COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
Chambre 4-5
ARRÊT AU FOND
DU 14 FEVRIER 2019
N°2019/79
MA
RG N° 16/12787
N° Portalis DBVB-V-B7A-65JO
E... F...
C/
SA ORANGE
Copie exécutoire délivrée
le : 14/02/2019
à :
- Monsieur E... F...
- Me Jean-Paul AÏACHE-TIRAT, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE - section C - en date du 29 Juin 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F 10/01555.
APPELANT
Monsieur E... F..., demeurant [...]
comparant en personne
INTIMEE
SA ORANGE, demeurant [...]
représentée par Me Jean-Paul AÏACHE-TIRAT, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 22 Novembre 2018, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Mariane ALVARADE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre
Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président
Madame Sophie PISTRE, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Février 2019, prorogé au 14 février 2019.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Février 2019
Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*-*-*-*-*
FAITS ET PROCEDURE
Mr F... a été engagé par la Société Anonyme (SA) FRANCE TELECOM, devenue SA ORANGE, en qualité de vendeur, suivant contrat à durée indéterminée du 7 novembre 2006, à raison de 12 heures par semaine, soit 52 heures par mois, réparties entre le lundi de 14h à 17h30 et le samedi de 9h30 à 19h avec 1 heure de pause repas, moyennant un salaire annuel brut global de base de 17681 euros, soit une rémunération mensuelle brute de 618,91 euros, outre une part variable.
A la suite d'un accident du travail, il a été placé en arrêt maladie du 9 janvier au 20 juin 2010.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des télécommunications.
Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 10 août 2010, Mr F... a pris acte de la rupture de son contrat de travail se prévalant de graves manquements de la part de son employeur.
Le même jour, il a saisi le conseil de prud'hommes de Nice en référé et au fond.
Suivant ordonnance du 4 novembre 2010, la juridiction prud'homale, statuant en référé, a condamné la SA ORANGE à payer à Mr F... les sommes de :
*242,33 euros à titre de provision sur les salaire du mois de juin 2010,
*122,85 euros au titre des heures complémentaires du 14 juillet 2010,
*30,80 euros au titre des tickets restaurant,
*700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
et a dit y avoir lieu à contestation sérieuse pour le surplus des demandes.
Dans le cadre de la procédure au fond, suivant jugement de départage avant dire droit du 18 juin 2014, une expertise comptable a été ordonnée.
L'expert a déposé son rapport le 17 mai 2016.
Par jugement de départage du 26 mai 2016, le conseil de prud'hommes de NICE a :
- requalifié la demande de prise d'acte de Mr F... en une démission,
- condamné Mr F... à payer à la SA ORANGE la somme de 1453,96 euros pour non respect du préavis,
- condamné la SA ORANGE à payer à Mr F... la somme de 727,12 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de congés payés pour les années 2007, 2008 et 2010,
- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné Mr F... aux dépens.
Mr F... a interjeté appel de cette décision le 30 juin 2016.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par voie de conclusions déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries, Mr F..., appelant, demande à la cour de voir :
«infirmer la décision de première instance et, statuant à nouveau :
Point A. (sommes déjà versées en référé ou de manière spontanée) :
constater le salaire de juin 2010 impayé, le prélèvement indu de tickets restaurant de 30,80 euros, les heures complémentaires de 163,80 euros versées avec 8 mois de retard après la prise d'acte, les heures complémentaires de 122,85 euros versées après condamnation en référé, les 738,24 euros d'indemnité de congés payés 2009, versés avec 10 mois de retard en novembre 2010.
Point B. (méthodologie des calculs opérés par l'expert près la cour d'appel d'Aix-en-Provence)
confirmer les calculs de rappels de salaire dégagés durant l'expertise judiciaire,
A défaut d'engagement de la part d'ORANGE de recalculer intéressement et participation qui découleraient de tout rappel alloué à l'issue de la procédure, confirmer les rappels de participation et d'intéressement chiffrés par l'expert et tenir compte des taux retenus pour les demandes laissées à l'appréciation de la cour.
Point C. (rappels chiffrés par l'expertise hors passage à temps plein)
constater les fraudes aux majorations sur les heures complémentaires, supplémentaires et majorations pour travail le dimanche et les jours fériés, l'absence de prise en compte du salaire variable dans le taux des heures complémentaires et supplémentaires et les impayés,
confirmer les rappels chiffrés par l'expert près la Cour d'appel d'Aix-en-Provence à ce titre, soit 12.751 euros de rappels de salaires, 1.275 euros de congés payés sur cette somme et 2.128 euros de participation et d'intéressement sur ces sommes,
Point D. (rappels chiffrés par l'expertise avec passage à temps plein en octobre 2008)
constater les dépassements réguliers du tiers de la durée du travail et du temps plein, les lissages d'heures complémentaires et la moyenne de 125 heures de travail sur 3 mois entre juillet et septembre 2008,
constater la requalification automatique de l'horaire contractuel à 125 heures au mois de septembre 2008, équivalent au temps plein conventionnel,
confirmer les rappels chiffrés par l'expertise pour tenir compte de cet horaire, soit un supplément de 19.664 euros de rappels de salaires, 1.966 euros de rappels de congés payés et 3.275 euros de rappels de participation et d'intéressement sur ces sommes,
condamner ORANGE à payer le total des sommes déterminées par l'expert (Points C. et D.) soit des rappels chiffrés par l'expertise à hauteur d'un total de 32.415 euros ainsi que 3.241 euros de congés payés sur cette somme et 5.404 euros de rappels de participation et d'intéressement sur ces sommes,
condamner la société ORANGE à payer 2.500 euros de dommages et intérêts en réparation de l'infraction commise pour le non-respect des dispositions légales d'ordre public relatives au dépassement des horaires de travail des temps partiel et les préjudices qui en ont découlé.
Point E. (abus liés à la rémunération variable)
constater les nombreux abus subis par la rémunération variable et l'impossibilité d'en vérifier son calcul comme l'expertise judiciaire et l'expertise commandée par le CHSCT l'ont fait,
constater la baisse significative de cette rémunération à partir du 12 janvier 2008. En conséquence,
revaloriser le taux horaire du variable à 5,86 euros à partir du 1er janvier 2008 et,
condamner ORANGE à payer 8.710 euros de rappels de salaire variable, 871 euros de congés payés sur cette somme et 1.409 euros de participation et l'intéressement sur ces sommes (dont 5.072 euros de rappels de variable, 507 euros de congés payés et 797 euros de rappels de participation et
d'intéressement avant requalification à temps plein,
condamner ORANGE à 2.000 euros de dommages et intérêts pour ses violations du contrat de travail,
Point F. (demandes laissées à l'appréciation du magistrat par l'expert)
condamner ORANGE à 1.050 euros de rappels de variable vu le refus de verser le salaire variable contractuel en novembre et décembre 2005 (Point F. 1.)
constater les inégalités salariales en matière de prime RICAU, de salaire à l'embauche avec un salarié de la boutique ainsi qu'un salarié d'une autre boutique, et d'indemnité complémentaire (Point F. 2.),
constater l'absence de justifications objectives d'ORANGE,
En conséquence, condamner ORANGE à :
- 600 euros de rappels de Prime RICAU, 60 euros de congés payés sur cette somme et 92 euros de
participation et d'intéressement sur ces sommes,
- 1.323 euros de rappels pour la différence salariale de 1,8%, 132 euros de congés payés et 218 euros de participation et d'intéressement,
- 1.687 euros de rappels « d'indemnité complémentaire '', 168 euros de congés payés et 303 euros de participation et d'intéressement,
condamner ORANGE à payer 2.000 euros de dommages et intérêts pour la violation de l'accord imposant des entretiens annuels obligatoires, l'absence d'augmentations individuelles fondées sur ces entretiens et la perte d'une change d'évolution dans l'entreprise (Point F. 3.),
condamner ORANGE à payer 1.900 euros de dommages et intérêts au titre de l'impact financier de la suppression illicite de congés payés, l'obligation d'en prendre par anticipation de manière fractionnée et la résistance abusive de l'entreprise (Point F. 4.)
condamner ORANGE à payer 781 euros d'indemnités de congés payés au titre de 2007 et 2008, ainsi que 490 euros de dommages et intérêts pour sa résistance abusive de près de 8 ans (Point F. 5.)
condamner ORANGE à payer 2.300 euros de dommages et intérêts au titre de l'absence d'information du droit au repos compensateur, son absence de versement et la suppression de 65 heures de repos compensateurs (Point F. 6.).
condamner ORANGE à 2.196 euros de rappels de maintien de salaire, 219 euros de congés payés sur cette somme et 362 euros de rappels de participation et d'intéressement sur ces sommes pour ne pas avoir maintenu le salaire variable sur les périodes de maladie et d'accident, ainsi que 1.000 euros de dommages et intérêts pour la résistance abusive de l'entreprise (Point F. 7.).
Point G. (qualification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse)
constater les manquements d'une particulière gravité de la société ORANGE dans l'exécution du contrat de travail. En conséquence, qualifier la prise d'acte de rupture de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
fixer un salaire de référence mensuel tenant compte des rappels de salaires au titre des présentes conclusions à 2.575 euros hors congés payés, intéressement et participation,
condamner la SA ORANGE au versement de:
- 5.150 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 515 euros de congés payés sur préavis et 848 euros de participation et d'intéressement sur ces sommes,
- 4.078 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 28.325 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Point H. (faits postérieurs à la prise d'acte, demandes n°22 à 24)
condamner la SA ORANGE à :
- 3.000 euros de dommages et intérêts au titre de l'absence de remise du certificat de travail, de
l'attestation pôle emploi et le retard de 8 ans dans le versement du solde de tout compte malgré des
sommes avouées comme dues par ORANGE mais indument conservées,
- 1.500 euros de dommages et intérêts au titre de l'absence de portabilité de son droit individuel à la
formation,
- 373 euros de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés,
- 5,63 euros de trop-perçu sur assurance complémentaire.
Point I. (indemnité pour travail dissimulé)
constater les dissimulations du temps de travail par ORANGE pour frauder le salaire et les cotisations sociales,
En conséquence,
condamner ORANGE à 15 450 euros d'indemnité pour travail dissimulé.
Et en tout état de cause :
ordonner à ORANGE la rectification au regard de la décision à venir des documents relatifs à la rupture du contrat (certificat de travail et attestation Pôle-Emploi), sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,
condamner ORANGE aux intérêts de retard capitalisés,
condamner ORANGE à 9.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
condamner ORANGE aux entiers dépens de toute instance.».
Par voie de conclusions régulièrement communiquées, déposées et reprises oralement à l'audience de plaidoiries, la SA ORANGE intimée, demande à la cour de :
«rejeter comme tardif, en l'état des informations de la procédure, l'appel de Mr F...,
Au regard de son acte d'appel,
réformer dans toutes ses dispositions, le jugement de première instance,
A titre d'appel incident,
lui donner acte de ce qu'elle se réserve de demander le renvoi de l'audience prévue pour le cas où Mr F... modi'erait ses demandes en vertu des nouvelles pièces communiquées,
constater que Mr F... n'a pas conclu sur ces nouvelles pièces et rejeter derechef et reconventionnellement, comme étant infondées les demandes relatives :
- aux irrégularités alléguées en matière salariale,
- aux règles concernant les congés et repos,
- à la modification prétendument illicite du contrat de travail,
- aux règles concernant le temps de travail,
- à la participation et l'intéressement,
- et au rappel d'heures complémentaires, supplémentaires et majoration pour travail le dimanche et jours fériés, sauf en ce qui concerne l'assiette de calcul des heures supplémentaires,
lui donner acte de ce qu'elle procèdera à un rappel de salaire, en incluant la part variable de rémunération dans la base de calcul des heures supplémentaires à compter du 29 décembre 2008,
lui donner acte de ce qu'elle règlera pour les années 2007 et 2008 un solde d'indemnité de congés payés de 624,02 euros,
dire que la prise d'acte produira les effets d'une démission,
En conséquence,
débouter Mr F... de ses demandes relatives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
dire qu'il est redevable de l'indemnité pour non respect du préavis,
condamner Mr F... à ce titre au paiement de la somme de 1.563,76 euros,
rejeter comme étant infondées les demandes postérieures à la prise d'acte et relatives à la délivrance des documents sociaux, au droit à la formation, aux prélèvements complémentaire santé et au bulletin de paie de novembre 2010 sauf en ce qui concerne le nombre des jours de congés indemnisés,
En conséquence,
lui donner acte de ce qu'elle procèdera au règlement de 1 jour proratisé de congé supplémentaire omis sur le décompte de novembre 2010,
déclarer irrecevables les dernières pièces communiquées par Mr F..., qui ne font l'objet d'aucun commentaire,
condamner Mr F... aux entiers dépens de l'instance,
Le condamner à lui régler la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire,
le condamner à lui régler la somme de 6.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.».
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises.
MOTIFS
A titre liminaire, il est observé :
- que les conditions de forme et de délai de l'appel interjeté par Mr F... ne sont plus critiquées,
- que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de «constater», «donner acte», «dire et juger», qui ne constituent pas des prétentions susceptibles d'emporter des conséquences juridiques au sens de l'article 4 du code de procédure civile, mais consistant uniquement en la reprise des moyensdéveloppés dans le corps des conclusions,et qui ne doivent pas à ce titrefigurer dans le dispositif des écritures des parties,
- que suivant ordonnance de référé du 4 novembre 2010, le conseil de prud'hommes de Nice, en sa formation de référé, à condamné la SA ORANGE à payer à Mr F... les sommes de 242,33 euros à titre de provision sur le salaire du mois de juin 2010, 122,85 euros au titre des heures complémentaires du 14 juillet 2010, 30,80 euros au titre des tickets restaurant, la SA ORANGE s'étant acquittée du montant de ces condamnations,
- que postérieurement à la prise d'acte de rupture, les sommes de 163,80 euros et de 738,24 euros ont été versées au titre des heures complémentaires et des indemnités de congés payés au titre de 2009,
- que ces points ne sont pas contestés par Mr D... F...,
- qu'il dénonce de nombreux manquements de l'employeur expliquant sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail et sollicite sa requalification en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail
Sur les irrégularités relatives aux heures complémentaires et aux heures supplémentaires, à la part variable et au taux horaire
Mr F... fait valoir que la SA ORANGE lui a imposé des augmentations temporaires de son temps de travail sans lui verser la moindre majoration et fait grief au jugement d'avoir dit que les heures complémentaires avaient été effectuées à sa demande, alors que les majorations sont d'ordre public.
Il fait encore grief au jugement d'avoir rejeté la demande d'intégration du salaire variable dans le taux des heures complémentaires au motif erroné qu'elle n'était pas chiffrée, alors même que les sommes dues résultaient de l'expertise.
Il se prévaut de négociations menées en octobre 2010 qui ont prévu une régularisation avec effet rétroactif à compter du 29 décembre 2008.
La SA ORANGE fait valoir que Mr F... a effectué des heures complémentaires dans le but de bénéficier d'un salaire à temps plein pendant la période des vacances scolaires à sa demande, qu'elle procédera à un rappel de salaire en incluant la part variable dans la base du calcul des heures supplémentaires à compter du 29 décembre 2008, conformément à ses engagements.
Sur les majorations au titre des heures complémentaires et des heures supplémentaires et les majorations pour le travail le dimanche et les les jours fériés
L 3123-17 du code du travail en vigueur à l'époque du litige énonce : «Le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L 3122-2.
Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.».
En application de l'article L 3123-19 du code précité,«lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L 3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.».
L'article L 3121-22 dispose « Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.
Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %.».
L'article 7 du contrat de travail intitulé «Durée du travail» indique « Monsieur F... D... effectuera 52 heures de travail mensuel sur une base de 34 heures HAC (horaire accueil client ) sans JTL (jour temps libre) ».
L'article 9, consacré aux heures complémentaires, précise : « A la demande de FRANCE TELECOM, Monsieur D... F... est par ailleurs susceptible d'effectuer des heures complémentaires, à hauteur d'un tiers de la durée contractuelle prévue. Monsieur D... F... pourra refuser d'effectuer les heures complémentaires, si celles-cl sont demandées moins de trois jours précédent leur exécution. Ces heures sont rémunérées au taux normal et ne doivent pas conduire à porter la durée hebdomadaire effective de travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle du travail. Toutefois, chaque heure complémentaire effectuée au-delà du dixième de la durée contractuelle de travail sera majorée de 25 %.».
Suivant avenants au contrat de travail, Mr F... a bénéficié d'augmentations temporaires de son contrat de travail,
- le 13 juin 2007, du 25 juin au 22 juillet 2007, avec un passage à temps plein conventionnel sur une durée annuelle de 1498 heures,
- le 4 juillet 2007, du 3 au 16 septembre 2007, sur la base d'une durée de travail de 1448,40 heures,
- le 8 juillet 2008, du 28 juillet au 7 septembre 2008 sur la base d'une durée de travail de 26,5h par semaine, soit 1378 heures par an.
La loi n°2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi, dans sa version applicable du 17 juin 2013 au 10 août 2016, réglemente les conditions de réalisation des heures complémentaires à l'article L 3123-25 du code du travail, étant précisé que ladite loi n'a pas pour effet de valider des avenants conclus antérieurement à sa date d'entrée en vigueur, fut-ce en application d'un accord collectif qui l'autorisait.
Il est constant qu'avant l'entrée en vigueur de la loi précitée, les augmentations temporaires de la durée du travail constituaient des heures complémentaires, qu'elles soient imposées par l'employeur où qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif.
Il en résulte que quelles que soient leur qualification et leurs modalités d'exécution, les heures effectuées au-delà de la durée prévue au contrat de travail sont des heures complémentaires qui, quand elles ont été accomplies au-delà du dixième de la durée du contrat, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 %.
C'est donc à tort que les premiers juges ont dit que les heures effectuées à temps plein ou à 80 % pendant les périodes estivales ne sont pas des heures complémentaires bénéficiant d'une majoration au motif que le temps de travail effectif n'a pas dépassé les limites contractuellement fixées par les avenants précités.
En ce qui concerne le travail le dimanche et les jours fériés, l'expert a constaté que les heures effectuées au delà du temps de travail de base, apparaissaient non majorées et que les majorations n'étaient pas correctement appliquées pour de nombreuses heures supplémentaires.
Sur la part variable
Le contrat de travail énonce en son article 10 intitulé «rémunération» «Mr F... bénéficiera en sa qualité de vendeur en boutique du dispositif spécifique relatif à la part variable des vendeurs correspondant à son poste ...A ce titre, il lui sera remis périodiquement une lettre d'objectifs.».
Les éléments variables de la rémunération ayant donc un lien direct avec l'activité du salarié devront être intégrés dans la rémunération servant de base au calcul des majorations au titre des heures complémentaires et supplémentaires, point au demeurant non contesté par la SA ORANGE.
* * *
L'expert a chiffré les rappels de majoration qui en résulte, avec prise en compte de la part variable à la somme de 12 751 euros, outre celle de 1275 euros au titre des congés payés.
Sur le taux horaire
Mr F... fait valoir que ses bulletins de paye ne sont pas conformes aux dispositions en vigueur puisqu'ils mentionnent un horaire de 70,99 heures alors que le contrat de travail prévoit une durée de 52 heures, qu'il a été appliqué un taux horaire erroné de 8,783 euros sur un temps de travail fictif de 70,99 heures et que c'est à tort que la SA ORANGE retient une durée de travail par an, 169 heures pas mois au lieu du temps de travail effectif pour déterminer le taux horaire, confondant le contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur à partir d'une base de 169 heures et le taux des heures supplémentaires.
Il critique le jugement en ce qu'il a retenu le taux horaire de 8,783, alors que ce taux était de 11,90 [618,91 euros (salaire de base en 2006) : 52 heures].
Il revendique l'application d'un taux horaire de 12 euros, comme déterminé par l'expert.
La SA ORANGE indique, pour sa part, que les salariés embauchés avec une durée hebdomadaire réduite ne bénéficient pas de JTL mais d'une compensation monétaire égale à la valeur des JTL dont ils ne bénéficient pas, conformément à l'accord pour tous du 2 février 2000, paragraphe 2.3 de son annexe 2, relatif aux modalités du travail à temps partiel, qu'en application de l'accord précité, le taux horaire de Mr F... doit être calculé sur la base de sa rémunération brute annuelle, soit 17681 euros : 12 mois : 169 heures = 8,783 euros/heure, que pour tenir compte des JTL qui ne lui sont pas octroyés, Mr F... est payé sur la base de 70,99 heures.
Appliquant la formule de calcul prévue audit accord, elle détermine comme suit le taux horaire et le salaire de base :
(1.723,80 x 0,3529) / 1.448,40 h (durée annuelle de référence du régime de travail applicable à Mr F... pour un temps plein) = 42 %
42 % = pourcentage de rémunération de temps partiel de 35,29 % de 169 heures (au lieu de 35 %, si l'accord pour tous n'était pas appliqué).
34 heures hebdomadaires (durée hebdomadaire du régime de travail de Mr F...) x 0,3529 x 4,3333 (52/12) = 52 heures réalisées par mois,
169 heures mensuelles x 42 % = 70,99 heures payées,
(Mr F... est rémunéré sur une base de 42% de 169 heures soit 70.99 heures ).
Sa rémunération mensuelle brute est donc de 623,54 euros (8,78353057199211 euros par heure x 70,99 h).
En l'espèce, l'accord pour tous du 2 février 2000 précité énonce qu'un salarié à temps partiel bénéficie d'un salaire calculé sur la base d'un salaire à temps plein (référence 169 heures proportionnel au pourcentage du temps partiel), de sorte que le taux horaire s'établit à 8,783 euros de l'heure [17681 euros (rémunération brute annuelle) : 12 mois : 169 heures ], la base retenue de 70,99 heures apparaissant sur le bulletin de salaire permettant de prendre en compte, en termes de compensation financière, les journées de temps libre auxquelles le salarié n'a pas droit.
L'expert a par ailleurs constaté que le salaire de base versé à Mr F... est conforme à son contrat de travail, ce qu'au demeurant, il ne conteste pas, que prenant l'exemple du bulletin de salaire du mois de mai 2007, l'expert indique « il est rémunéré 70.99 heures X 8.783 euros soit 623.50 euros. Le contrat prévoit : 52 heures X 11.90 euros soit 618.91 euros (l'écart résiduel s'explique par l'augmentation de salaire) ».
L'expert a en outre relevé un taux horaire inférieur à 11.90 euros sur les mois de juin 2007, septembre 2007, août 2008, juillet 2009, correspondant à des périodes de travail à temps plein.
La cour observe toutefois que si le salaire a justement été calculé sur la base d'un taux horaire de 8,783 à raison d'un nombre d'heures fictivement calculé de 70.99 pour tenir compte des jours temps libre, le taux horaire servant de base au calcul des heures complémentaires et supplémentaires, ne saurait être inférieur au quotient résultant de la division du salaire brut mensuel par l'horaire mensuel, tel que découlant du contrat de travail, en l'espèce, un taux horaire de 11,90, arrondi à 12.
Sur le passage à temps plein et la violation des règles en matière de travail à temps partiel
En application de l'article L 3123-15 du code du travail, dans sa version alors applicable : « Lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L 3122-2 si elle est supérieure, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé.
L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli.».
Mr F... fait valoir que la SA ORANGE a opéré des dépassements réguliers du tiers de la durée du travail et du temps plein en particulier sur trois mois entre juillet et septembre 2008, que la SA ORANGE dissimulait ses agissements par le biais d'un lissage des heures complémentaires sur plusieurs mois violant ainsi les dispositions d'ordre public prévues en matière de travail à temps partiel.
Il demande la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et la requalification automatique de l'horaire contractuel à 125 heures, à compter du mois de septembre 2008, indiquant avoir réclamé verbalement à plusieurs reprises, un passage à temps plein, qui lui aurait été refusé.
Il sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 19 664 euros à titre de rappels de salaire, outre les congés payés y afférents et la somme de 3 275 euros à titre de rappels de participation et d'intéressement sur ces sommes.
Il demande en outre une somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice qu'il estime avoir subi pour s'être tenu à la disposition de l'employeur avec un horaire variant de 52 à 156 heures par mois.
L'expert a relevé que le temps de travail effectif avait été de 101 heures en juillet 2008, de 157,30 heures en août 2008 et de 115,30 heures en septembre 2008, et a déterminé une moyenne de 125 heures.
Ainsi que l'ont observé les premiers juges, aucun autre dépassement n'a été constaté, sauf du 25 juin au 22 juillet 2007 et du 3 au 16 septembre 2007, périodes durant lesquelles le salarié a été engagé à temps plein et du 28 juillet au 7 septembre 2008, période pendant laquelle il a travaillé à temps partiel à 80 %, son régime de travail étant déterminé sur la base d'une durée de 1448,40 heures par an, soit 120,70 heures par mois.
Les heures effectuées par le salarié en exécution des avenants n'ont pas eu pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail ou de celle fixée conventionnellement pendant douze semaines consécutives.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification à temps complet à compter de septembre 2008 et la demande de dommages et intérêts pour préjudice complémentaire.
Sur la modification unilatérale de la rémunération variable et sur l'impossibilité de vérifier ses modalités de calcul
Mr F... fait grief à la SA ORANGE d'avoir manipulé la part variable contractuelle ( PVV) pour modifier les salaires à verser, selon son bon vouloir et de façon discriminante, indiquant que dans le dispositif initial, il était prévu pour 40 forfaits internet un bonus de 50 %, l'objectif étant dépassé de 50 % , que dès 2008, le dispositif final était basé sur des critères non communiqués et impossibles à vérifier, que les objectifs n'étaient plus notifiés aux salariés, qu'en 2009, d'une rémunération à la vente, l'employeur passait à une rémunération au pourcentage, que toutes ces modifications étaient opérées sans l'information des salariés, que suivant avenant du 20 juillet 2010, l'employeur procédait même à une modification rétroactive des objectifs fixés en juin 2010, que pour ces raisons, il doit être condamné au montant de salaire variable le plus haut, outre à des dommages et intérêts à hauteur de 2000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail.
Il produit aux débats le rapport d'expertise réalisé à la demande du CHSCT en août 2011, ainsi que les observations des institutions représentatives du personnel, mettant en exergue des pratiques condamnables de la SA ORANGE, ayant pour effet de rompre l'égalité de traitement entre les salariés.
Aux termes de l'article 7 du contrat de travail, Mr F... bénéficie, «en sa qualité de vendeur en boutique, du dispositif spécifique relatif à la part variable des vendeurs correspondant à son poste et complété par les décisions d'applications portées à sa connaissance par son encadrement, et à ce titre, il lui sera remis périodiquement une lettre d'objectifs.»
Il est constant que la rémunération du salarié peut contenir une partie variable, dont le versement est conditionné par la réalisation d'objectifs, la fixation de ces objectifs relevant en principe du pouvoir de direction de l'employeur, qui peut donc les fixer unilatéralement mais également les modifier de façon similaire.
Le contrat prévoyant la remise périodique de lettre d'objectifs, l'accord du salarié n'est alors pas requis, quand bien même cette modification aurait une incidence sur sa rémunération, lorsque les objectifs fixés sont réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d'exercice.
En l'espèce, la SA ORANGE ne justifie pas des modalités de fixation du montant de la part variable due au salarié, ni de la notification des critères apparaissant au demeurant complexes ainsi que cela résulte du dossier, ni de l'existence d'éléments objectifs permettant de s'assurer du respect de l'égalité de traitement entre les salariés, en dépit des sommations de communiquer qui lui ont été adressées.
La cour relevant que l'expert a indiqué qu'aucun document permettant de vérifier les calculs du salaire variable versé ne lui a été remis.
Le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté ce moyen.
Il est constant que le montant de la part variable se détermine au regard du montant versé les années précédentes ou, à défaut de référence, au montant maximal prévu au titre de la rémunération variable. Le taux de 5,86 euros de l'heure travaillée correspondant à la moyenne de février à décembre 2007 peut raisonnablement être retenu.
La SA ORANGE sera en conséquence condamnée à payer à Mr F... la somme de 5 072,07 euros comme reconstitué par l'expert en son annexe 6, outre la somme de 507 euros au titre des congés payés. Il lui sera alloué une somme de 300 euros en réparation de son préjudice.
Sur la participation et l'intéressement
Mr F... réclame diverses sommes au titre de la participation et de l'intéressement, sur la base des conclusions de l'expert, lequel a simplement pris en compte les taux de 16,20 %, pour 2007, 12,90 % pour 2008, 15,85 %, pour 2009 et 14,98 % pour 2010, communiqués par le salarié.
Il explique pourtant que l'intéressement et la participation sont déterminés au niveau de l'entreprise puis répartis entre les salariés en fonction de leur poids dans la masse salariale et indique en outre ne pas contester le calcul de l'enveloppe globale, mais sa modulation au bénéfice du salarié.
L'employeur produit toutefois un nouvel accord d'intéressement signé le 29 juin 2009, prenant effet au 1er janvier 2009, pour une période de trois ans, qui énonce en son article 1, « l'intéressement versé au salarié n'a pas le caractère d'élément de rémunération. Il est lié au résultat de l'entreprise... Parce qu'il dépend du niveau de résultat pris en compte, l'intéressement est variable et peut être nul, Les signataires s'engagent à accepter le résultat tel qu'il ressort des calculs. En conséquence l'intéressement versé à chaque bénéficiaire ne constitue pas un avantage acquis ».
Les modalités de calcul revendiqués par Mr F..., en pourcentage du salaire, ne sauraient donc être retenus, de sorte que les demandes formulées de ce chef ne peuvent qu'être rejetées, le jugement étant confirmé en cette disposition.
Sur les irrégularités en matière salariale
Sur l'absence de versement du salaire variable sur novembre et décembre 2006
Mr F... soutient avoir été privé du dispositif de part variable vendeur, de la date de son embauche jusqu'au 31 décembre 2006, ce qui aurait entraîné un manque à gagner qu'il évalue à la somme de 600 euros en novembre 2006 et à 450 euros en décembre 2006, outre les congés payés correspondants.
La SA ORANGE réplique que les objectifs de vente étant fixés trimestriellement et n'étant évaluables que sur la période considérée, Monsieur F... a bénéficié du premier dispositif qui a suivi son entrée en fonction, en janvier 2007.
Conformément à ces modalités qui relèvent du pouvoir de direction de l'employeur, et qui ne sauraient apparaître abusives à ce stade de la relation contractuelle, Mr F... a perçu sa première prime variable en janvier 2007, versée sur le bulletin de salaire de juin 2007, ainsi que cela résulte du rapport d'expertise.
Le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce point.
Sur le non respect du principe «à travail égal, salaire égal»
Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail 'Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap» et en vertu de l'article L 3221-2 du code du travail « tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes».
Il en résulte que sont interdites les différences de traitement entre les salariés placés dans des situations identiques non fondées sur un élément objectif. La notion de « travail égal » devant s'apprécier de façon qualitative, par rapport au travail réellement accompli.
Il revient alors au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, et au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Mr F... fait valoir que la SA ORANGE a violé le principe en cause, invoquant le non versement de la prime dite "Ricau", des différences salariales, et le refus d'appliquer l'indemnité complémentaire.
Sur le non versement de la prime dite Ricau
Mr F... fait valoir que les salariés travaillant dans les départements des Yvelines (78) et du Val d'oise (95) bénéficient de ladite prime, à raison de 50 euros par jour, pour tout travail effectué les dimanches et jours fériés.
Il sollicite une somme de 600 euros à titre de rappels, 60 euros au titre des congés payés, et 92 euros à titre d'intéressement et de participation, se prévalant d'une décision de justice rendue par le conseil de prud'hommes d'EVRY.
La condamnation de la SA ORANGE dans une affaire qui l'a opposé à une salariée ayant travaillé dans une boutique située dans le département de l'Essone (91), ne permet pas d'établir que Mr F... se trouvait dans une situation identique, comme justement relevé par les premiers juges.
Sur les différences salariales
Mr F... explique qu'il a été embauché par la SA ORANGE après avoir travaillé en qualité d'intérimaire en 2005 et 2006, moyennant un salaire de 17.681euros en équivalent temps plein, que d'autres salariés aux mêmes date et poste, sans la moindre ancienneté étaient mieux rémunérés, comme Mr Y..., qui percevait une somme de 18 000 euros, soit une différence inexpliquée de 1,8 % , et dans sa propre boutique, Mme G... embauchée en août 2007, avait bénéficié de deux augmentations, alors même qu'elle n'avait aucune expérience, ni aucun diplôme supérieur, et percevait 631,93 euros, quand lui était rémunéré, avec son expérience, à hauteur de 627,74 euros.
Il sollicite à ce titre la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 1 323 euros à titre de rappel de salaire pour la différence salariale de 1,8 %, celle de 132 euros au titre des congés payés y afférents et celle de 218 euros au titre de la prime de participation et d'intéressement.
La cour relève que Mr Y... travaillait au sein d'une boutique située en région parisienne et qu'il n'est pas établi que Mme G... se trouvait dans une situation identique à celle du salarié, lequel procède par allégations, étant observé que ladite salariée était embauchée neuf mois plus tard en août 2007, la différence de salaire se chiffrant en octobre 2007 à 4,20 euros.
Sur le refus d'appliquer l'indemnité complémentaire
Mr F... soutient qu'une indemnité complémentaire a été attribuée sans aucune raison particulière avec pour seule condition un travail en Ile de France. Il estime que la situation des salariés dans le département des alpes maritimes, en termes de transport et de budget lié au coût de la vie, n'est pas plus enviable que celle des salariés d'Ile de France.
Il sollicite une somme de 1687 euros à titre de rappel d'indemnité complémentaire, celle de 168 euros au titre des congés payés y afférents et celle de 277 euros au titre de la prime de participation et d'intéressement.
Ainsi que l'indique le salarié lui-même, cette indemnité complémentaire à hauteur de 53,36 euros par mois découle de l'application d'une disposition contractuelle.
En l'espèce, l'employeur a souhaité tenir compte de certaines sujétions liées à l'emploi et plus particulièrement au lieu d'exercice.
En tout état de cause, il ne résulte aucune violation flagrante du principe «à travail égal, salaire égal»
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit n'y avoir aucun manquement de la part de l'employeur de ce chef.
Sur l'absence d'entretien d'évaluation annuel obligatoire
Mr F... expose qu'il n'a bénéficié que d'un unique entretien individuel le 14 février 2008 et réclame une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'accord imposant des entretiens annuels obligatoires, absence consécutive d'augmentations de salaire et perte d'une chance d'évolution dans l'entreprise.
Il se prévaut de l'accord d'entreprise du 13 février 2003 qui dispose en son article 3 que «chaque salarié doit bénéficier d'un entretien au minimum annuel visé des deux parties», disposition reprise aux accords salariaux de 2008 à 2010 qui prévoient que les augmentations de salaire s'appuient sur les critères examinés lors de l'entretien d'évaluation.
La SA ORANGE reconnaît que l'entretien individuel au titre de l'année 2009 n'a pas été réalisé, observe que pour 2010, Mr F... a été placé en arrêt maladie de janvier à juin et qu'il ne peut rapporter la preuve d'aucun préjudice.
Il est établi que Mr F... n'a pas bénéficié de l'entretien annuel au titre de 2009, ni au titre de 2010, dès lors qu'il revient à l'employeur de le proposer, quand bien même le salarié n'est pas en mesure de répondre à la convocation qui lui est adressée.
Mr F... a de fait subi un préjudice dès lors qu'il a perdu une chance d'obtenir une augmentation.
Il lui sera octroyé une somme de 200 euros de ce chef, compte tenu de son temps de présence en 2010.
Sur le non-respect des règles relatives aux congés et aux repos
Sur les congés et l'obligation de prendre des congés par anticipation
Mr F... expose que fin 2008, la SA ORANGE lui a imposé de prendre ses congés de manière fractionnée entre octobre 2008 et janvier 2009, sous peine de les perdre, que cependant , il restait un reliquat de 4,7 jours qui a été supprimé en janvier 2009, que l'employeur qui ne démontre pas avoir tout mis en 'uvre pour permettre la prise des congés dans leur intégralité devra être condamné, qu'en outre en application de l'accord collectif, les congés restent valables au moins jusqu'au 30 avril de l'année suivante.
Il sollicite une somme de 1900 euros à titre de dommages et intérêts, calculée sur la base d'une rémunération brute annuelle de 24135 euros après requalification à temps plein à compter de septembre 2008, et correspondant à l'impact financier de la suppression de ses congés payés.
Les premiers juges ont relevé que l'employeur justifiait avoir diffusé les règles de report des congés annuels en vigueur à France Telecom, alertant les salariés sur l'impossibilité de rachat de jours de congés qui leur était proposé en 2007 et sur le fait que les soldes de congés annuels au 31 décembre 2008 seraient limités automatiquement dans le système de gestion au report autorisé, c'est-à-dire deux semaines de congé maximum, puis au 31 mai 2009, les soldes de congé de l'année 2008 étant automatiquement mis à zéro au 31 mai 2009.
C'est donc justement, qu'ils ont retenu que Mr F... connaissait le nouveau dispositif et ne pouvait légitimement reprocher à son employeur la suppression des congés qu'il n'a pas pris en temps voulu, et l'ont en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts.
Sur le paiement des indemnités de congés payés
Mr F... fait grief à la SA ORANGE d'avoir calculé l'indemnité de congés payés sur la rémunération brute totale en 2007 et 2008, sans intégrer les heures complémentaires et supplémentaires effectuées et le montant de la part variable. Il réclame à ce titre la condamnation de l'employeur à payer les sommes de 781 euros pour 2007 et 2008 et de 490 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.
Il résulte des éléments du dossier qu'au 1er janvier 2010, Mr F... bénéficiait d'un solde de congés de 2,5 jours, selon le tableau récapitulatif des absences, et qu'il lui restait 6,5 jours de congés payés, que la SA ORANGE justifie lui avoir versé en octobre 2010, la somme de 738,24 euros au titre de l'indemnité de congés pour l'année N-1 et en novembre 2010, celle de 549,33 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés au titre de l'année N.
La SA ORANGE reconnaît devoir pour les années 2007 et 2008 un solde d'indemnité de congés payés de 477,41 + 146,61 = 624,02 euros.
Mr F... indique qu'il y a lieu de tenir compte du fait que le nombre de jours de congés accordés est supérieur à la durée légale de dix jours et de l'augmentation proportionnelle de la règle des 10 %, d'une part, et de l'indemnité de congés payés versée au titre d'une année dans l'assiette de calcul de l'indemnité à verser l'année suivante, d'autre part.
Les calculs effectués par le salarié, qui n'ont pas été validés par l'expert, ne sauraient être retenus.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a considéré l'offre de paiement de la SA ORANGE, comme étant satisfactoire.
Mr F... qui ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'il a subi sera débouté de sa demande.
Sur le non respect des règles relatives aux contreparties obligatoires en repos
Mr F... fait grief à l'employeur de ne pas avoir porté à sa connaissance les règles relatives aux contreparties obligatoires en repos et d'avoir supprimé 65 heures de repos compensateur, soit, 9,25 heures pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 41 heures hebdomadaires en juillet 2008, 9,25 heures au titre de celles effectuées en août 2008, 30 heures au titre des trois dimanches travaillés en novembre et décembre 2008 et 16 heures au titre de 2 dimanches travaillés en décembre 2007.
Il sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 2300 euros en réparation du préjudice subi.
L'article D 3171-11 du code du travail dispose «A défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture».
En l'espèce, l'employeur justifie avoir procédé à cette information à compter de janvier 2010, information qui était antérieurement disponible via l'espace intranet du groupe permettant aux salariés de prendre leurs congés payés et RTT.
C'est à juste titre que les premiers juges ont retenu que Mr F... ne pouvait sérieusement prétendre avoir été privé de l'information sur ses repos compensateurs, et ont rejeté sa demande.
Sur le maintien du salaire pour maladie et accident
Mr F... reproche à la SA ORANGE de lui avoir versé son salaire de base, sans y inclure la part variable vendeur, du 3 au 19 octobre 2009 et du 10 janvier au 20 juin 2010, périodes correspondant à la suspension de son contrat de travail pour cause de maladie.
Il prétend que la SA ORANGE allègue de façon mensongère une régularisation sur le bulletin de salaire du mois de juin, alors que celle-ci est le résultat d'une augmentation de salaire, hors variable, de 1,76% avec effet rétroactif au 1er janvier découlant de l'accord salarial de 2010.
Il résulte de l'article 4-3-1 de la convention collective qu'en cas de maladie ou d'accident de trajet, après six mois d'ancienneté à la date du premier jour d'arrêt médicalement constaté, le salarié bénéficie d'un maintien de salaire intégral pendant 45 jours puis 75% durant 60 jours. Il est également prévu qu'il doit recevoir la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait continué de travailler.
Mr F... démontre que les corrections apportées par l'employeur correspondent à un pourcentage de 1,76 appliqué rétroactivement au 1er janvier 2010.
L'expert a, pour sa part, indiqué : «sur le bulletin de juin 2010, des régularisations ont été effectuées sur les IJSS (indemnités journalières) et indemnités d'accident de trajet, outre des régularisations sur le salaire de base et heures complémentaires (augmentation rétroactive). En revanche, nous ne pouvons, en l'état, en vérifier les calculs, aucun détail n'ayant été communiqué par la SA ORANGE).».
Il sera alloué à Mr F... les sommes demandées de 2196 euros à titre de rappel de salaire et 219 euros au titre des congés payés outre une somme de 250 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, dès lors que l'employeur reconnaissait son erreur et n'a pourtant pas procédé aux rectifications nécessaires en temps utile.
Il sera débouté de sa demande au titre du rappel de participation et d'intéressement sur les sommes en cause, dès lors qu'il n'est pas établi qu'il lui était dû une somme de ce chef.
Sur la demande de requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse
Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.
En un tel cas, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission.
Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.
En l'espèce, les manquements constatés et analysés ci-avant présentent un caractère de gravité suffisant pour justifier la rupture immédiate du contrat de travail et empêcher toute poursuite de la relation de travail.
La prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produira dès lors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mr F... est par conséquent fondé à réclamer le paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis, et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il conviendra de fixer le salaire de référence à la somme de 1036,70 euros. [731,98 euros ( salaire fixe) + 304,72 (52H X 5,86) (part variable réévaluée)].
La SA ORANGE sera condamnée à payer à Mr F... les sommes de 2073,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1642,13 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement équivalent à 12% du salaire annuel brut.
En application de l'article L.1235-3 du code du travail, Mr E... F... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement. Il lui sera alloué la somme de 10 000 euros de ce chef.
Sur les faits postérieurs à la prise d'acte
Sur la remise des documents sociaux et du solde de tout compte
Mr F... demande la condamnation de la SA ORANGE au paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts.
- 3000 euros au titre du retard dans la transmission du certificat de travail et du solde de tout compte, faisant valoir qu'il a été contraint de saisir le juge des référés et le juge de l'exécution pour obtenir la communication des documents en cause, soit plus de quatre ans après, que le solde de tout compte ne lui a toujours pas été versé.
La cour observe que Mr F... a obtenu, en 2012, la condamnation de la SA ORANGE par le juge de l'exécution au paiement d'une somme de 10 000 euros à titre d'astreinte, que la SA ORANGE n'affirme pas, ni ne justifie avoir versé le solde de tout compte. Le préjudice résiduel sera réparé par l'allocation d'une somme de 500 euros.
- 1500 euros au titre de la perte de chance d'utiliser son droit individuel à la formation,
En application des dispositions de l'article L 6323-17 du code du travail, le salarié licencié pour un motif autre que la faute lourde peut demander, avant la fin du préavis, à ce que les droits acquis et non utilisés soient mobilisés pour financer une action de bilan de compétences, de validation des acquis ou de formation. De même, en cas de démission, le reliquat des droits peut être utilisé à cette fin à condition que l'action soit engagée avant la fin du préavis.
Toutefois, en cas de prise d'acte, le salarié ne doit pas effectuer de préavis et ne peut donc pas, par définition, formuler une telle demande.
En l'espèce, Mr F... a été placé dans l'impossibilité d'exercer son droit individuel à la formation du fait de l'employeur. Il convient dès lors de lui octroyer la somme de 500 euros au titre du préjudice lié à la perte de la chance de faire liquider ses droits acquis.
- 373 euros à titre de rappel sur indemnité compensatrice de congés payés, faisant valoir que le paiement de son solde de congés payés est incorrect, puisqu'il bénéficiait de 9,62 jours de congés payés (2 jours au titre de 2009, 6,12 jours sur la période du 1er janvier au 10 août 2010 (10 jours de l'année en cours rapportés à 7,34 mois) et 1,5 jours supplémentaires accordés par l'entreprise par décision n°62 du 16 avril 2010), au lieu de 6,5 jours, soit un différentiel de 3,12 jours travaillés correspondant à 373 euros au titre des congés payés.
Il est établi que le solde de congés au titre de 2009 et 2010 a été réglé en octobre et novembre 2010.
L'accord précité du 16 avril 2010 prévoit cependant que pour les salariés à temps partiel inférieur ou égal à 50%, le droit est de 1 ASA (autorisation spéciale d'absence).
Mr F... ne peut donc prétendre qu'a un seul jour supplémentaire pour l'année 2010, ce que reconnaît la SA ORANGE sans toutefois procéder au calcul de la somme due au salarié. Il sera alloué à Mr F... la somme de 119,58 euros au titre du solde de congés payés pour cette année, le jugement étant infirmé quant au montant de la condamnation.
- 5,63 euros correspondant à un trop perçu au titre de la complémentaire santé, expliquant que des prélèvements ont été opérés à hauteur de 16,34 euros sur les mois d'août, septembre et octobre 2010.
Il est dû à Mr F... la somme de 5,10 euros déterminée comme suit :
16,34 X 20/31 = 10,54 + 16,34 + 16,34 = 43,22 ' 38,12 = 5,10 euros.
La SA ORANGE sera condamnée au paiement de ladite somme et le jugement infirmé de ce chef.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé
Mr F... fait valoir que l'infraction de travail dissimulé est caractérisée, dès lors que la SA ORANGE, connaissant la limite d'ordre public du tiers du temps de travail du salarié à temps partiel, déclarait de nombreuses heures complémentaires accomplies comme relevant d'un autre mois, ce qui explique ainsi le basculement volontaire de 3 heures complémentaires pourtant bien effectuées au mois de septembre 2007 sur le mois d'octobre 2007, que ces heures complémentaires n'étaient même pas déclarées sur les bulletins de paie comme provenant d'une semaine en particulier, lesdites heures étant regroupées sur le mois, de sorte que le salarié à temps partiel pouvait effectuer 48 heures sur une seule semaine, heures qui étaient déclarées non pas sur la semaine, mais sur le mois, pour écarter toute traçabilité,
que la SA ORANGE s'abstenait aussi de mentionner l'horaire de base réel, mentionnant un horaire très inférieur sur ses bulletins de paie, aux fins de se soustraire au paiement des cotisations sociales applicables aux majorations,
que la SA ORANGE déclarait parfois les heures complémentaires/supplémentaires sur un bulletin de paie en ne mentionnant que l'année sur lesquelles elles étaient réalisées, sans préciser à quel mois ou quelle semaine elles se rattachent, et ne fournissait aucun suivi des repos compensateurs avant l'année 2010,
Il réclame une somme de 14 540 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, correspondant à six fois le salaire de référence.
L'intention que la SA ORANGE avait de sciemment dissimuler les heures complémentaires et supplémentaires accomplies par Monsieur D... F... n'est pas établie en l'espèce.
Au demeurant, ce dernier ne conteste pas que ces heures aient été payées, faisant grief à l'employeur d'avoir considéré que les heures complémentaires étaient des heures fixes, et en conséquence de ne pas avoir appliquer les majorations correspondantes sur lesdites heures et éventuellement sur les heures supplémentaires.
La cour observe à toutes fins que si l'employeur a procédé de la sorte, c'est à la faveur d'avenants portant passage à temps complet pendant la période estivale et signés par le salarié.
La cour relève encore que nonobstant le taux horaire inférieur apparaissant sur le bulletin de paie, le salaire de base restait le même.
Mr F... se prévaut encore d'un lissage opéré par la SA ORANGE, qui n'entraîne toutefois pas une dissimulation des heures accomplies, quand bien même la méthode apparaîtrait critiquable.
L'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler le nombre d'heures de travail accompli et de ne pas régler les majorations sur les heures complémentaires/supplémentaires et les cotisations sociales assises sur les salaires n'est pas caractérisée au vu de ces développements.
Mr F... sera en conséquence débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
Sur les intérêts :
Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation.
Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 devenu 1343-2, du code civil.
Sur les autres demandes :
La cour ordonnera à la SA ORANGE de remettre à Mr F... les documents de fin de contrat rectifiés: l'attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail conformes à la présente décision.
Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Sur les dépens et les frais non-répétibles :
La SA ORANGE qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens, qui incluront les frais d'expertise et il y a lieu de la condamner à payer à Mr F... une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1500 euros.
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,
Infirme partiellement le jugement,
Statuant à nouveau,
Condamne la SA ORANGE à payer à Mr D... F... les sommes de :
* au titre des rappels de majoration sur heures complémentaires et supplémentaires, avec prise en compte de la part variable,
- 12 751 euros à titre de rappel de salaires,
- 1275 euros au titre des congés payés y afférents,
* au titre de l'absence de notification des objectifs permettant de déterminer la part variable et de l'impossibilité d'en vérifier les modalités de calcul,
- 5 072,07 euros correspondant au rappel au titre de la part variable,
- 507 euros au titre des congés payés y afférents,
- 300 euros à titre de dommages et intérêts,
* au titre du défaut d'entretien d'évaluation annuel obligatoire,
- 200 euros à titre de dommages et intérêts,
* au titre du maintien du salaire pour maladie et accident,
- 2196 euros à titre de rappel de salaire,
- 219 euros au titre des congés payés,
- 250 euros à titre de dommages et intérêts,
Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Fixe le salaire de référence à la somme de 1036,70 euros,
Condamne la SA ORANGE à payer à Mr E... F... les sommes suivantes :
- 2073,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 1642,13 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement équivalent à 12% du salaire annuel brut,
- 10 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit n'y avoir lieu au paiement par Mr F... de la somme de 1.563,76 euros à titre d'indemnité pour non respect du préavis,
Condamne la SA ORANGE à payer à Mr D... F..., s'agissant des demandes postérieures à la prise d'acte, les sommes de :
- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de remise du certificat de travail,
- 500 euros au titre du droit à l'information,
- 119,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés au titre de l'année 2010,
- 5,10 euros correspondant au trop perçu sur les prélèvements opérés au titre de la complémentaire santé,
Confirme le jugement déféré pour le surplus ;
Y ajoutant,
Ordonne à la SA ORANGE de remettre à Mr F... le certificat de travail et l'attestation pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte,
Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation,
Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 devenu 1343-2, du code civil,
Déboute Mr F... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
Condamne la SA ORANGE à payer à Mr F... une somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute la SA ORANGE de sa demande d'indemnité de procédure,
Condamne la SA ORANGE aux dépens de première instance et d'appel, incluant les frais d'expertise.
Déboute les parties du surplus de leurs prétentions.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
