COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 1-8
ARRÊT AU FOND
DU 25 AVRIL 2019
N°2019/93
Rôle N° RG 15/18290 - N° Portalis DBVB-V-B67-5QRQ
Société LA MAJOLANE
C/
SAS HOTEL EXCELSIOR
Copie exécutoire délivrée le :
à :
Me Sylvie MAYNARD
Me Laure COULET
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 08 Octobre 2015 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 15/01458.
APPELANTE
S.C.I. LA MAJOLANE prise ne la personne de son représentant légal, domicilié es-qualité au dit siège social [Adresse 1]
représentée par Me Sylvie MAYNARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
assistée et plaidant par Me Jean philippe FOURMEAUX de la SELARL CABINET FOURMEAUX ET ASSOCIES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,
INTIMEE
SAS HOTEL EXCELSIOR, prise en la personne de son représentant légal
sis [Adresse 2]
représentée et plaidant par Me Laure COULET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Février 2019 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente, et Mme Françoise FILLIOUX, Conseiller.
Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente
Madame Carole MENDOZA, Conseillère
Mme Françoise FILLIOUX, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Agnès SOULIER.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Avril 2019..
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Avril 2019.
Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et Mme Agnès SOULIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
MM. [W] [Y] et [H] [Y] ont constitué la SCI La Majolane et exploité l'hôtel à l'enseigne [Établissement 1] sis à [Localité 1] (Var), leurs ayants droits sont aujourd'hui associés des deux sociétés.
L'assiette du fonds de commerce hôtel/restaurant aujourd'hui exploité par la SA Hôtel Excelsior se situe sur plusieurs parcelles appartenant à différents propriétaires:
l'ensemble immobilier cadastré AT [Cadastre 1] est la propriété de la SCI La Majolane
le bâtiment implanté sur la parcelle AT 738 est la propriété de la SAS Hôtel Excelsior
le jardinet, l'entrée de l'hôtel et une partie de la salle de restaurant cadastrée AT [Cadastre 2] et AT [Cadastre 3] d'une contenance de 198 m² sont la propriété indivise de la SCI La Majolane et de la SAS Hôtel Excelsior
les locaux où se situent la cuisine, les toilettes homme et le bar n°2 de l'immeuble [Z] [O] sis dans un bâtiment édifié sur la parcelle AT [Cadastre 4] sont la propriété de MM. [B] [Y], [I] [Y] et M. [W] ( également associés de la SCI La Majolane)
La cuisine de la partie restaurant, les toilettes homme et le bar n°2 situés sur la parcelle AT [Cadastre 4] ont été donné à bail commercial par MM [Y] et [W] à la SAS Hôtel Excelsior le 24 juillet 1989 , bail renouvelé le 18 mars 1999.
Le 26 novembre 1968 la SCI La Majolane donnait à bail à l'[Établissement 1] l'immeuble " [Z] [O] " et le jardinet dont elle est propriétaire.
Par acte sous seing privé du 8 novembre 1995, la SCI La Majolane donnait à bail commercial à la SAS Hôtel Excelsior l'immeuble anciennement dénommé '[Z] [O]' situé sur la parcelle AT [Cadastre 1] et le jardin sis sur les parcelles AT [Cadastre 2] et AT [Cadastre 3] à compter du 1er novembre 1995 pour se terminer au 31 octobre 2004 moyennant un loyer d'un montant annuel de 7.707,82€.
Par acte du 29 avril 2004, la SCI La Majolane donnait congé avec offre de renouvellement du bail à la SA Hôtel Excelsior à compter du 1er novembre 2004 moyennant un loyer annuel de 250.000€ , taxes et charges locatives en sus.
La SAS Hôtel Excelsior acceptait le renouvellement mais contestait le prix proposé, se prévalant de sa qualité de propriétaire indivis d'une partie des locaux compris dans l'assiette du bail, elle sollicitait la nullité du congé, sur le fondement de l'article 815-3 du Code civil.
Par arrêt du 19 janvier 2011 la cour de cassation saisi du pourvoi formé par la SAS Hôtel Excelsior cassait l'arrêt de notre cour qui avait validé le congé motif pris que': " le congé, dès lors que le bail, qui portait sur des locaux divis et indivis, avait un caractère indivisible, nécessitait l'accord de tous les indivisaires ou, à défaut, un mandat spécial "
Après cassation notre cour par arrêt en date du 29 juin 2012, déclarait nul le congé avec offre de renouvellement du 29 avril 2004 pour l'ensemble des biens divis et indivis, motif pris que l'assiette du bail comprend un jardinet et une partie du restaurant en indivision entre la SCI La Majolane et la Société Excelsior, interdisant à la SCI La Majolane de signifier valablement seule un congé au regard des dispositions de l'article 815-3 du Code civil, s'agissant d'un bien immobilier pour partie indivis.
Par acte en date du 11 février 2013, la SAS Hôtel Excelsior faisait signifier aux deux propriétaires une demande de renouvellement du bail en exposant que le bail renouvelé au 1er novembre 2004 arrivait à terme le 31 octobre 2013.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 mai 2013 la SCI La Majolane contestait la date de prise d'effet de la demande de renouvellement du bail qu'elle situait au 1er avril 2013 et non au 1er novembre 2013, et ce par application de l'article L 145-12 alinéa 3 du Code de commerce et précisait " cette rectification étant apportée pour la parfaite orthodoxie des relations juridiques, d'autres suites vous seront données quant au prix du bail, au terme d'une notification qui sera incessamment réalisée " , sans se prononcer sur l'acceptation ou le refus de renouveler le bail.
Par acte du 12 juin 2013, la SCI La Majolane demandait la fixation du prix du bail à effet du 1er avril 2013 en se fondant sur le mémoire notifié à la SAS Hôtel Excelsior constitué du seul rapport de M. [E] concluant à la valeur demandée de 189.000€, elle faisait valoir que le loyer était déplafonné par suite de l'annulation du précédent congé et de la durée du bail expiré au delà de 12 ans.
Par acte d'huissier de justice en date du 4 novembre 2014, la SCI La Majolane assignait le preneur devant le premier juge aux fins de fixation du prix du bail renouvelé, sollicitant la fixation du loyer à la somme de 189.000 € par an HT et hors charges et ce à compter du 12 juin 2013, date de la demande en fixation du nouveau prix du bail.
Par jugement en date du 8 octobre 2015, le juge des loyers commerciaux de [Localité 2] la déboutait de sa demande au motif que la demande de renouvellement avait interrompu le cours du bail, de sorte que s'agissant d'un loyer plafonné, il appartenait au bailleur de démontrer la modification notable des éléments visés par l'article L. 145-33 du Code de commerce, ce qu'il n'avait pas fait.
***
La SCI La Majolane a relevé appel de ce jugement.
Par arrêt avant dire droit en date du 8 décembre 2016 notre cour a':
infirmé le jugement déféré
déclaré fondée la demande à fin de fixation du loyer renouvelé à la valeur locative à compter du 12 juin 2013
avant dire droit, ordonné une mesure d'expertise aux fins notamment en toute hypothèse, fournir tous éléments utiles à la fixation de la valeur locative des locaux loués ou à l'évaluation du loyer du bail renouvelé à la date du 12 juin 2013
fixé le loyer à la somme de 80.000€ à titre provisionnel
Notre cour a jugé que le preneur n'a pu accepter une offre frappée de nullité, que le bail initial s'est poursuivi au-delà de 12 ans, aussi de droit le prix du loyer est déplafonné et tenant l'indivision des locaux a ordonné une expertise'; le pourvoi interjeté par la SAS Hôtel Excelsior, a rejeté par arrêt de la cour de cassation en date du 22 mars 2018 motifs pris que les moyens invoqués à l'encontre de la décision attaquée n'étaient pas de nature à entraîner la cassation
L'expert a déposé son rapport le 5 février 2018 :
il relève que les exploitants ont souhaité le réunion des locaux appartenant à la SCI La Majolane et à la SAS Excelsior depuis de nombreuses années, ils ont aménagé les lieux de telle sorte que les locaux sont imbriqués. L'exploitation ne peut fonctionner aujourd'hui qu'avec les deux bâtiments appartenant à la SCI La Majolane et à la SAS Excelsior
il a distingué la partie hôtel et la partie restaurant et déterminé la part de chacun des propriétaires indivis
fixé à la somme de 102.139€ la valeur locative à la date du 12 juin 2013 (64.897€ pour la partie hôtel et 37.242€ pour la partie restaurant)
déduit la taxe foncière de 6.997 et la prime d'assurance de 2.696 € mise à la charge de la locataire
arrêté la valeur locative restaurant et hôtel à la somme de 92.446€
Les dernières écritures de l'appelante ont été déposées le 18 janvier 2019 et celles de la SAS Excelsior le 9 janvier 2019.
En application de l'article 455 du code de procédure civile il est renvoyé aux écritures précitées des parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 22 janvier 2019.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
La SCI La Majolane , dans le dispositif de ses dernières écritures auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour, au visa des dispositions de l'article L 145-34 alinéa 3, des articles R 145-2 et suivants et en particulier R 145-10 du code de commerce,
fixer le loyer du bail renouvelé à compter du 12 juin 2013 au titre des locaux à usage d'hôtel/restaurant donnés à bail à la société Hôtel Excelsior, ledit bail ayant pris effet le 1er novembre 1995 à la somme de 135.682 € par an et hors charges, toutes autres clauses du bail demeurant inchangées
dire et juger que les sommes dues en raison de la différence entre le loyer ainsi fixé et le loyer acquitté depuis le 12 juin 2013 produiront intérêt au taux légal à compter de la date de délivrance de l'assignation soit à compter du 4 novembre 2014 et ce jusqu'à complet paiement en application de l'article 1154 ancien du Code civil ou 1343-2 nouveau du Code civil
condamner la société Hôtel Excelsior à lui payer la somme de 5.000€ en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'en tous les frais et dépens incluant les frais d'expertise.
* fixation du prix à la valeur locative: elle fait valoir que l'arrêt avant dire droit a force de chose jugée, le loyer doit être fixé à la valeur locative. L'absence de réponse à la demande de renouvellement dans le délai de 3 mois, ne le prive pas de demander la fixation du prix du loyer sur renouvelement. L'arrêt du 29 décembre 2012 invoqué par la locataire n'est pas applicable à l'espèce puisqu'il avait trait à un bail comprenant une clause d'indivisibilité des locaux.
* monovalence ou polyvalence': la polyvalence soutenue par la locataire a pour but de se soustraire au déplafonnement pourtant retenue par l'arrêt avant dire droit.
* expertise'partie hôtel :
a-) elle conteste le rapport expertal s'agissant de la valeur locative des locaux à usage d'hôtel , si l'expert l'a calculée selon la méthode hôtelière, son rapport est inexact s'agissant du nombre de chambre ( 36 et non 34) , de la déduction infondée des petites déjeuners, de la détermination des remises et commissions ( l'expert a retenu une moyenne de 25'% sans procéder à un calcul précis suivant la période et les remises accordées qui permet d'arriver au chiffre de 2,59'%) et de la déduction de prime d'assurance mise à la charge du preneur ( ce qui n'est pas une clause exorbitante de droit commun).
b-) elle acquiesce au rapport pour ce qui est du pourcentage de recette arrêté par l'expert à 14'% (taux usuel pour les hôtels 3 étoiles, classement qui était celui de l'hôtel à la date du renouvellement), et au taux d'occupation de 56,52'%.
c-) valeur locative: la recette théorique maximale doit être calculée sur 36 chambres.
La superficie des lots: elle avait été calculée par deux précédents experts, M. [E] avait effectué un mesurage précis et retenu que 70,28'% de la partie hôtel lui appartenant, calcul non remis en cause dans le cadre de l'expertise judiciaire mais aujourd'hui contesté par la locataire
L'abattement de 20'% demandé par la locataire pour risque de déclassement ou fermeture pour non conformité est infondé
* expertise partie restaurant: elle acquiesce au rapport expertal.
La SAS Hôtel Excelsior, dans le dispositif de ses dernières écritures auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, demande à la cour,
dire que le montant net du loyer des locaux donnés à bail par la SCI La Majolane à la SAS Hôtel Excelsior sera de 63.652 € et à compter du 12 juin 2013
débouter la SCI La Majolane de ses demandes
condamner la SCI La Majolane à la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
* renouvellement du bail aux mêmes conditions: à défaut d'avoir pris position sur le renouvellement du bail dans le délai de 3 ans le bailleur est censé avoir l'avoir accepté aux clauses et conditions du bail expiré par application de l'article L145-10 du code de commerce
* polyvalence: le restaurant et l'hôtel peuvent fonctionner de façon indépendante , comme démontré par l'expert le restaurant a un accès indépendant et une clientèle propre.
* valeur locative partie restaurant: la SCI La Majolane acquiesce à la valeur locative proposée par l'expert qui devra être retenue par la cour.
* valeur locative partie hôtel':
a-) l'expert a commis des erreurs de calcul et d'appréciation sur la proportionnalité des surfaces ( elle n'a pas elle même mesurée , elle s'est appuyé sur un autre rapport d'expert et a intégré des parties qui ne sont pas dans l'assiette du bail, ce alors que un dire n°6 elle avait émis des contestations - Seules 22 chambres relèvent du bail- le métrage retenu par l'expert diffère de celui du cadastre et de celui de l'expert mandaté par ses soins qui fait apparaître un différentiel de 127,81 m² en sa défaveur et une proportionnalité de 65,54'% pour la SCI La Majolane ,
Elle conteste le taux d'occupation effectif retenu et le pourcentage sur recette
b-) l'expert n'a tiré aucune conséquence du défaut de conformité du bail'et de l'absence de délivrance conforme à la destination ( entrée indivise, absence d'office et de cuisine, non conformité des chambres pour les personnes à mobilité réduite)
c-) les charges exorbitantes: misent à la charge de la locataire impactent le prix du loyer, la taxe foncière qui a quasi doublé en 2018 pour être de 11.813€ et l'assurance des biens immobiliers doivent être déduites du prix. .
SUR QUOI LA COUR
* loyer sur renouvellement
Le bail a été consenti le 8 novembre 1995 à effet au 1er novembre 1995 pour se terminer au 31 octobre 2004
Le congé délivré par la bailleresse le 29 avril 2004 qui a été déclaré nul ne peut produire effet, aussi le bail conclu le 8 novembre 1995 s'est poursuivi au-delà du terme contractuel fixé au 31 octobre 2004.
La locataire fait valoir que faute de réponse à sa demande de renouvellement dans le délai de 3 mois prévu par l'article L145-10 du code de commerce, le bail s'est renouvelé aux clauses et conditions du bail précédent y compris le prix.
En l'espèce la demande de renouvellement du bail a été formée par la SAS Excelsior par acte d'huissier en date du 11 février 2013.
La SCI La Majolane a répondu d'abord par une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 mai 2013 qui se limite à contester la date de prise d'effet de la demande de renouvellement , puis par acte du 12 juin 2013, elle a proposé le prix de 189.000€ à compter du 1er avril 2013.
Force est donc de constater que la réponse est intervenue au-delà du délai de 3 mois de l'article L145-10 du code de commerce, le principe du renouvellement est donc acquis.
En application de l'article L145-11 et R 145-1 du code de commerce le bailleur qui, sans être opposé au principe du renouvellement, désire obtenir une modification du prix du bail doit, dans la réponse à la demande de renouvellement faire connaître le loyer qu'il propose, faute de quoi le nouveau prix n'est dû qu'à compter de la demande qui en est faite ultérieurement.
La demande à fin de fixation du loyer renouvelé à la valeur locative à compter du 12 juin 2013 a été accueillie par l'arrêt avant dire droit 8 décembre 2016 qui n'a pas été censuré par la cour de cassation, cette disposition est définitive.
* prix du loyer sur renouvellement
' polyvalence ou monovalence
En application de l'article R145-10 du code de commerce le prix du bail des locaux construits en vue d'une seule utilisation peut, par dérogation aux articles L. 145-33 et R. 145-3 et suivants, être déterminé selon les usages observés dans la branche d'activité considérée.
Les locaux monovalents échappent donc à la règle du plafonnement.
Par application de l'article précité les exploitations hôtelières sont considérées comme des activités monovalentes néanmoins le caractère monovalent de la location peut être écarté lorsque l'exploitation hôtelière et celle de restaurant ont une activité importante et autonome, en disposant d'entrées distinctes dans l'immeuble.
La locataire soutient que le bail est polyvalent les locaux n'ayant pas été construits en vue d'une seule utilisation et l'hôtel et le restaurant pouvant fonctionner de façon indépendante.
L'expert a relevé sans être contredit que le restaurant a sa propre entrée et une clientèle propre, des travaux très importants seraient nécessaires pour réaménager la partie hôtel en vue d'une autre activité, à la différence de la partie restaurant qui pourrait l'être pour devenir un local commercial à usage de bar ou de boutique dans le cas où le bail conclu pour la cuisine et les toilettes avec d'autres propriétaires ne serait pas renouvelé, et a procédé à une évaluation distincte pour la partie hôtel en utilisant la méthode hôtelière et pour la partie restaurant pour laquelle elle a adopté la méthode comparative.
Tenant le fonctionnement indépendant du restaurant et de l'hôtel, la clientèle et l'entrée propre au restaurant qui pourrait à moindre coût être réaménagé pour être affecté à une autre activité, la polyvalence sera retenue.
Le congé délivré le 29 juin 2004 ayant été annulé le bail conclu le 8 novembre 1995 s'est poursuivi au-delà de 12 années, en conséquence de quoi tenant la durée supérieure 12 ans le prix du bail renouvelé doit être fixé à la valeur locative, comme jugé par l'arrêt avant dire droit.
Il est d'usage de calculer le loyer des hôtels selon la méthode dite hôtelière.
En conséquence de quoi les méthodes de calcul différenciées retenues par l'expert pour chacune des parties, qui en leur principe ne sont pas contestées par les parties, seront adoptées par la cour.
' assiette du bail et particularités des locaux
En l'espèce l'expert a énuméré les parcelles constituant l'assiette du fonds exploité par la SAS Hôtel Excelsior et précisé leurs propriétaires.
Le bail dont est saisi notre cour porte sur l'ensemble immobilier sis sur la parcelle AT [Cadastre 1] et le jardin situé sur la parcelle AT [Cadastre 2]/AT[Cadastre 3]
Ce bail, qui porte sur des locaux divis et indivis, il a un caractère indivisible, comme affirmé par l'arrêt de la cour de cassation en date du 19 janvier 2011.
Les locaux donnés à bail':
s'agissant de la partie hôtel: 22 chambres sont situées dans la partie propriété de la SCI La Majolane, elles ne sont pas adaptées aux personnes à mobilité réduite, l'accès à l'hôtel se fait par une partie indivise, il n'y a pas d'office, ni de salle pour préparer et servir les petits déjeuners, deux chambres n'ont pas de salles de bains avec WC condition indispensable pour bénéficier d'un classement 3 étoiles, les toilettes hommes sont situées sur la parcelle AT [Cadastre 4] objet d'un bail distinct
s'agissant du restaurant: les salles ne sont pas adaptées aux personnes à mobilité réduite, une partie de la salle de restaurant est indivise, la cuisine est sur la parcelle AT [Cadastre 4] objet d'un bail distinct
' partie restaurant
Les parties s'accordent sur le prix de 37.242€ proposé par l'expert.
L'expert a appliqué la méthode comparative qui est d'usage en la matière (en retenant 5 références comparables), tenant la spécificité des lieux et leur indivisibilité il a déduit la surface réservée aux petits déjeuners de la partie hôtel, relevé que la cuisine indispensable au fonctionnement du restaurant est située dans une partie qui n'appartient pas à la SCI La Majolane, distingué la partie de la salle de restaurant qui est la propriété exclusive de la SCI La Majolane ( 50 m²) et celle qui est en indivision entre la SCI Majolane (2/3) et la SAS Excelsior (1/3) et a appliqué les pondérations préconisées par la charte de l'expertise en évaluation immobilière de 2012.
En conséquence de quoi le rapport expertal sera homologué et le loyer sur renouvellement de la partie restaurant sera fixé à compter du 12 juin 2013 à la somme annuelle de 37.242€
' partie hôtel
Par application de l'article L 145-36 du code de commerce le prix du bail renouvelé s'agissant de la partie hôtelière est déterminé selon les usages observés par la branche d'activité la juridiction saisie ayant le choix de la méthode la plus appropriée selon les usages de la professionnel.
En l'espèce l'expert a appliqué la méthode dite hôtelière qui combine la recette théorique annuelle découlant des prix des chambres, un coefficient de remplissage , puis un taux adapté tenant compte des charges d'exploitation de l'immeuble, de sa qualité et de sa situation, et le cas échéant l'incidence des charges exorbitantes de droit commun.
L'estimation de l'expert est contestée par les deux parties mais pour des motifs différents
La bailleresse fait valoir que le nombre de chambres est de 36 et non 34 , que la recette des petits-déjeuners ne doit pas être déduite, que le taux de 25'% appliqué aux remises et commissions est approximatif alors qu'un calcul comptable précis le fait ressortir à 2,59'% , que la prime d'assurance à la charge du preneur n'est pas une charge exorbitante. Enfin elle s'oppose à l'abattement de 20'% demandé par la locataire pour risque de déclassement et réfute la contestation relative aux surfaces élevée seulement devant la cour.
La locataire conteste le métrage et la proportionnalité des surfaces, fait valoir que seules 22 chambres sont la propriété exclusive de la SCI La Majolane, réfute le taux de 14'% retenu par l'expert alors qu'elle fonctionne comme un 4 étoiles et lui reproche de ne pas avoir tiré de conséquence de l'absence de délivrance conforme tenant la configuration des lieux.
a) métrage et proportionnalité
Les parties ne se sont pas prévalues de l'indivision devant le premier juge, Mme [D] expert désignée par la cour a recherché la surface totale de la partie hôtel , puis tenant l'intrication et l'interdépendance des locaux ( les salles de bains des chambres 108 et 208 et les chambres 105 et 205 sont situées sur le tènement foncier propriété de la SAS Excelsior, et la cuisine où sont préparés les petits déjeuners n'est pas dans l'assiette du bail) a opéré une répartition proportionnelle en fonction de la propriété des surfaces.
Elle indique avoir calculé le métrage à partir des plans d'architecte qui lui ont été transmis, sur lesquels les côtes ne sont pas toujours précisées, outre que pour ceux côtés au 1/50ème les surfaces mesurées à la règle ne correspondent pas à l'échelle, ce dont elle a tenu compte pour parvenir à un chiffrage hors murs extérieurs de 1.815,02 m² ( 67,58%) pour la SCI La Majolane et 588,37 m² (32,47'%) pour la SAS Excelsior, proche de celui déterminé par M. [E] autre expert dont au final elle a retenu les calculs pour établir la surface de la SCI La Majolane à 1.242,80m² soit 70,28'% , les surfaces établies par cet expert n'ayant pas été contestées par la SAS Excelsior.
Le rapport de M. [E], qui avait oeuvré à la demande de la SCI La Majolane, est versé en procédure, il a été rendu le 6 avril 2006, il précise que l'hôtel comprenait alors 36 chambres, que les boutiques et la salle de conférences objets de baux distincts n'étaient pas inclus dans son calcul réalisé à partir de plans d'architecte.
Force est de constater que les métrages réalisés par M. [E] et Mme [D] l'ont été à partir de plans d'architecte dont l'expert judiciaire a elle même relevé l'imprécision'; l'absence de contestation en 2006 du métré retenu par M. [E] ne peut valoir acquiescement de la locataire.
La SAS Excelsior verse aux débats le métrage effectué à sa demande sur place par un expert géomètre, qui techniquement n'est pas contesté par la SCI La Majolane qui fait seulement valoir le caractère non contradictoire de cette pièce produite après dépôt du rapport de l'expert et soutient qu'il ne peut en être tiré aucune conséquence en l'absence de métré de la superficie dont elle est exclusivement propriétaire.
Le rapport de l'expert géomètre étant versé en procédure et donc soumis à la discussion des parties, la critique tenant le caractère non contradictoire est inopérante.
Mme [D], à partir des plans d'architecte mais après correction tenant notamment l'échelle, a déterminé la surface totale ( 1815,02 m²) puis celle de chacune des parties pour arrêter la proportionnalité , le géomètre expert diligenté par la locataire a réalisé un métré précis sur place et établi celui de la locataire à 653,30 m² .
Or comme justement relevé par la bailleresse la proportionnalité impose de connaître la surface totale ou celle de chacune des parties.
En conséquence de quoi sera retenue la surface établie par l'expert Mme [D], qui a justifié les correctifs apportés et qui a été soumise à la discussion des parties soit 32,42'% pour la SAS Excelsior et 67,58'% pour la SCI La Majolane
b) recette maximale praticable
' nombre de chambres
Les parties s'opposent sur le nombre de chambres à prendre en compte: la bailleresse en revendique 36 faisant valoir que la locataire de sa seule décision a retiré 2 chambres à la location'; la locataire soutient que seules les 22 qui sont la propriété exclusive de la bailleresse sont données à bail.
L'expert a effectué 2 calculs l'un sur la base des 34 chambres offertes à la location depuis le 4 juillet 2012 et l'autre sur la base des 36 chambres initiales en précisant que l'hôtel comprenait au départ 36 chambres, que des travaux ont été réalisés en 2012 avec l'accord du bailleur pour permettre à l'hôtel d'accéder à la catégorie 3 étoiles, aussi les chambres 104 et 204 ont été déclassées et n'ont plus été commercialisées à compter du 4 juillet 2012.
A ce stade il sera fait droit au moyen de la bailleresse, non contesté par la locataire qui a été le maître d'ouvrage des travaux réalisés en 2012 tel qu'il résulte des plans produits.
La locataire soutient que seules les 22 chambres qui sont la propriété exclusive de la SCI La Majolane doivent être prise en compte'; en l'espèce eu égard à l'interdépendance des locaux et à leur intrication, l'exploitation de l'hôtel dépend des deux bâtiments, l'expert a relevé que les aménagements ont été réalisés par le preneur avec l'accord de la bailleresse et que l'évaluation ne peut être faite que pour l'ensemble de l'exploitation hôtelière, les 22 chambres litigieuses ne pouvant être louées sans la partie du bâtiment appartenant à la SAS Excelsior ( pas d'accès pour les personnes à mobilité réduite , pas de buanderie, des chambres sans salles de bains et des salles de bains sans chambre), en 2013 la configuration des locaux de la SCI La Majolane ne lui permettait pas de louer les dits chambres au prix d'un 3 étoiles aussi n'est-il pas possible de calculer la recette des ces 22 chambres à partir du tarif affiché.
L'exploitation de l'hôtel dépend des deux bâtiments tenant l'interdépendance des locaux et leur intrication, la méthode hôtelière se fonde sur la recette de la totalité de établissement, aussi la spécificité des lieux loués impose que la recette soit calculée sur les 36 chambres et qu'un coefficient de répartition soit par la suite appliqué.
' petits-déjeuners
La bailleresse admet que la recette des petits déjeuners d'un montant de 20.280€ en 2012 (qu'elle attribue aux petits déjeuners servis à des personnes non clientes de l'hôtel) ne doit pas être intégré dans le calcul de la recette théorique mais elle fait valoir que petit déjeuner qui est compris dans le prix de la chambre n'a pas à être déduit pour le calcul de la recette.
L'expert a indiqué en page 60 de son rapport que le tarif 2012 qui lui avait été communiqué ne faisait pas mention d'un petit déjeuner inclus, alors qu'après calcul il s'avérait l'être, qu'elle a donc modifié ses calculs en conséquence.
La méthode hôtelière suivant les usages observés a pour assiette les recettes tirées de la location des chambres et non les recettes accessoires telles qu'elles découlent des différents services, dont celui du petit-déjeuner, en conséquence les recettes aléatoires des petits déjeuners seront exclues du calcul de la valeur locative
En conséquence de quoi la recette théorique praticable sur la base de 36 chambres avec petits déjeuners déduits, sera arrêtée à la somme de 1.733.118€ pour la période du 1er juin 2012 au 31 mai 2013.
' Taux d'occupation
La locataire fait valoir que l'expert a retenu le taux d'occupation saisonnier sans décote alors qu'elle aurait dû prendre en compte le taux d'occupation annuel du secteur.
L'expert a indiqué que l'hôtel était ouvert toute l'année , elle a recherché le taux d'occupation théorique ( hôtel complet pendant 365 jours) en vue d'appliquer un coefficient pour prendre en compte l'occupation effective.
Après avoir relevé que le taux d'occupation de l'hôtellerie de même catégorie dans la région était de 56,5'% en 2012 et 56,6'% en 2013 , l'expert a retenu le taux effectif de remplissage de l'hôtel pour la période considérée qui a été 56,52'%
Le taux de remplissage résulte de la combinaison de plusieurs facteurs , l'emplacement de l'hôtel en l'espèce très favorable, de sa catégorie en l'espèce 3 étoiles, des caractéristiques de l'établissement qui pour l'hôtel Excelsior outre une belle qualité architecturale a bénéficié de travaux de réaménagement en 2012 ,'mais aussi de la gestion de l'hôtel, en particulier de sa politique tarifaire'qui se situait en 2013 dans la moyenne des hôtels de la même catégorie.
Le choix de l'expert sera donc écarté pour prendre en compte le taux de fréquentation d'hôtel de même catégorie dans le secteur considéré établi en 2013 à 56,6'%.
La recette théorique annuelle de 1.733.118€ * 56,6'% = 980.945€ TTC après déduction de la TVA au taux de 7'% sera arrêtée à la somme de 912.279 HT
' remises et commissions
La bailleresse fait valoir que l'expert a appliqué un taux de 28'% pour les remises et commissions consenties aux agences de voyage et tourisme (OTA online travel agencis) qui est approximatif alors qu'un calcul comptable précis le fait ressortir à 2,59'% .
Elle a donc mandaté M. [E] pour réaliser un chiffrage précis à partir des relevés du chiffre d'affaires détaillé par chambre versés aux débats par la SAS Excelsior , qui fait ressortir un taux à 2,59'% pour environ 3.500 locations qui lui apparaît représentatif de la réalité de la situation pour l'année 2012/2013.
L'expert a procédé à un examen détaillé des ristournes pratiquées par l'hôtel Excelsior dont elle a relevé que celles proposées via internet étaient dans la moyenne des hôtels de la région, qu'elles variaient selon l'époque de l'année, les caractéristiques des chambres, la date de réservation pour établir qu'elles étaient comprises dans une fourchette de 0 à 50'% du prix de la chambre, soit une moyenne de 25'%.
Elle a indiqué que les commissions versées aux agences de tourisme figurent dans le compte de résultat détaillé pour un montant total de 21.768,64 en septembre 2012 et de 25.111,77€ septembre 2013 soit respectivement 2,90'% et 3,23'% de l'activité hébergement. Elle en a donc déduit un abattement pour ristourne et reversement de commissions de 28'%
Nonobstant la critique de la bailleresse l'expert s'est donc clairement expliquée sur son mode calcul'; le calcul de M. [E] qu'elle a mandaté ne porte que sur les rabais consentis aux clients et sur 3.500 nuitées, or l'abattement litigieux est appliqué à la recette théorique annuelle il prend en compte non pas les remises effectivement pratiquées mais celles habituellement consenties par rapport aux prix affichés aux fins d'assurer un taux d'occupation correct.
En conséquence de quoi le taux de 28'% retenu par l'expert sera confirmé.
A ce stade la recette théorique s'établit à 912.279 HT ' 28'% = 656.841€
' % sur recettes
La locataire conteste le taux de 14'% retenu par l'expert alors que les prix pratiqués et la configuration des lieux s'apparentaient à un 4 étoiles, classement obtenu en 2017, la bailleresse approuvant au contraire le taux choisi habituellement retenu pour les hôtels 3 étoiles.
Le pourcentage sur recettes doit s'apprécier à la date du 12 juin 2013, l'expert a précisé qu'à l'époque il était d'usage de pratiquer pour les 3 étoiles un taux de 13 à 14'% et pour les 4 étoiles de 11 à 12'% , elle a retenu le taux de 14'% , s'agissant d'un hôtel 3 étoiles très bien placé abrité dans un bâtiment de belle qualité architecturale.
Or il s'évince des usages que le pourcentage à retenir pour les hôtels 3 étoiles est de 13 à 14,5'% (le pourcentage le plus élevé correspondant à un hôtel standard), aussi tenant l'excellence de l'emplacement et la qualité architecturale de l'immeuble qui venait de faire l'objet de travaux en 2012 le taux de 13'% sera retenu par la cour.
A ce stade la valeur locative brute s'établit à la somme de 656.841€ x 13'% = 85.389€
' pondérations
L'article R145-8 du code de commerce dispose que': 'Du point de vue des obligations respectives des parties, les restrictions à la jouissance des lieux et les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci se serait déchargé sur le locataire sans contrepartie constituent un facteur de diminution de la valeur locative. Il en est de même des obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages. Les améliorations apportées aux lieux loués au cours du bail à renouveler ne sont prises en considération que si, directement ou indirectement, notamment par l'acceptation d'un loyer réduit, le bailleur en a assumé la charge '
Ainsi si le bail comporte des dispositions exorbitantes de droit commun, un abattement peut être retenu sur la valeur locative brute, prenant en compte l'incidence de cette charge.
* défaut de délivrance conforme
La locataire soutient que la valeur locative brute doit au surplus être pondérée à 20'% eu égard, d'une part que l'absence de délivrance conforme tenant la configuration des lieux ( l'accès de l'hôtel est lié à une servitude de passage qui n'est pas la propriété exclusive de la SCI La Majolane, l'absence d'office et de cuisine rendant impossible en l'état l'exploitation d'un bail restrictif hôtel-restaurant, l'absence de chambre pour des personnes à mobilité réduite, d'autre part la non-conformité du bail liée aux normes ERP.
Les caractéristiques ci dessus énumérées par la locataire caractérisent les restrictions à la jouissance des lieux visées par l'article R145-8 du code de commerce , au surplus les locaux donnés à bail par la SCI La Majolane ne peuvent être exploités en catégorie 3 étoiles qu'en raison de leur interdépendance avec ceux qui sont soit la propriété de la SAS Excelsior, soit indivis entre les deux parties, le classement de l'hôtel en catégorie 3 étoiles (qui valorise le bien et le bail ) est intervenue par suite de l'accord donné par la bailleresse pour le réaménagement des locaux qui a réduit la capacité d'accueil de l'hôtel à 34 chambres, enfin les nouveaux aménagements ont de fait été pris en compte par l'expert.
En conséquence de quoi tenant la particularité de l'espèce, l'intrication des locaux et des obligations des parties il sera appliqué une pondération de 15'%, qui ramène la valeur locative brute à la somme arrondie de 72.581€ ( 85.389€ -15%)
* charges exorbitantes
En l'espèce l'expert a retenu la taxe foncière 2013 d'un montant de 6.997 € après déduction de la taxe ordures ménagères et la cotisation d'assurance responsabilité du propriétaire de 2.696€ en 2013.
L'incidence d'une charge exorbitantes de droit commun ouvre droit pour la locataire à un abattement sur la valeur locative brute.
La bailleresse fait valoir que que la prime d'assurance à la charge du preneur n'est pas une charge exorbitante.
Le bailleur rappelle que le bail stipule que le preneur devra " faire assurer à une compagnie française solvable contre l'incendie et toutes explosions, le mobilier, le matériel, les marchandises, ainsi que les risques locatifs et le recours des voisins. Si le commerce ou l'industrie exerçait par le preneur entraînait soit pour le propriétaire soit pour les locataires, soit pour les voisins, des surprimes d'assurance, le preneur serait tenu tout à la fois d'indemniser le bailleur du montant de la surprime par lui payée, et, en outre, de le garantir contre toutes réclamations d'autres locataires ou de voisins. "
Or l'expert pour caractériser la charge exorbitante ne s'est pas fondée sur la stipulation ci dessus rappelée mais sur le contrat d'assurance liant la locataire à la compagnie AXA.
Il résulte en effet du contrat qui est produit en procédure que la cotisation payée par la SAS Excelsior englobe la responsabilité civile du propriétaire, le contrat précisant assurance pour compte commun le souscripteur agissant tant pour son compte que pour celui du propriétaire tenant la communauté d'intérêt existant entre le propriétaire et le locataire.
En conséquence la prime d'assurance est une charge exorbitante, elle viendra en déduction de la valeur locative brute.
Le loyer étant arrêté à la date du 12 juin 2013 il n'y a pas lieu d'actualiser les dites charges comme demandé par la locataire, qui seront déduites de la valeur locative.
' proportionnalité
Les locaux donnés à bail par la SCI La Majolane représentant 67,58'% de la superficie exploitée, leur valeur locative sera fixée à 49.050 €
A la valeur locative des locaux données à bail par la SCI La Majolane partie hôtel sera ajoutée la somme de 37.242€ pour la partie restaurant soit un total de 86.292 € HT et HC
Il sera déduit de ce montant les charges exorbitantes ci dessus rappelées d'un montant total de 9693€ (6.997+ 2.696)
Soit une valeur locative au 12 juin 2013 pour l'ensemble des locaux donnés à bail par la SCI La Majolane de 76.599€ HT et Hors Charges
* intérêts
Les intérêts dus sur la différence entre le nouveau loyer du bail renouvelé et le loyer provisionnel courent à compter de la délivrance de l'assignation introductive d'instance en fixation du prix, lorsque le bailleur est à l'origine de la procédure, et à compter de la notification du premier mémoire en défense lorsque c'est le preneur qui a saisi le juge.
Il sera donc fait droit à la demande de la SCI La Majolane, et les éventuels intérêts moratoires dus courront à compter du 4 novembre 2014, date de l'assignation introductive d'instance.
* frais et dépens
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
Chacune des parties succombant partiellement en ses demandes, chacune conservera la charge des frais et dépens par elle engagés et qu'elles supporteront chacune la moitié des frais d'expertise.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, mis à la dispositions des parties conformément à l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile
RAPPELLE que l'arrêt avant dire droit en date du 8 décembre 2016 a infirmé la décision déférée, déclaré recevable la demande à fin de fixation du loyer renouvelé à la valeur locative à compter du 12 juin 2013 et fixé à 80.000€ le loyer provisionnel.
FIXE le prix du loyer sur renouvellement , dû par la SAS Excelsior à la SCI La Majolane en application du bail conclu le 8 novembre 1995 à la somme de 76.599€ HT et HC à compter du 12 juin 2013.
DIT que les intérêts moratoires éventuellement dus commenceront à courir à compter du 4 novembre 2014.
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
DIT que chacune des parties conservera la charge des frais et dépens par elle engagés et que les frais d'expertise seront partagés par moitié entre chacune d'elles.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
