL AVOCAT ASSOCIES
-SELARL CABINET CHAS
-Me Stéphane CECCALDI
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 19 Avril 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 16/03060.
APPELANT
Monsieur [E] [X],
demeurant [Adresse 1]
représenté et assisté par Me Thierry GARBAIL de l'ASSOCIATION CABINET GARBAIL AVOCAT ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Elodie AYMES, avocat au barreau de TOULON.
INTIMES
Monsieur [O] [H],
demeurant [Adresse 2]
représenté et assisté par Me Sophie CHAS de la SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE substituée par Me Caroline DELAPLACE, avocat au barreau de MARSEILLE.
Etablissement CPAM DU VAR
Organisme privée chargé de la gestion du service public de l'assurance maladie, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice,
demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Stéphane CECCALDI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Camille NACINOVIC, avocat au barreau de MARSEILLE.
Mutuelle NEOLIANE SANTE -
Assignation de 18/06/2018 TRANSMISE 30/07/2018,
demeurant [Adresse 4]
Défaillante.
MUTUELLE NATIONALE TERRITORIALE
Assignation du 13/06/2018,
demeurant [Adresse 5]
Défaillante.
Société SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCE MUTUELLE,
demeurant [Adresse 6]
représentée par Me Sophie CHAS de la SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE substituée par Me Caroline DELAPLACE, avocat au barreau de MARSEILLE
SA PRO BTP
Assignation du 13/06/2018 TRANSMISE 30/07/2018,
demeurant [Adresse 7]
Défaillante.
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 29 Mai 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Olivier GOURSAUD, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Olivier GOURSAUD, Président
Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller
Madame Anne VELLA, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2019.
ARRÊT
Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2019,
Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame Charlotte COMBARET, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Le 26 juillet 2010, M. [E] [X] a été victime d'un accident du travail.
Il a en effet, violemment chuté en arrière en retenant une plaque de placô-plâtre avec sa main droite et son poignet gauche s'est violemment tordu sur un mur en béton.
Il a été diagnostiqué à l'hôpital de [Établissement 1] une fracture 1/3 du radius du poignet gauche et une immobilisation plâtrée a été mise en place avec un traitement antalgique.
Le 13 septembre 2010, M. [X] a consulté le docteur [O] [H], chirurgien orthopédique, à la clinique [Établissement 2] afin qu'il procède à une ablation du plâtre et à un examen de consolidation du poignet.
Après cette intervention, M. [X] a constaté des gonflements et des douleurs à la mobilisation du poignet qui ont persisté malgré des séances de rééducation.
Compte tenu de ces douleurs persistantes, M. [X] a consulté d'autres médecins dont le docteur [L], chirurgien de la main, qui a diagnostiqué une luxation rétro lunaire du carpe du poignet gauche et ce diagnostic a été confirmé par la suite.
Le 13 décembre 2011, M. [X] a été opéré par le docteur [Z] à l'hôpital de [Établissement 3] d'une 'lunarectomie isolée'.
M. [X] a subi une nouvelle intervention chirurgicale le 1er mars 2013.
M. [X] a sollicité en référé l'organisation d'une expertise et suivant ordonnance en date du 25 mars 2014, le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulon a ordonné l'expertise sollicitée.
Le docteur [N] a déposé un rapport d'expertise daté du 26 juillet 2015.
Par exploit d'huissier en date des 11, 12, 20 et 30 mai 2016, M. [E] [X] a fait assigner le docteur [O] [H] et son assureur, la Société Hospitalière d'Assurances Mutuelles (ci-après société SHAM), devant le tribunal de grande instance de Toulon en indemnisation de ses préjudices et ce au contradictoire de la caisse primaire d'assurance maladie du Var, de la mutuelle nationale territoriale, de la société Néoliane Santé et de la société Pro Btp.
Il a demandé la condamnation du docteur [H] et de son assureur à l'indemniser de son entier préjudice.
La caisse primaire d'assurance maladie du Var a sollicité le remboursement des prestations versées en raison de cette erreur médicale.
Le docteur [H] et son assureur, ont indiqué qu'ils s'en remettaient à la sagesse du tribunal quant au principe de l'engagement de la responsabilité du docteur [H] mais ont demandé qu'il ne soit pas mis à sa charge plus de 60 % du préjudice.
Par jugement en date du 19 avril 2018, auquel il est expressément référé pour un exposé plus complet des faits et des prétentions des parties, le tribunal de grande instance de Toulon a :
- déclaré le docteur [O] [H], assuré auprès de la société SHAM, responsable à hauteur de 60 % des préjudices subis par M. [E] [X],
- déclaré la décision commune et opposable à la société SHAM, la caisse primaire d'assurance maladie du Var, la société Néoliane Santé, la société Pro Btp et la mutuelle nationale territoriale,
- condamné in solidum M. [O] [H] et la société SHAM à payer à la caisse primaire d'assurance maladie du Var la somme de 12.795,56 € au titre des dépenses de santé actuelles, celle de 53.906,20 au titre des indemnités journalières et celle de 12.977,04 € au titre de l'incidence professionnelle, soit au total la somme de 79.678,80 €, ainsi que celle de 1.055 € au titre de l'article L 454-1 du code de la sécurité sociale,
- débouté la caisse primaire d'assurance maladie du Var de sa demande formulée au titre des frais futurs,
- donné acte à la caisse primaire d'assurance maladie du Var de ses réserves pour le cas où elle serait amenée à régler encore des prestations à M. [E] [X] relativement à l'accident dont il s'agit,
- condamné in solidum le docteur [O] [H] et la société SHAM à verser à M. [E] [X] la somme de 38.292,26 €,
- dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement en application de l'article 1343-2 du code civil,
- ordonné la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil,
- condamné in solidum le docteur [O] [H] et la société SHAM à payer la somme de 3.000 € à M. [E] [X] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné in solidum le docteur [O] [H] et la société SHAM à payer la somme de 1.000 € à la caisse primaire d'assurance maladie du Var sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné in solidum le docteur [O] [H] et la société SHAM à supporter l'intégralité des dépens,
- ordonné l'exécution provisoire.
Le tribunal qui a retenu l'erreur de diagnostic du docteur [H] pour ne pas avoir décelé la luxation rétro lunaire du carpe gauche, a considéré que la responsabilité du médecin ne pouvait être retenue que pour les conséquences dommageables de ses propres fautes et donc n'être engagée qu'à hauteur de 60 % et qu'il appartenait à M. [X] de mettre en cause les autres praticiens responsables des conséquences dommageables de leurs fautes.
Il a par ailleurs chiffré comme suit le préjudice de M. [X], avant application de la limitation de responsabilité :
- dépenses de santé actuelles (créance caisse) : 21.325,94 €
- perte de gains professionnels actuels (indemnités journalières) : 89.843,68 €
- incidence professionnelle : 50.000,00 €
- déficit fonctionnel temporaire : 14.135,00 €
- souffrances endurées : 6.000,00 €
- préjudice esthétique temporaire : 2.000,00 €
- déficit fonctionnel permanent : 12.564,00 €
- préjudice esthétique permanent : 750,00 €
Par déclaration en date du 8 juin 2018, M. [E] [X] a interjeté appel de la décision, son appel portant sur le jugement du tribunal de grande instance de Toulon en ce qu'il a déclaré le docteur [H], assuré auprès de la société SHAM, responsable à hauteur de 60 % de ses préjudices, condamné in solidum M. [H] et la société SHAM à payer à la caisse primaire d'assurance maladie du Var les sommes de 12.795,56 € au titre des dépenses de santé actuelles, 53.906,20 € au titre des indemnités journalières et 12.977,04 € au titre de l'incidence professionnelle et condamné in solidum le docteur [H] et la société SHAM à lui verser la somme de 38.292,26 € au titre du préjudice total.
Aux termes de ses conclusions en date du 6 septembre 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé plus complet des moyens soulevés, M. [X] demande à la cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a :
- déclaré le docteur [H], assuré auprès de la SHAM responsable à hauteur de 60 % des préjudices subis par lui,
- condamné in solidum M. [H] et la SHAM à payer les sommes suivantes :
- 12.795,56 € au titre des dépenses de santé actuelles,
- 53.906,20 € au titre des indemnités journalières,
- 12.977,04 € au titre de l'incidence professionnelle,
- condamné in solidum le docteur [H] et la SHAM à lui verser la somme de 38.292,26 € du préjudice total,
en conséquence,
- dire et juger que le jugement à intervenir sera commun et opposable à la caisse primaire d'assurance maladie du Var, la SA Pro Btp, la SAS Néoliane Santé, la Mutuelle Nationale Territoriale (MNT),
- dire et juger que le jugement à intervenir sera commun et opposable à la société Hospitalière d'Assurances Mutuelles (SHAM),
- condamner in solidum le docteur [H] et son assureur la société Hospitalière d'Assurances Mutuelles à lui payer les sommes suivantes :
* préjudices patrimoniaux permanents :
- incidence professionnelle : 60.000,00 €
* préjudices extra patrimoniaux temporaires :
- déficit fonctionnel temporaire : 125,00 €
14.010,00 €
- souffrances endurée (3,5/7) : 7.950,00 €
- préjudice esthétique temporaire : 3.500,00 €
* préjudices extra patrimoniaux permanents :
- déficit fonctionnel permanent (9 %) : 12.564,00 €
- préjudice esthétique (0,5/7) : 875,00 €
total :99.024,00 €
- condamner in solidum M. [H] et son assureur la SHAM à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance, y compris ceux du référé et de l'expertise judiciaire, distraits au profit de Me Garbail, avocat, sur son affirmation de droit.
M. [X] fait valoir que :
- le juge n'est pas lié par les conclusions de l'expert judiciaire,
- la faute du docteur [H] réside dans le fait de ne pas avoir diagnostiqué la luxation péri-lunaire du carpe gauche malgré différentes consultations et clichés radiologiques et d'IRM qu'il avait lui même prescrits,
- de façon contestable, l'expert judiciaire indique que la responsabilité du docteur [H] ne saurait être supérieure à 60 % au motif que d'autres intervenants médicaux n'ont pas plus fait le bon diagnostic alors qu'il est spécialiste en orthopédie et qu'il l'a reçu en consultation à de nombreuses reprises, sans tenir compte des doléances.
Dans le dernier état de leurs conclusions en date du 22 octobre 2018, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé plus complet des moyens soulevés, le docteur [O] [H] et la société SHAM demandent à la cour de :
sur la responsabilité du docteur [H],
- dire et juger que la responsabilité du docteur [O] [H], assuré auprès de la société Hospitalière d'Assurances Mutuelles se limite à 60 % des préjudices,
- confirmer le jugement entrepris sur ce point,
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] plus de 60 % des préjudices,
- dire n'y avoir lieu à condamnation solidaire du docteur [H] et de son assureur et réformer le jugement entrepris en ce sens,
sur les demandes formulées par M. [X],
* l'incidence professionnelle :
- réformer le jugement entrepris de ce chef,
- n'évaluer ce poste de préjudice à plus de 20.000 €,
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] plus de 60 % de cette somme soit plus de 12.000 € de ce chef,
- constater que la caisse primaire d'assurance maladie a versé au titre de la rente d'accident du travail les sommes de 4.442,89 € et 8.544,15 €, soit en tout 12.977,04 €,
- dire et juger que M. [X] ne peut percevoir aucune somme de ce chef puisque la rente d'accident du travail qui lui a été versée est supérieure à l'assiette d'indemnisation à laquelle il pouvait prétendre,
- dire que la somme de 12.000 € sera versée à la caisse primaire d'assurance maladie,
- dire qu'il restera à verser à la caisse primaire d'assurance maladie la somme de 977,04 € qui pourra s'imputer sur un autre poste soumis au recours de l'organisme social, en l'occurrence, le déficit fonctionnel permanent,
* le déficit fonctionnel temporaire :
- confirmer le jugement de ce chef,
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de sa part de responsabilité soit plus de 60 % des sommes qui seront retenues par la cour,
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur au titre du déficit fonctionnel temporaire total plus de 60 % de 125 € soit plus de 75 €,
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel plus de 60 % de 14.010 €, soit plus de 8.406 €,
* les souffrances endurées :
- confirmer le jugement de ce chef,
- évaluer l'entier poste de préjudice à la somme de 7.950 €,
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 60 % de cette somme, soit plus de 3.600 €,
* le préjudice esthétique temporaire :
- confirmer le jugement de ce chef,
- évaluer l'entier préjudice à la somme de 2.000 €,
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 60 % de cette somme soit plus de 1.200 €,
* le déficit fonctionnel permanent :
-confirmer le jugement quant à l'évaluation de ce poste de préjudice et la part à la charge du docteur [H],
- évaluer l'entier préjudice à la somme de 12.564 €,
- dire que la part devant être retenue à la charge du docteur [H] et de son assureur est la somme de 7.538,40 €,
- réformer le jugement entrepris en ce que la cour retiendra que 977,04 € restent encore à être versés à la caisse primaire d'assurance maladie au titre des postes soumis au recours de l'organisme social,
- soustraire cette somme de celles revenant à M. [X],
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 6.561,36 € au titre du déficit fonctionnel permanent,
* le préjudice esthétique permanent :
- réformer le jugement entrepris,
- évaluer ce poste de préjudice à une somme qui ne sera pas supérieure à 500 €,
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 300 € de ce chef,
* les frais irrépétibles :
- rejeter la demande formulée de ce chef ou à tout le moins la réduire à de plus justes proportions,
sur les demandes formulées par la caisse primaire d'assurance maladie du Var :
- confirmer le jugement entrepris,
* les pertes de gains professionnels actuels :
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 53.906, 20 € de ce chef,
* les dépenses de santé futures :
- rejeter la demande formulée de ce chef,
* les frais hospitaliers :
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 3.396,60 € de ce chef,
* les frais médicaux:
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus 8.769,10 € de ce chef,
* les frais pharmaceutiques :
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 226,02 € de ce chef,
* les frais d'appareillage :
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 74,95 € de ce chef,
* les frais de transport :
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] et de son assureur plus de 454,58 € de ce chef,
* l'indemnité forfaitaire de gestion :
- ne pas mettre à la charge du docteur [H] plus de 60 % de 1.066 € soit plus de 639,60 € de ce chef.
Le docteur [H] et la société SHAM font valoir que :
- selon le régime de responsabilité édicté par l'article L 1142-1 du code de la santé publique, la responsabilité du docteur [H] ne peut être recherchée qu'au titre des conséquences dommageables imputables aux fautes retenues contre lui,
- le docteur [N] lui impute 60 % de la responsabilité et il ne sera donc mis à sa charge pas plus de 60 % des préjudices évalués par la cour, M. [X] ne présentant aucun argument pour contester ce taux,
- il n'est pas possible de faire peser sur lui le choix procédural du demandeur qui n'a pas appelé en cause d'autres professionnels,
- il n'y a pas lieu non plus à condamnation solidaire du docteur [H] avec son assureur, celui-ci n'étant tenu à indemnisation que dans la limite de son engagement contractuel qui comprend un plafond de garantie et une franchise,
Aux termes de ses conclusions en date du 31 juillet 2018, la caisse primaire d'assurance maladie du Var demande à la cour de :
à titre principal,
- lui donner acte qu'elle s'en rapporte à la décision de la cour sur les fautes et la responsabilité du docteur [O] [H],
- lui donner acte de ce que le relevé de ses débours définitifs avancés au titre de la législation sur l'assurance maladie au profit de son assuré social M. [E] [X] (NNI: 1 71 09 99 351 215) s'élève à la somme de 141.856,70 €,
dans l'hypothèse où la cour confirmerait que le docteur [O] [H] est responsable de l'erreur de diagnostic et que les lésions dont la victime est atteinte lui sont imputables,
- le condamner, ainsi que la société SHAM, à lui rembourser les sommes dont cette dernière a fait l'avance, soit la somme de 141.856,70 € sous intérêts au taux légal en application des dispositions de l'article L.376-1 du code de la sécurité sociale,
Sur l'appel incident,
- infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Toulon du 19 avril 2018 en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre des frais futurs liquidés à hauteur de 17.710,04 € et a condamné le docteur [O] [H], solidairement avec son assureur, la SHAM, à les lui rembourser,
à titre subsidiaire, si par extraordinaire, la cour confirmait le jugement sur ce point et jugeait que sauf accord du tiers responsable sur le paiement d'un capital représentatif de frais futurs, elle ne peut prétendre au remboursement de ses dépenses qu'au fur et à mesure de leur engagement,
- confirmer le jugement en ce qu'il a réservé son droit à solliciter postérieurement à la décision passée en force de chose jugée ayant liquidé le préjudice de la victime le remboursement de ces nouvelles prestations sur lesquelles il n'aura pas été statué,
mais y ajoutant,
- juger par suite, que les débours futurs de la caisse donneront lieu à un remboursement au fur et à mesure de leur réalisation et sur présentation de justificatifs,
- condamner en conséquence le docteur [O] [H], solidairement avec son assureur, la SHAM, à les rembourser sur présentation de justificatifs par elle,
- infirmer encore le jugement du tribunal de grande instance de Toulon du 19 avril 2018 et condamner le docteur [O] [H] et la SHAM à lui payer l'indemnité forfaitaire de gestion prévue par l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale à hauteur de 1.066 €,
- condamner le docteur [O] [H] et la SHAM aux entiers dépens de l'instance,
- condamner le docteur [O] [H] et la SHAM à lui payer la somme de 2.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par exploits d'huissier en date des 13 et 18 juin 2018, M. [E] [X] a fait signifier sa déclaration d'appel à la mutuelle nationale territoriale, à la société Pro Btp et à la société Néoliane Santé.
Par exploits d'huissier en date des 7 et 10 septembre 2018, M. [E] [X] a fait signifier ses conclusions à la mutuelle nationale territoriale, à la société Pro Btp et à la société Néoliane Santé.
La mutuelle nationale territoriale, la société Pro Btp et la société Néoliane Santé n'ont pas constitué avocat devant la cour.
Les assignations ont été délivrées à personne habilitée et il convient de statuer par décision réputé contradictoire.
La mutuelle nationale territoriale a indiqué par courrier adressé à la cour qu'elle n'était pas intervenue dans le remboursement des soins afférents aux préjudices subis par M. [X].
La société Néoliane Santé a également indiqué par courrier adressé à la cour qu'elle n'a subi aucun préjudice dés lors que les remboursements effectués ne sont pas liés aux faits litigieux.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 mai 2019 et l'affaire a été fixée à plaider à l'audience du 29 mai 2019.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1° Sur la responsabilité du docteur [O] [H] :
Selon l'article L 1142-1-I du code de la santé publique, les professionnels de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic et de soins qu'en cas de faute.
Dans son rapport, le docteur [N] relève que :
- l'accident dont M. [X] a été victime le 26 juillet 2010 a été à l'origine d'une luxation péri lunaire du carpe gauche,
- lors de son hospitalisation aux urgences de l'hôpital de [Établissement 1], cette pathologie n'a pas été diagnostiquée mais le médecin urgentiste a toutefois demandé à M. [X] de voir un spécialiste,
- le docteur [H], spécialiste en chirurgie orthopédique, a été consulté à compter du 2 août 2010 et a assuré un suivi sans faire le diagnostic qui n'a été fait que 15 mois plus tard par un autre chirurgien,
- d'autres praticiens sont intervenus entre septembre 2010 et octobre 2011, date du diagnostic de cette luxation par le docteur [L],
- M. [X] a été opéré à 4 reprises les 13 décembre 2011 (lunarectomie), 28 février 2013 (résection de la 1ère rangée des os du carpe), 20 janvier 2014 (arthroscopie) et 24 mars 2014 (arthrolyse),
- il n'a jamais été en mesure de reprendre son travail et a été déclaré inapte à son poste par la sécurité sociale,
- la consolidation est intervenue le 28 janvier 2015.
Le docteur [N] ajoute que le docteur [H], s'il a bien géré la fracture de l'extrémité inférieure du radius gauche est complètement 'passé à côté' d'une lésion plus grave, la luxation rétro lunaire du carpe et ce sur tous les clichés qu'il est censé avoir vus à plusieurs reprises.
Les conclusions de l'expert judiciaire, claires, précises et argumentées et admises par toutes les parties au plan technique conduisent la cour à confirmer le jugement en ce qu'il retenu à l'encontre du docteur [H], une erreur de diagnostic, pour ne pas avoir décelé dés l'origine et lors du suivi pendant 15 mois, cette luxation péri lunaire du carpe gauche.
Cette faute est de façon directe et certaine à l'origine du préjudice de M. [X] et engage sa responsabilité ce qui n'est pas discuté par le docteur [H], ni par son assureur.
L'expert propose une répartition des responsabilités pour ne pas avoir décelé plus tôt la lésion subie par M. [X] entre les différents médecins qui sont intervenus, soit une dizaine de médecins, dont 60 % à la charge du docteur [H].
Toutefois, ainsi que le relève l'expert, les autres praticiens savaient que M. [X] avait été pris en charge par un spécialiste en chirurgie orthopédique et que le traitement et le suivi étaient assurés par ce dernier, ce qui ne les laissaient pas imaginer qu'il pouvait y avoir une erreur de diagnostic.
En tout état de cause, la cour constate que si le docteur [H] avait fait le bon diagnostic, le préjudice ne se serait pas produit et ainsi, nonobstant les fautes susceptibles d'être reprochées à d'autres praticiens, il convient, réformant le jugement de ce chef, de le déclarer responsable de l'entier préjudice pour M. [X] découlant de l'erreur de diagnostic et de le condamner, in solidum avec son assureur la société SHAM, à indemniser l'appelant de ce préjudice.
La société SHAM ne dénie pas sa garantie tout en contestant le prononcé d'une condamnation solidaire au motif que l'assureur ne serait tenu à indemnisation que dans la limite de son engagement contractuel qui comprend un plafond de garantie et une franchise.
La cour constate toutefois qu'elle n'apporte aucune précision sur ce plafond de garantie et cette franchise et ne verse pas aux débats le contrat d'assurance de sorte qu'il n'y a pas lieu à réformation du jugement de ce chef.
2° Sur la liquidation du préjudice de M. [E] [X] :
Selon le docteur [N], les séquelles directement et certainement imputables à l'erreur de diagnostic et au retard d'un traitement approprié de la luxation péri lunaire du carpe gauche chez un gaucher exclusif, en supprimant chaque fois la part imputable à la fracture du radius et celle imputable à la luxation péri lunaire du carpe, sont :
- une incapacité totale de travail du 26 juillet 2010 au 28 janvier 2015, M. [X] n'ayant jamais été en mesure de reprendre son travail, dont à déduire 7 mois correspondant aux suites normales de la lésion initiale, soit une période indemnisable de 3 ans et 11 mois,
- un déficit fonctionnel temporaire total de 5 jours pour les interventions des 28 février 2013, 20 janvier 2014 et 24 mars 2014,
- un déficit fonctionnel temporaire partiel à 40 % pendant toute la période d'incapacité totale de travail imputables moins les 5 jours de déficit fonctionnel temporaire total,
- un déficit fonctionnel permanent de 9 % compte tenu de ce que la lésion normalement diagnostiquée et traitée aurait pu laisser une raideur légère à modérée du poignet avec un taux de déficit fonctionnel permanent de 5 %,
- M. [X] a refusé une arthrodèse du poignet gauche mais pourrait être amené à terme à l'accepter,
- consolidation le 28 janvier 2015,
- préjudice professionnel : M. [X] est inapte à reprendre sa profession de carreleur, il est physiquement et intellectuellement apte à reprendre un travail adapté à son handicap,
- pretium doloris qualifié de 3,5/7,
- préjudice esthétique temporaire qualifié de 2/7,
- préjudice esthétique définitif qualifié de 0,5/7,
- en cas d'arthrodèse du poignet, frais prévisibles, éventuellement à réactualiser, imputables à l'erreur de diagnostic et au retard du traitement.
Les conclusions de ce rapport reposent sur un examen sérieux et approfondi de la victime et méritent de servir de base à l'évaluation du préjudice de M. [X].
Au vu de ses conclusions, le préjudice de M. [X] s'évalue comme suit :
- dépenses de santé actuelles : 21.325,94 €
Ce poste est constitué des frais d'hospitalisation, médicaux, pharmaceutiques, d'appareillage et de transport pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie du Var qui sollicite à ce titre la somme de 21.325,94 €, franchise déduite.
M. [X] n'invoque aucun frais de cette nature restés à sa charge et ce poste de préjudice peut donc être évalué à 21.325,94 €.
- perte de gains professionnels actuels : 89.843,68 €
Ce poste vise à compenser une incapacité temporaire spécifique concernant les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d'une perte effective de revenus.
Il correspond, en l'espèce, au montant des indemnités journalières versées par la caisse primaire d'assurance maladie du Var pour la période du 27 février 2011 au 28 janvier 2015, soit 89.843,68 €, aucune perte supplémentaire et personnelle de revenus n'étant invoquée par la victime pour la période entre l'accident et la consolidation.
- dépenses de santé futures :
L'expert retient qu'en cas d'arthrodèse du poignet, des frais seront à prévoir qui seraient entièrement imputables à l'erreur de diagnostic.
La caisse primaire d'assurance maladie du Var sollicite à ce titre, l'allocation d'une somme de 17.710,04 € correspondant aux frais qu'elle serait amenée à débourser dans le cas où M. [X] déciderait de recourir à cette intervention.
Comme l'a retenu le premier juge, il ne s'agit pour l'instant que de dépenses hypothétiques conditionnées à la décision de M. [X] de recourir à cette intervention, et qui ne peut donner lieu pour l'instant à indemnisation en raison du caractère incertain de cette créance.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a donné acte à la caisse primaire d'assurance maladie de ses réserves pour le cas où elle serait amenée à régler à l'avenir d'autres prestations relativement aux conséquences de cette erreur de diagnostic.
- incidence professionnelle : 50.000,00 €
Ce chef de dommage a pour objet d'indemniser non la perte de revenus liée à l'invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d'une chance professionnelle ou de l'augmentation de la pénibilité de l'emploi qu'elle occupe imputable au dommage, ou encore l'obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d'une autre en raison de la survenance de son handicap.
Le docteur [N] retient que M. [X] est inapte à reprendre sa profession de carreleur mais qu'il est physiquement et intellectuellement apte à reprendre un travail adapté à son handicap.
La nécessité pour la victime d'abandonner la profession de carreleur qu'il avait choisie et la pénibilité qu'il supportera dans le cadre d'un autre métier manuel du fait de la raideur de son poignet gauche chez un gaucher caractérise une incidence professionnelle que le premier juge, compte tenu de l'âge de M. [X], a justement indemnisé à hauteur de 50.000 €.
Après imputation de la créance de la caisse primaire d'assurance maladie qui verse à M. [X] une rente accident du travail, soit 12.977,04 € au titre des arrérages échus et du capital futur représentatif de cette rente, il revient à la victime de ce chef la somme de 37.022,96 €.
- déficit fonctionnel temporaire : 14.135,00 €
Ce poste de préjudice a été justement indemnisé sur la base de 750 € par mois, ou 25 € par jour, ainsi que sollicité par M. [X] et il convient de confirmer le jugement en ce qu'il l'a fixé à 14.135 € se décomposant comme suit :
- déficit fonctionnel temporaire total soit 5 jours : 125,00 €
- déficit fonctionnel temporaire à 40 % soit 3 ans, 11 mois et 21 jours : 14.010,00 €
total : 14.135,00 €
- souffrances endurées : 7.950,00 €
Ce poste prend en considération les douleurs physiques liées à l'absence de traitement approprié de la luxation péri lunaire du carpe gauche depuis l'accident, de trois interventions chirurgicales et de leurs suites et des douleurs morales et psychologiques liées aux errements et au refus d'être entendu ; évalué à 3,5/7 par l'expert, il justifie l'octroi de l'indemnité de 7.950 € sollicitée par M. [X].
- préjudice esthétique temporaire : 2.000,00 €
Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l'apparence physique mais il n'a qu'un caractère temporaire.
Qualifié par l'expert de 2/7 pendant six mois du fait du port d'une attelle pendant la période de déficit fonctionnel temporaire et en raison du port de pansements, il a été justement indemnisé par le premier juge à 2.000 € ainsi qu'en conviennent les parties.
- déficit fonctionnel permanent : 12.564,00 €
Il est caractérisé par une raideur du poignet gauche chez un gaucher exclusif qualifié d'assez importante à importante avec une diminution de l'arc de flexion/extension du poignet de 70 ° et d'une diminution de la pronosupination de 80 % environ ce qui justifie, après la prise en compte des conséquences normales de la lésion consécutive à l'accident du travail, un déficit fonctionnel permanent résiduel de 9 %.
Ce poste de préjudice, compte tenu de l'âge de la victime, soit 44 ans à la date de la consolidation justifie la somme de 12.564 € allouée par le premier juge et dont M. [X] sollicite la confirmation.
- préjudice esthétique permanent : 750,00 €
Le rapport retient un taux de 0,5 /7 en raison de la présence d'une cicatrice à la face dorsale du poignet gauche et ce poste de préjudice a été justement évalué par l'allocation d'une somme de 750 €.
Le préjudice corporel global subi par M. [X] s'établit ainsi à la somme totale de 198.568,62 € et après imputation de la créance de l'organisme social, il lui revient une somme de 74.421,96 €.
Il convient par conséquent de condamner le docteur [H] et son assureur, la société SHAM, à payer à M. [X] la somme de 74.421,96 € laquelle, conformément à l'article 1231-7 du code civil, portera intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2018, date du jugement, sur la somme de 38.292,26 € et à compter de ce jour sur la somme de 36.129,70 €.
3° sur la demande de la caisse primaire d'assurance maladie du Var :
Il ressort de ce qui précède que la créance de la caisse primaire d'assurance maladie du Var s'élève à la somme de 21.325,94 € + 89.843,68 € + 12.977,04 € soit au total 124.146,66 € et il convient de condamner le docteur [H] et la société SHAM in solidum à lui payer ce montant à compter du 11 mai 2017, date de sa demande devant le tribunal.
Les autres dispositions relatives aux demandes de la caisse primaire d'assurance maladie sont confirmées, sauf à porter à 1.066 € sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire de gestion.
4° sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :
Le jugement est confirmé en ses dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, sauf à préciser que les dépens de première instance comprennent ceux de la procédure de référé et de l'expertise judiciaire.
La cour estime que l'équité commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [X] et de la caisse primaire d'assurance maladie du Var et il convient de leur allouer à ce titre les sommes respectives de 1.500 € et de 1.000 €.
Le docteur [H] et la société SHAM sont condamnés aux dépens de l'instance d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a limité à 60 % l'indemnisation des préjudices de M. [X] et de la caisse primaire d'assurance maladie du Var et sur le montant de l'indemnisation de M. [X] et des sommes lui revenant ainsi qu'à la caisse primaire d'assurance maladie du Var ;
Statuant de nouveau sur les point infirmés et y ajoutant :
Déclare le docteur [O] [H] et la société SHAM responsabilité de l'entier préjudice résultant pour M. [E] [X] de l'erreur de diagnostic commise à son détriment.
Fixe l'entier préjudice corporel de M. [X] à la somme totale de 198.568,62 € et après imputation de la créance de l'organisme social, constate qu'il lui revient une somme de 74.421,96 €.
En conséquence,
Condamne le docteur [O] [H] et la société SHAM, in solidum, à payer à M. [E] [X] la somme de SOIXANTE QUATORZE MILLE QUATRE CENT VINGT ET UN EUROS QUATRE VINGT SEIZE (74.421,96 €) outre intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2018 sur la somme de 38.292,26 € et à compter de ce jour sur la somme de 36.129,70 €.
Condamne de même le docteur [O] [H] et la société SHAM, in solidum, à payer à la caisse primaire d'assurance maladie du Var la somme de CENT VINGT QUATRE MILLE CENT QUARANTE SIX EUROS SOIXANTE SIX (124.146,66 €) outre intérêts au taux légal à compter du 11 mai 2017 et celle de MILLE SOIXANTE SIX EUROS (1.066 €) au titre de l'indemnité forfaire de gestion.
Condamne le docteur [O] [H] et la société SHAM, in solidum, à payer à M. [E] [X] la somme de MILLE CINQ CENTS EUROS (1.500 €) au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
Condamne le docteur [O] [H] et la société SHAM, in solidum, à payer à la caisse primaire d'assurance maladie du Var la somme de MILLE EUROS (1.000 €) au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
Déclare le présent arrêt commun et opposable à la mutuelle nationale territoriale, à la société Pro Btp et à la société Néoliane Santé.
Dit que les dépens de première instance comprennent ceux de la procédure de référé et de l'expertise judiciaire.
Condamne le docteur [O] [H] et la société SHAM in solidum aux dépens de l'instance d'appel et accorde aux avocats qui en ont fait la demande le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
Le greffier,Le président,
