COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-2
ARRÊT AU FOND
DU 25 AVRIL 2019
N° 2019/197
Rôle N° RG 18/10157 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCT7I
[F] [D]
C/
[N] [U]
[D] [M]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Elric HAWADIER de la SELARL CABINET HAWADIER-RUGGIRELLO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Me Laurent GARCIA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 19 Février 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 16/001700.
APPELANT
Maître [F] [D]
agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société GUARD SECURITY GROUP SARL
né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 1] (54000), de nationalité Française,
demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Elric HAWADIER de la SELARL CABINET HAWADIER-RUGGIRELLO, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant
INTIMES
Monsieur [N] [U]
né le [Date naissance 2] 1961 à [Localité 2] (92100),
demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Laurent GARCIA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Madame [D] [M]
née le [Date naissance 3] 1959 à [Localité 3] (62800),
demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
assistée par Me Christophe OBRECHT, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 27 Février 2019 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Catherine DURAND, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
M. Bernard MESSIAS, Président de chambre
Madame Catherine DURAND, Conseiller
Madame Anne CHALBOS, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2019.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2019,
Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
La société Guard Security Groupe a démarré son activité de gardiennage et sécurité le 15 juillet 1997.
Elle bénéficiait pour exercer cette activité réglementée d'une autorisation délivrée par la préfecture du Var le 16 février 1998.
Le 19 septembre 2011 elle a été placée sous sauvegarde par le tribunal de commerce de Fréjus.
Le 10 septembre 2012 un plan de sauvegarde a été arrêté à son bénéfice prévoyant l'apurement du passif par échéances égales sur 10 ans.
Le passif retenu dans le cadre du projet de plan était de 791.567,15 euros, trois créanciers institutionnels représentant plus de 70 % de ce passif.
Me [D], mandataire judiciaire, a été désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Sur requête de Me [D], ès qualités, en date du 5 août 2014, faisant valoir que le deuxième dividende n'était pas réglé, que des dettes sociales et fiscales étaient nées pour un montant de 477.500 € durant l'exécution du plan, que les deux cogérants s'étaient vus retirer l'agrément préfectoral suite à un contrôle de la CNAPS, le tribunal de commerce de Fréjus a prononcé la résolution du plan de sauvegarde par jugement du 13 octobre 2014 et, constatant l'état de cessation des paiements de la société Guard Secury Groupe, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son encontre, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 13 octobre 2014.
Me [Z] a été désigné en qualité d'administrateur judiciaire avec mission de représentation et Me [D] de mandataire judiciaire, étant envisagé l'opportunité d'un plan de cession.
Par jugement du 2 mars 2015 le tribunal de commerce de Fréjus a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, la date de cessation des paiements demeurant inchangée.
Les juges ont constaté l'échec de toute perspective de cession de l'entreprise, l'existence de nouvelles dettes au titre des cotisations Urssaf et retraites, relevé que le passif déclaré s'élevait à 2.016.951,71 €, que les deux cogérants s'étaient vus retirer leurs agréments suite à un contrôle en début d'année 2014, que le nouveau gérant désigné avait été révoqué le 29 juillet 2014, qu'il était impossible pour l'entreprise de poursuivre son activité réglementée après le 28 février 2015.
Par ordonnance du président du tribunal de commerce de Fréjus en date du 19 mai 2015 Me [Z] a été désigné en qualité de mandataire ad Hoc avec mission de représenter la société Guard Security Groupe au cours de la procédure de liquidation judiciaire et d'exercer ses droits propres.
Le CGEA a été désigné en qualité de contrôleur par ordonnance du 4 mai 2015.
Me [F] [D], ès qualités de liquidateur judiciaire, par exploits des 29 février 2016 et 2 mars 2016, a assigné Madame [D] [M] et Monsieur [N] [U] devant le tribunal de commerce de Fréjus, pour les entendre, au visa des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce, être condamnés conjointement et solidairement au paiement d'une somme de 2.258.918,47 € montant de l'insuffisance d'actif que leurs fautes de gestion ont contribué à créer.
Par jugement du 19 février 2018 le tribunal a :
Vu le rapport du juge-commissaire,
Le Ministère public avisé,
Donné acte aux défendeurs de leur choix quant à leur audition en audience publique,
Déclaré le demandeur recevable en son action,
Débouté Me [D] ès qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions,
Dit n'y avoir lieu de prononcer la prise en charge des dettes sociales à l'encontre de Madame [M] et de Monsieur [U],
Condamné Madame [M] et Monsieur [U], chacun au paiement d'une somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit les dépens frais privilégiés de procédure collective.
Les premiers juges ont indiqué que :
Madame [M] et Monsieur [U] avaient été dirigeants/associés de la société : Monsieur du 14 décembre 2007 au 22 novembre 2013, Madame du 14 décembre 2007 au 1er avril 2014, puis du 29 juillet 2014 au 2 mars 2015 après la révocation de Monsieur [X],
Monsieur [X] avait été désigné en qualité de gérant du 1er avril 2014 au 22 juillet 2014 en raison de l'incapacité d'exercer dans la branche d'activité de la sécurité frappant les deux gérants,
Le plan de sauvegarde avait été établi le 10 septembre 2012 sur la base d'un passif s'élevant à 791.567,15 euros, l'apurement étant prévu sur 10 ans,
La société a fait l'objet d'un contrôle de la part de la Commission Nationale des Activités de Sécurité le 20 novembre 2012 ayant entrainé le prononcé par la CIAC d'une interdiction temporaire d'exercer toute activité dans la sécurité le 22 août 2013 à l'encontre de Madame [M] pour une durée de 2 ans et de Monsieur [U] d'une durée de 3 ans,
Le 29 juillet 2014 lors de l'assemblée générale de la société Madame [M] a été désignée en qualité de gérante en violation de la condamnation prononcée le 22 août 2013,
La résolution du plan est intervenue le 13 octobre 2014 avec fixation de la date de cessation des paiements à cette même date,
Malgré un passif important et de très graves anomalies de gestion et de gouvernance de l'entreprise la poursuite d'activité a été autorisée en vue de permettre la cession rapide,
Aucune offre sérieuse n'ayant été présentée, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 2 mars 2015.
Il a considéré ne pouvoir prononcer de sanction pour une période antérieure au 13 octobre 2014 alors qu'il avait accepté le plan de continuation, puis l'ouverture d'un redressement judiciaire sans prononcer de liquidation judiciaire immédiate.
Il a indiqué que pour la période postérieure, si de très graves faute de gestion pouvant conduire à des sanctions existaient à l'encontre de Madame [M], il ne pouvait, sur la base des éléments présentés et soumis à son appréciation, déterminer le quantum des dettes de cette période et celui à attribuer à chacune des fautes commises.
Par acte du 19 juin 2018, Me [F] [D], ès qualités, a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions déposées et notifiées les 30 août et 1er octobre 2018, tenues pour intégralement reprises, elle demande à la Cour de :
La recevoir en son appel,
Infirmer le jugement attaqué,
Statuant à nouveau,
Vu l'insuffisance d'actif révélée par la liquidation judiciaire de la société Guard Secury Groupe,
Vu l'article L 651-2 du code de commerce,
Condamner conjointement et solidairement Madame [M] et Monsieur [U] au paiement de la somme de 1.193.858,70 €, ainsi que de la somme de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Elle soutient que les requis ont commis de très graves fautes de gestion ayant directement concouru à la création de l'insuffisance d'actif pouvant parfaitement être déterminée par les éléments du dossier.
Elle fait valoir que l'insuffisance d'actif est avérée depuis au moins le 31 juillet 2013, l'analyse des bilans permettant de la chiffrer à cette date à 630.729 €.
Elle précise, qu'au regard du passif déclaré de 1.957.394,12 € dont 1.322.251,97 € à titre privilégié, eu égard aux créances contestées (URSSAF pour 177.023,20 €), à celles du CGEA correspondant à des avances postérieures à l'ouverture de la liquidation judiciaire pour 133.767,63 €, à des créances provisionnelles de 2.500 € et à échoir de 28.240,29 €, le passif retenu est de 1.615.863 €.
Elle chiffre l'insuffisance d'actif, compte tenu de la réalisation des actifs d'un montant de 427.004 €, à 1.193.358,70 €.
Elle reproche aux gérants d'avoir volontairement, de manière répétée et grave méconnu les règles fiscales et sociales ayant conduit à déstabiliser l'équilibre financier de l'entreprise et à sa faillite, d'avoir fait des biens de la société un usage contraire à l'intérêt de la société, à des fins personnelles, une absence de diligences pour recouvrer le compte client, d'avoir omis de déclarer l'état de cessation des paiements existant au 31 juillet 2013.
Elle fait valoir qu'ils n'ont pas respecté les règlements administratifs applicables à l'exercice de l'activité de sécurité ce qui a conduit aux sanctions prononcées par la CNAPS et que Madame [M] a poursuivi l'activité de la société en infraction aux interdictions d'exercer toute activité prévue à l'article L 611-1 du code de la sécurité intérieure.
Par conclusions déposées et notifiées le 2 octobre 2018, tenues pour intégralement reprises, Monsieur [U] demande à la Cour de :
Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Me [D] ès qualités, de ses demandes,
Le réformer en ce qu'il a condamné Monsieur [U] au paiement de frais irrépétibles,
Condamner Me [D], ès qualités, au paiement d'une somme de 5.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 10.000 € au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.
Il précise que Me [D] mandataire judiciaire de la procédure de sauvegarde a émis un avis favorable au plan présenté arrêté le 10 septembre 2012.
Il indique avoir été gérant de la société du 14 décembre 2007, date de sa création, au 22 novembre 2013, suite à la décision lui interdisant d'exercer une activité dans la sécurité prononcée le 22 août 2013, mais avoir cessé toute activité dès le mois de septembre 2013.
Il fait valoir qu'aucune décision n'ayant reporté la date de cessation des paiements fixée au 13 octobre 2014, il ne peut lui être reproché de ne pas avoir déclaré la cessation des paiements de la société en juillet 2013.
Il soutient que la société n'étant pas en état de cessation des paiements au jour de son départ de la société, il ne peut lui être reproché aucune faute de gestion en relation avec l'insuffisance d'actif et ajoute que l'affirmation selon laquelle il aurait commis des fautes de gestion antérieurement au 13 octobre 2013 n'est pas démontrée et va à l'encontre des précédentes décisions rendues par le tribunal.
Il s'étonne que Monsieur [X], gérant du 1er avril 2014 au 12 août 2014, n'ait pas été inquiété par le liquidateur judiciaire alors qu'il a eu un comportement déloyal envers la société.
Il expose que Me [D], ès qualités, fonde ses demandes sur un état de passif non vérifié.
Par conclusions déposées et notifiées le 1er octobre 2018, tenues pour intégralement reprises, Madame [M] demande à la Cour de :
Vu l'article L 651-2 du code de procédure civile,
Confirmer le jugement entrepris,
Débouter Me [D] ès qualités de ses demandes, fins et conclusions,
La condamner au paiement d'une somme de 5.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Elle fait valoir que la demande de report de la date de cessation des paiements est irrecevable car présentée plus d'un an après le jugement d'ouverture du redressement judiciaire.
Elle précise que seule la faute de gestion commise antérieurement à l'ouverture de la procédure peut être prise en considération, les dettes nées postérieurement à cette date n'entrant pas dans le passif pouvant entrainer des sanctions.
Elle expose que Me [D], qui a varié dans le montant de ses demandes de condamnations au titre de l'insuffisance d'actif, se fonde toujours sur un état provisoire de créances non vérifié.
Elle soutient qu'il ne peut lui être reproché d'avoir tardé à déclarer l'état de cessation des paiements existant au 31 juillet 2013, d'avoir fait une utilisation des biens et du crédit de la société, - cette affirmation n'étant pas démontrée -, une absence de diligences dans le recouvrement du compte client, faisant valoir n'avoir exercé aucune responsabilité dans la société du 14 décembre 2007 au 22 novembre 2013.
Par conclusions communiquées le 12 février 2019 le Procureur général demande à la Cour d'infirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions, l'insuffisance d'actif étant certaine, et le nombre, l'ancienneté et la gravité des fautes de gestion imputable au dirigeant, telles que rapportée par le mandataire judiciaire, justifiant pleinement la condamnation sollicitée au paiement de la somme de 1.193.858,70 € constitutive de l'insuffisance d'actif résultant directement des fautes graves rapportée par les éléments de la procédure.
MOTIFS
Attendu qu'en vertu de l'article L 651-2 du code de commerce : 'Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée....' ;
Sur l'insuffisance d'actif :
Attendu qu'il suffit que l'insuffisance d'actif soit certaine pour qu'il puisse être fait application de l'article L 651-2 du code de commerce ;
Attendu que Me [F] [D], ès qualités, verse aux débats un état succinct des créances établi en dernier lieu le 24 aôut 2018, faisant ressortir un montant de passif de 1.957.394,12 € dont 2.500 € déclarés à titre provisionnel et 28.240, 29 € à échoir ;
Attendu qu'il est constitué pour partie de créances provenant du plan de sauvegarde ;
Attendu que dans le cadre de l'action fondée sur les dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce, le passif résultant de dettes apparues entre le 13 octobre 2014, date de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et le 2 mars 2015, date de la conversion de cette procédure en liquidation judiciaire n'est pas retenu pour apprécier le montant de l'insuffisance d'actif ;
Attendu qu'il importe peu que le passif n'ait pas été vérifié dès lors que les créances contestées, déclarées à titre provisionnel ou à échoir, ne sont pas prises en compte pour apprécier à ce jour l'insuffisance d'actif ;
Attendu que seront écartées :
- une créance contestée de l'Urssaf d'un montant de 177.023,20 €,
- des créances CGEA correspondant à des avances versées postérieurement à l'ouverture de la procédure collective d'un montant de 133.767,63 €,
- la créance déclarée à titre provisionnel pour 2.500 € ;
Attendu que contrairement à ce que soutient le mandataire judiciaire la créance déclarée à hauteur de 28.240,29 € n'est pas à écarter au motif qu'elle a été déclarée 'à échoir' alors qu'en raison de l'intervention de la liquidation judiciaire elle est échue ;
Attendu que le passif à retenir est donc de 1.644.103,29 € ;
Attendu que les actifs ont été réalisés à hauteur de 427.004, 30 €, seuls 73.138 € ayant pu être recouvrés sur le compte client d'un montant de 275.819,71 € ;
Attendu que l'insuffisance d'actif s'élève donc au minimum tel que chiffré par le liquidateur judiciaire à 1.193.858, 70 €
Sur les fautes de gestion :
Attendu qu'il sera précisé en préambule que les éléments et objectifs envisagés par les juges ayant ouvert la procédure de sauvegarde, ordonné la poursuite d'une période d'observation, arrêté le plan de sauvegarde, ne sont pas les mêmes que ceux pris en considération dans le cadre d'une action responsabilité engagée à l'encontre des dirigeants de la société dans la création de l'insuffisance d'actif constatée ;
Attendu que la circonstance que le tribunal ait permis à la société Guard Security Group au vu du plan de sauvegarde proposé et adopté, de poursuivre son activité, maintenir l'emploi de ses salariés et d'apurer son passif, ne saurait exonérer les dirigeants de leur responsabilité au titre de l'accomplissement de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ;
Attendu que seules les fautes de gestion commises antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, en l'espèce le 13 octobre 2014, peuvent fonder l'action en contribution à l'insuffisance d'actif ;
Attendu que contrairement aux dires des intimés, les fautes de gestion commises pendant la période d'observation, postérieurement à l'adoption du plan de sauvegarde peuvent être prises en considération si elles ont contribué à l'insuffisance d'actif apparue dans la procédure de liquidation judiciaire ;
Attendu que l'évolution de la société GSG ressort du compte de résultats des 4 derniers exercices comme suit :
en K€
2010
2011
2012
2013
CA
2.946,4
2.678,6
1.720
1.929,6
sous traitance
228,3
380,7
385
563,7
marge brute
2.718,1 (92,2%)
2.297,9 (85,8%)
1.334,4 (77,6%)
1.365,9 (70,8%)
EBE
82
(208)
32,2
(0,6)
résultat d'exploitation
71,8
(213,6)
(158,5)
(10,6)
résultat net
(158,9)
(578,4)
(253,5)
(186,6)
Attendu qu'ainsi la marge brute a chuté de plus de 50 % en trois ans, le recours accru à la sous-traitance (+ 66 % en 2011, + 48 % en 2013) ayant entraîné une progression des charges et une forte dégradation de la rentabilité de l'entreprise constatée après 2010 ;
Attendu que le passif bilanciel se présente comme suit :
K€
2010
2011
2012
2013
capitaux propres
(52,6)
(631)
(884,6)
(1.071,2)
provision risque
222,1
222,1
222,1
232
total dettes
836,1
1.524,5
1.473,7
1.951,3
total passif
1.005,6
1.115,6
811,2
1.112,1
Attendu que les dettes bilancielles augmentent de 133 % en trois ans, et l'administrateur judiciaire note encore leur augmentation de 30 % entre le 31 décembre 2013 et le 12 octobre 2014 ;
Attendu que Madame [M] et Monsieur [U] associés de la société GSG ont été les cogérants de la société du 14 décembre 2007 au 22 novembre 2013, Monsieur démissionnant de la gérance à la suite de l'interdiction temporaire d'exercer l'activité de sécurité gardiennage, Madame demeurant gérante jusqu'au 1er avril 2014, puis, après la révocation de Monsieur [X] nommé gérant du 1er avril au 29 juillet 2014, assurant la gérance de la société du 12 août 2014 au 2 mars 2015 ;
Attendu que Madame [M] ne peut utilement prétendre que pendant la période de cogérance, elle n'exerçait aucune responsabilité au sein de la GSG pour conclure à son absence de responsabilité dans l'apparition de l'insuffisance d'actif ;
Attendu qu'en qualité de cogérante de droit sa responsabilité de dirigeante de la société GSG est pleinement engagée en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif ;
Sur l'absence de déclaration de cessation des paiements au 31 juillet2013 :
Attendu que Me [D], ès qualités, fait valoir que la société GSG était en état de cessation des paiements au 31 juillet 2013, et reproche aux cogérants de ne pas l'avoir déclaré en méconnaissance des dispositions de l'article L 631-4 du code de commerce;
Mais attendu que cette faute s'apprécie au regard de la seule date des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ; qu'en l'espèce elle a été fixée provisoirement au 13 octobre 2014 par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire et n'a pas été reportée par le jugement de conversion de la procédure en liquidation judiciaire, ni par une autre décision à la demande du liquidateur judiciaire ;
Attendu que cette faute ne peut dès lors être retenue ;
Sur la méconnaissance des prescriptions et règlements administratifs régissant l'activité de sécurité et gardiennage :
Attendu que divers manquements ont été relevés à l'encontre de la société GSG et de ses cogérants lors d'un contrôle effectué le 20 novembre 2012 par la CNAPS au siège de la société, parmi lesquels ceux de sous-traitance à une société dépourvue d'autorisation d'exercer, de sous-traitance à une société dont une associée est dépourvue d'agrément, de non respect-de l'obligation de vigilance et de diligence s'agissant de sous-traitants dont il est apparu qu'ils connaissaient des retards de paiement des cotisations Urssaf, de défaut de refus de prestations illégales de sous-traitance basée sur des prix de prestation de gardiennage anormalement bas avec deux sociétés ;
Attendu que la Commission Interrégionale d'Agrément et de Contrôle (CIAC) a en conséquence prononcé le 22 août 2013 à l'encontre des deux dirigeants une interdiction temporaire d'exercer toute activité prévue à l'article L 611-1 du code de la sécurité intérieure ;
Attendu que Monsieur [N] [U] frappé d'une interdiction d'une durée de trois ans a démissionné de ses fonctions de cogérant le 22 novembre 2013
Attendu que sur recours de Madame [M], la CNAC lui a infligé le 13 février 2014 une interdiction d'une durée de deux ans et a condamné par ailleurs la société Guard Security Groupe une pénalité financière de 50.000 € ;
Attendu que ces manquements commis dans le cadre de l'activité réglementée exercée par la société, à l'origine des sanctions prononcées à l'encontre de la société et de ses cogérants, ont nui à son organisation et à son devenir ;
Attendu que Monsieur [X] désigné en qualité de gérant à compter du 1er avril 2014 suite à ces condamnations, a été révoqué par Madame [M] le 29 juillet 2014, laquelle a été de nouveau nommée en qualité de gérante rémunérée à hauteur de 2.500 € le 12 août 2014, malgré l'interdiction la frappant, alors que le plan de sauvegarde était en cours ;
Attendu que ces fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur d'au moins 50.000 € ;
Sur les inobservation des réglementations sociales et fiscales :
Attend que la société Guard Security Groupe a fait l'objet de plusieurs contrôles Urssaf en mai 2008, sur la période 2005 à 2007 inclus, ayant entrainé un redressement définitif du chef de minoration des heures de travail déclarées, d'un montant de 284.681 € incluant l'annulation des réductions Fillon, l'exercice clos au 31 décembre 2008 a affiché une perte de ce montant ;
Attendu que la responsabilité de Madame [M], gérante jusqu'au 14 décembre 2007, est seule engagée, n'étant pas invoquée la gérance de fait de Monsieur [U] pendant cette période ;
Attendu qu'à l'issue d'un nouveau contrôle Urssaf réalisé en 2011, sur la période 2008 à 2010 inclus, un rappel de cotisations d'un montant de 129.892 € a été notifié à la société qui ne l'a pas contesté
Attendu que la responsabilité Madame [M] et Monsieur [U], cogérants sur cette période, est engagée au titre de ces manquements constitutifs de fautes de gestion ;
Attendu par ailleurs qu'un contrôle fiscal réalisé le 10 mars 2011 portant sur les exercices 2008, 2009 pour l'ensemble des déclarations fiscales, et 2010 pour la TVA, s'est soldé par un redressement fiscal de 411.223 €, dont 83.695 € de pénalités de 40 % pour mauvaise foi ;
Attendu que ces redressements sociaux et fiscaux sont à l'origine de l'ouverture le 19 septembre 2011 de la procédure de sauvegarde ;
Attendu que le liquidateur judiciaire relève que les cogérants, conscients de leur dette de TVA enregistrée dans les comptes de la société et des risques de redressement encourus en l'absence de déclaration, n'ont toujours pas déclaré la TVA ;
Attendu que dans son rapport du 22 juillet 2014 l'expert comptable en charge de la présentation des comptes annuels de la société a informé sa cliente que la TVA 2011, 2012 et 2013 à régulariser s'élevait à 281.822, 74 € et lui a rappelé les sanctions générées par les inexactitudes et omissions relevées dans les déclarations (intérêts de retard et pénalités de 40 % en sus de l'impôt dû) et ajouté qu'en cas de récidive d'un contribuable ayant fait l'objet de pénalité pour manquement délibéré, commettant intentionnellement la même infraction, il pouvait être condamné à une peine de 6 mois d'emprisonnement ;
Attendu que l'administrateur judiciaire, dans son rapport établi le 3 décembre 2014, précise que le cadrage TVA opéré au 12 octobre 2014 à sa demande par l'expert-comptable fait ressortir une régularisation à cette date de TVA 2014 non déclarée de 82.427 € et une régularisation de TVA 2013 et 2014 d'un montant total de 436.616 €;
Attendu que ces fautes de gestion commises en toute conscience par les cogérants, faisant supporter à la société des intérêts de retard et pénalités ainsi que des annulations de réductions de charges Urssaf, ont indéniablement contribué à l'insuffisance d'actif;
Absence de diligences pour recouvrer le compte client :
Attendu que les délais de recouvrement des créances clients et les montants ont considérablement augmenté pour atteindre 146 jours au 12 octobre 2014 ;
Attendu que Me [D] précise avoir rencontré des difficultés pour recouvrer les créances clients en l'absence de justification de leur nombre et beaucoup datant de plus d'un an ;
Attendu qu'elle met en exergue le cas particulier du compte client de la société Littoral Sécurité Intervention, dont Monsieur [U] était le gérant, et qui alors qu'il était le cogérant de la société GSG, a laissé s'accroître ce compte sans tenter de procéder à son recouvrement ;
Attendu que Monsieur [X], désigné en qualité de gérant de la société GSG à compter du 1er avril 2014, suite aux interdictions d'exercer dans le domaine de la sécurité prononcées à l'encontre des deux cogérants, a indiqué devoir relancer les clients en l'absence de réponse de leur part ;
Attendu que ce manque de diligences pour obtenir de la trésorerie alors que la société GSG exécutait un plan de sauvegarde depuis 2011 et devait assumer des échéances annuelles d'un montant de 82.452,07 € constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ;
Usage des biens et crédit que la société contraire à ses intérêts :
Attendu que l'expert-comptable dans son rapport du 22 juillet 2014 refuse d'attester la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels de l'exercice 2013 faisant état de sommes non justifiées versées à hauteur de 39.171,56 €, de sommes versées à des sociétés tiers sans justificatifs pour 7.511,38 € à Sud Gestion Développement et 18.489 € à Anthéor Sécurité, sociétés dont Monsieur [U] était le gérant et dans lesquelles il avait des intérêts ;
Attendu qu'il apparait donc que Monsieur [U] cogérant jusqu'au 22 novembre 2013 et Madame [M] cogérante jusqu'au 1er avril 2014, ont fait un usage des crédits de la société contraire à son intérêt et que leurs agissements ont contribué à l'apparition de l'insuffisance d'actif ;
Sur l'absence de déclaration de perte de plus de la moitié du capital social :
Attendu que la société GSG étant une SARL et non une société anonyme, les dispositions applicables en l'espèce sont celles de l'article L 223-42 du code de commerce, et non de l'article L 225-248 ;
Attendu que l'article L 223-42 du code de commerce prévoit que : 'si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société.
Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social.
Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.
A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions du deuxième alinéa ci-dessus n'ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire.' ;
Attendu qu'il ressort du tableau du passif bilanciel retracé plus avant, que les capitaux propres à partir de 2010 présentent une position débitrice augmentant de manière exponentielle jusqu'au 31 décembre 2013, étant inférieurs à la moitié du capital social d'un montant 100.000 €, dès 2010 ;
Attendu que les comptes annuels 2010 ont été attestés par l'expert-comptable le 18 mai 2011, qui a informé la société que le solde de TVA à régulariser était de 179.423 € ;
Attendu qu'il n'est pas contesté que les cogérants n'ont pas réuni d'assemblée générale dans les quatre mois suivant l'approbation des comptes 2010, ni après, afin de décider de la dissolution anticipée de la société ou de sa poursuite avec obligation de reconstituer les capitaux propres dans les deux ans ;
Attendu toutefois qu'une procédure de sauvegarde ayant été ouverte à son bénéfice le 19 septembre 2011, son plan de sauvegarde ayant été arrêté le 10 septembre 2012, et la société GSG ayant été placée en redressement judiciaire à compter du 13 octobre 2014, les dispositions de l'article L 223-43 du code de commerce ne lui étaient plus applicables ;
Attendu au demeurant, qu'à supposer que l'abstention des cogérants à réunir une assemblée générale suivant l'approbation des comptes 2010 puisse être regardée comme fautive, il n'apparaît pas que cette faute de gestion ait contribué à l'insuffisance d'actif constatée à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ;
Attendu que cette faute ne sera dès lors pas retenue ;
Sur la contribution à l'insuffisance d'actif :
Attendu qu'un dirigeant peut être déclaré responsable même si sa faute de gestion n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif ;
Attendu qu'à l'ouverture le 19 septembre 2011 de la procédure de sauvegarde le passif déclaré s'élevait à 791.567,15 euros ;
Attendu que cette procédure est la conséquence des redressements Urssaf et fiscaux infligés à la société du fait des fautes de gestion commises par les deux cogérants ;
Attendu que les dettes sociales et fiscales représentaient plus de 70 % de ce passif ;
Attendu que la résolution du plan de sauvegarde arrêté au bénéfice de la société GSG est intervenue suite à son impossibilité de faire face au règlement du deuxième dividende et de la création de dettes nouvelles, notamment fiscales et sociales ;
Attendu que le passif déclaré à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire le 13 octobre 2014 tel que ressortant du dernier relevé versé aux débats par Me [D] ès qualités, s'élève à 1.957.394,12 €, soit une augmentation en trois ans de 1.165.826, 97 € ;
Attendu que ce passif est composé pour l'essentiel par des créances sociales et fiscales, dont certaines proviennent du plan de sauvegarde (852.869 €) ;
Attendu que les fautes de gestion, telles que relatées plus avant, commises par les deux cogérants qui ont méconnu les réglementations fiscales, sociales et législatives régissant l'activité de sécurité gardiennage, sans souci des intérêts de la société qu'ils ont mené à sa perte, sont à l'origine de l'insuffisance d'actif fixée à 1.193.858,70 € ;
Attendu que les agissements reprochés à Monsieur [X] par Monsieur [U] et Madame [M], à les supposer avérés, pour des faits commis postérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire sont sans effet dans le présent litige ;
Attendu que ni Madame [M], ni Monsieur [U] ne donnent d'élément sur leurs situations financières et patrimoniales actuelles ;
Attendu que les graves fautes de gestion commises par les deux cogérants justifient leur condamnation solidaire à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 1.193.858,70 €, la participation de Monsieur [U] qui a démissionné de ses fonctions de gérant le 22 novembre 2013, étant toutefois limitée à 1.000.000 € ;
Attendu qu'ils sont en outre condamnés in solidum à verser une indemnité de 3.000 € à Me [D], ès qualités, en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu que le jugement est par conséquent réformé en toutes ses dispositions ;
Attendu que Monsieur [U] et Madame [M] sont condamnés in solidum aux entiers dépens ;
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,
Réforme le jugement attaqué en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Dit que l'insuffisance d'actif révélée par la liquidation judiciaire de la société Guard Security Groupe s'élève au minimum à la somme 1.193.858,70 €,
Dit que Monsieur [N] [U] et Madame [D] [M] en qualités de cogérants, puis de seule gérante pour Madame ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif,
Condamne solidairement Monsieur [N] [U] et Madame [D] [M] à payer à Me [D], liquidateur judiciaire de la SARL Guard Security Groupe la somme de 1.193.858,70 €,
Limite la condamnation solidaire de Monsieur [N] [U] à la somme de 1.000.000€,
Condamne in solidum Monsieur [N] [U] et Madame [D] [M] à payer à Me [D], liquidateur judiciaire de la SARL Guard Security Groupe la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne in solidum Monsieur [N] [U] et Madame [D] [M] aux entiers dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT
