| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-2, 24 janvier 2019, 18/05676

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 24 JANVIER 2019

N° 2019/51

Rôle N° RG 18/05676 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BCGTZ

[Y] [F]

C/

[O] [P]

SELURL [N] [K]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me Laure BAUDUCCO de la SELARL BRL - BAUDUCCO - ROTA - LHOTELLIER, avocat au barreau de TOULON

Me James TURNER, avocat au barreau de TOULON

Me Julien SIMONDI, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 22 Février 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2017L00746.

APPELANT

ET INTIME SUR APPEL INCIDENT

Monsieur [Y] [F]

né le [Date naissance 3] 1970 à [Localité 10] ([Localité 10]), de nationalité Française,

demeurant [Adresse 2]

représenté par Me Laure BAUDUCCO de la SELARL BRL - BAUDUCCO - ROTA - LHOTELLIER, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Anthony DUNAN, avocat au barreau de TOULON, plaidant

INTIMES SUR APPEL ET APPEL INCIDENT

Monsieur [O] [P]

né le [Date naissance 1] 1974 à [Localité 9] (38),

demeurant [Adresse 4] (FRANCE)

représenté par Me James TURNER, avocat au barreau de TOULON, plaidant

INTIMEE SUR APPEL

ET APPELANTE INCIDEMMENT

SELURL CHRISTINE RIOUX

ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARLU TECHNIFORM

désignée à ces fonctions par Jugement du tribunal de Commerce de TOULON en date du 15 octobre 2015,

demeurant 9 boulevard de strasbourg - 83000 TOULON

représentée par Me Julien SIMONDI, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 28 Novembre 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Bernard MESSIAS, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2019.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2019,

Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SARLU TECHNIFORM a été immatriculée le 23 mai 2013 au registre du commerce et des sociétés de TOULON et avait pour objet une activité dans la formation, la gestion commerciale, l'ingénierie dans le domaine du commerce et de la technique appliquée à l'industrie chimique et toutes activités s'y rapportant ;

[Y] [F] a exercé la gérance de cette entreprise du 2 juillet 2013 au 21 mai 2015, à la suite de celle exercée par sa compagne, [B] [H]. Il a lui-même été remplacé à ses fonction à compter du 21 mai 2015 par [O] [P] ;

Le 17 mars 2015, la SAS SCHENKLER a fait citer la SARLU TECHNIFORM devant le tribunal de commerce de TOULON afin de voir prononcer à son encontre une ouverture de procédure de redressement judiciaire ;

Par jugement du 16 juin 2015, le tribunal de commerce de TOULON a fait droit à cette demande, a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 15 juin 2015 et a désigné la SELURL RIOUX en qualité de mandataire judiciaire ;

Par jugement en date du 15 octobre 2015, le tribunal de commerce de TOULON a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, la SELURL RIOUX devenant mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM ;

Par nouveau jugement du 2 juin 2016, le tribunal de commerce de TOULON a reporté la date de cessation des paiements de la SARLU TECHNIFORM au 1er janvier 2015 ;

Le passif déclaré de manière certaine a été fixé à la somme de 1 754 412,57 € et le passif vérifié et admis au jour du jugement déféré, objet du présent appel, se monte à 1 179 912,57 €, seule reste à vérifier une créance de la DGFiP à hauteur de 574 000 € ;

La SELURL RIOUX a pu réaliser des actifs pour un montant de 21 430,56 €, laissant ainsi apparaître une insuffisance d'actif de 1 732 982 € ;

Suivant exploits d'huissiers des 4 et 30 mars 2017, la SELURL RIOUX a fait citer [O] [P] et [Y] [F] devant le tribunal de commerce de TOULON aux fins de les voir condamner, in solidum, à supporter l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM à hauteur de 1 732 982 € et prononcer une interdiction de gérer pour une durée de quinze ans ;

Par jugement en date du 22 février 2018, le tribunal de commerce de TOULON a :

-dit que [Y] [F] a commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif ;

-déclare [Y] [F] responsable de l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM à concurrence de la somme de 400 000 € sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce ;

-prononcé à l'encontre de [Y] [F] une mesure de faillite personnelle pour quinze ans ;

-condamné [Y] [F] à une somme de 1 500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

-rejeté la demande de sanction de la SELURL RIOUX à l'encontre de [O] [P] ; -ordonné l'exécution provisoire de la décision ;

-dit les dépens employés en frais privilégiés de la procédure collective ;

Pour statuer ainsi, le tribunal de commerce de TOULON a considéré que [O] [P] devait être mis hors de cause compte tenu de la brièveté de l'exercice de sa gérance qui n'a donc pas pu avoir d'incidence sur la constitution du passif de la société et par le fait que [Y] [F] a continué à diriger la société, lui-même n'ayant qu'un rôle administratif ;

Il retient l'existence d'une faute de gestion consistant en une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements dès lors que la procédure collective a été ouverte le 16 juin 2015 et que la date de cessation des paiements a été reportée au 1er janvier 2015, soit six mois avant l'ouverture de la procédure collective de sorte que le délai de 45 jours pour la déclaration de cessation des paiements n'a pas été respectée ;

Les premiers juges relèvent que l'ensemble des sociétés du groupe TECHNIFORM sont en liquidation judiciaire, ce qui a eu pour effet d'augmenter le passif généré par les fautes de gestion commises par [Y] [F] ;

Ils notent que [Y] [F] ayant fait l'objet d'une sanction personnelle prononcée par le tribunal de commerce de MARSEILLE, l'a contourné en plaçant sa compagne à la tête de la SARLU TECHNIFORM. Puis quand sa sanction s'est terminée, il a repris officiellement la gérance de l'entreprise. Ce comportement justifie, selon le tribunal, que l'intéressé soit écarté du monde des affaires ;

Le 29 mars 2018, [Y] [F] a interjeté appel de cette décision auprès du greffe de la Cour ;

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 27 novembre 2018, considérées comme intégralement reprises et auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample informé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, [R] [F] demande à la Cour de :

-accueillir l'appelant en ses écritures et le dire bien fondé en ses prétentions ;

-rejeter toutes fins, moyens et conclusions contraires ;

-déclarer la SELURL RIOUX irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l'en débouter ;

Statuant à nouveau,

- (s'agissant de la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements) dire et juger que [Y] [F] n'était pas dirigeant de la SARLU TECHNIFORM pendant la période des fautes reprochées ;

-dire et juger que les faits reprochés à [Y] [F] ne sont qu'une simple négligence faisant obstacle à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à mettre en 'uvre la responsabilité de [Y] [F] pour l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM ;

-(s'agissant de l'absence de comptabilité au titre de l'exercice 2015) dire et juger que [Y] [F] n'était pas dirigeant de la SARLU TECHNIFORM pendant la période des fautes reprochées ;

-dire et juger que la comptabilité de la SARLU TECHNIFORM a été tenue pendant l'exercice 2015 ;

-dire et juger que les faits reprochés à [Y] [F] ne sont qu'une simple négligence faisant obstacle à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à mettre en 'uvre la responsabilité de [Y] [F] pour l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM ;

- (s'agissant de l'abus de bien social) dire et juger que [Y] [F] n'était pas dirigeant de la SARLU TECHNIFORM pendant la période des fautes reprochées ;

-dire et juger que la dépense en contrepartie de la facture litigieuse du 5 janvier 2015 n'a rien de personnelle à [Y] [F], qu'elle n'est ni somptuaire, ni disproportionné et qu'il ne s'agissait que du traditionnel cadeau de fin d'année adressé à chacun des partenaires de la SARLU TECHNIFORM ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à mettre en 'uvre la responsabilité de [Y] [F] pour l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM ;

- (s'agissant du défaut de paiement des dettes du Trésor et de l'URSSAF) dire et juger que [Y] [F] n'était pas dirigeant de la SARLU TECHNIFORM pendant la période des fautes reprochées ;

-dire et juger que les faits reprochés à [Y] [F] ne sont qu'une simple négligence faisant obstacle à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à mettre en 'uvre la responsabilité de [Y] [F] pour l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM 

A titre subsidiaire,

- « dire et juger que ni de l'assignation, ni du jugement, une quelconque démonstration du lien de causalité entre les griefs reprochés à [Y] [F] et l'insuffisance d'actif » ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à mettre en 'uvre la responsabilité de [Y] [F] pour l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM ;

A titre infiniment subsidiaire,

-condamner [O] [P] à supporter l'insuffisance d'actif ;

S'agissant de la condamnation à une mesure de faillite personnelle,

-A titre principal, dire et juger que le jugement litigieux est nul en ce qu'il ne motive pas sa décision de sanction en faillite personnelle ;

-A titre subsidiaire, dire et juger qu'au moins un des quatre griefs n'est pas légalement justifié ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à mettre en 'uvre la responsabilité de [Y] [F] pour l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM ;

S'agissant de la condamnation à une mesure d'interdiction de gérer ;

*sur le grief tiré de la déclaration tardive de la cessation des paiements,

-dire et juger que la mesure d'interdiction de gérer ne saurait être fondée sur le grief de la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements sans caractériser l'intention ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à solliciter la mesure d'interdiction de gérer de [Y] [F] ;

*sur le grief tiré de l'absence de comptabilité au titre de l'exercice 2015,

- dire et juger que le Cabinet d'expertise comptable KPMG a été mandaté en début de l'exercice 2015 pour tenir la comptabilité de la SARLU TECHNIFORM ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à solliciter la mesure d'interdiction de gérer de [Y] [F] ;

*sur le grief tiré de l'abus de bien social,

-dire et juger que le grief tiré de l'abus de bien social n'est pas justifié ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à solliciter la mesure d'interdiction de gérer de [Y] [F] ;

*sur le grief tiré du défaut de paiement des dettes du trésor et de l'URSSAF,

-dire et juger que la faillite personnelle ne saurait être fondée sur le grief de défaut de paiement des dettes du Trésor et de l'URSSAF ;

-dire et juger que la SELURL CHRISTINE RIOUX n'est pas fondée à solliciter la mesure d'interdiction de gérer de [Y] [F] ;

A titre subsidiaire,

-ramener l'éventuelle condamnation en interdiction de gérer à de plus juste proportion ;

-condamner la SELURL CHRISTINE RIOUX à payer à [Y] [F] la somme de 4 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

-dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes par lui retenues en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 septembre 1996 n°96.1080 (tarif des huissiers) devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamner la SELURL RIOUX aux entiers dépens distraits au profit de Me Laure BADUCCO, sur son affirmation de droit ;

-dire que, conformément à l'article 699 du code de procédure civile, Me Laure BADUCCO pourra recouvrer directement ceux dont elle a fait l'avance sans en avoir reçu provision ;

A l'appui de ses écritures, [Y] [F] soutient pour l'ensemble des fautes de gestion qui lui sont reprochés qu'il n'était pas gérant au moment des faits et que la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements n'est pas une faute de gestion susceptible d'engager sa responsabilité et qu'au pire, il s'agirait d'une simple négligence ;

Il fait valoir les mêmes moyens s'agissant de l'absence de comptabilité de l'exercice 2015, le cabinet d'expertise comptable KPMG ayant été désigné début 2015 pour remplacer le précédent qui s'était montré défaillant ainsi que pour les fautes de gestion caractérisant un abus de bien social et un défaut de paiement des dettes du Trésor et de l'URSSAF ;

Il expose en outre que l'existence d'un lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif n'est pas rapportée par le jugement querellé et qu'il y a lieu, le cas échéant de condamner [O] [P] qui a été le gérant de la société ;

[Y] [F] relève la nullité du jugement entrepris qu'il tire de l'existence d'une contradiction entre les motifs et le dispositif laquelle équivaut à une absence de motif dans la mesure où le jugement sollicite dans sa motivation une interdiction de gérer d'une durée de 15 ans et que dans son dispositif, il prononce une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans ;

A titre subsidiaire, il se prévaut du principe de proportionnalité pour écarter le prononcé d'une mesure de faillite personnelle et du fait qu'elle ne peut être prononcée dès lors que l'un des quatre griefs n'est pas légalement justifié ;

A propos de la mesure d'interdiction de gérer, il note que la déclaration tardive de la cessation de paiements ne caractérise pas une faute susceptible d'être sanctionnée par une telle mesure, tout comme l'absence de comptabilité de l'exercice 2015 ;

L'appelant rappelle que le grief d'abus de bien social n'est pas démontré et que le défaut de paiement des dettes du Trésor et de l'URSSAF ne caractérise pas une faute susceptible d'une mesure d'interdiction de gérer ;

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 27 novembre 2018, considérées comme intégralement reprises et auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample informé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la SELURL CHRISTINE RIOUX sollicite la Cour de :

-recevoir la SELURL CHRISTINE RIOUX en ses prétentions, et la déclarer bien fondée et recevable en son appel incident ;

A titre principal ;

-dire et juger que les conclusions de [Y] [F] sont irrecevables en application de l'article 905-2 du code de procédure civile ;

-dire et juger que les pièces numérotées 5 à 30 sont écartées des débats pour violation du principe du contradictoire ;

Par l'effet dévolutif de l'appel,

-confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de ce qu'il a condamné [Y] [F] à payer la somme de 400 000 € sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce, a prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de quinze ans, a rejeté la demande de la SELURL CHRISTINE RIOUX de sanction à l'encontre de [O] [P] et a dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire ;

-recevoir l'intimée en son appel incident ;

-réformer ledit jugement seulement en y ajoutant :

*dire et juger que [Y] [F] et [O] [P] ont été les dirigeants de la SARLU TECHNIFORM ;

*dire et juger que les susnommés ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM actuellement chiffrée à hauteur de 1 732 982 € ;

*entendre en conséquence [Y] [F] et [O] [P] condamnés in solidum à supporter ladite insuffisance d'actif à hauteur de 1 732 982 € ou telle autre somme qu'il plaira au tribunal de fixer, et à payer le montant des condamnations à la SELURL CHRISTINE RIOUX, ès-qualités ;

*par conséquent, prononcer une interdiction de gérer d'une durée de quinze ans à l'encontre de [Y] [F] et [O] [P] en leur qualité de dirigeant de droit de la SARLU TECHNIFORM ;

*condamner [Y] [F] aux entiers dépens de la première instance ;

-en tout état de cause,

*rejeter toutes fins, moyens et conclusions contraires ;

*condamner in solidum [Y] [F] et [O] [P] au paiement d'une somme de 5 000 € en vertu de l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;

*condamner in solidum [Y] [F] et [O] [P] en tous les dépens de l'appel dont distraction au profit de Me Julien SIMONDI sur son affirmation de droit ;

-dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes par lui retenues en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 septembre 1996 n°96.1080 (tarif des huissiers) devra être supporté par [Y] [F] et [O] [P] en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Au soutien de ses demandes, la SELURL CHRISTINE RIOUX rappelle que la nullité évoquée par [Y] [F] devait être invoquée avant toute défense au fond, ce moyen est irrecevable et, en tout état de cause, la Cour demeure saisie de l'entier litige en raison de l'effet dévolutif de l'appel et pourra régulariser cette irrégularité par substitution de motifs ;

L'intimée fait valoir que des pièces produites par [O] [P] en première instance, il ressort que [Y] [F] a dirigé sans discontinuité la SARLU TECHNIFORM et ce, comme dirigeant de fait ou de droit ;

Elle expose que [Y] [F] a été dirigeant de fait du 30 mars 2013 au 18 novembre 2014 comme le démontrent des mails versés aux débats et notamment le fait que le 6 février 2014, il a signé pour le compte de la SARLU TECHNIFORM une cession de créances au profit de la société allemande KOMMERLIN CHEMISCHE FABRIK Gmbh, mais qu'il l'a encore été après que [O] [P] ait été désigné comme gérant à sa suite ;

En ce qui concerne les fautes de gestion, la SELURL CHRISTINE RIOUX rappelle que le tribunal de commerce de TOULON a reporté la date de cessation des paiements au 1er janvier 2015, date à laquelle [Y] [F] était gérant puisqu'il a cessé ses fonctions de gérant de droit le 21 mai 2015 et qu'il aurait dû, dans le délai de 45 jours, soit mi-février 2015, effectuer la déclaration de cessation des paiements. Elle retient la même démonstration pour ce qui concerne [O] [P] et explique que cette faute a contribué à aggraver l'insuffisance d'actif puisque, au 1er janvier 2015, l'insuffisance d'actif était de 422 041 € et qu'à ce jour, elle atteint 1 732 982 €. En outre, conscient des difficultés économiques de la société, [Y] [F] ne peut se prévaloir d'une simple négligence, ce n'est d'ailleurs pas lui mais un créancier qui a sollicité l'ouverture d'une procédure collective ;

S'agissant de l'abus de biens sociaux, l'intimée la caractérise par la commande de 1008 bouteilles de champagne le 5 janvier 2015 financée par la trésorerie de la SARLU TECHNIFORM et destinée en fait à [Y] [F] lui-même qui ne démontre pas que les bouteilles étaient des présents de fin d'année destinés aux partenaires ;

En ce qui concerne le défaut de paiement des dettes envers le Trésor et l'URSSAF, la SELURL CHRISTINE RIOUX constate qu'elles représentent à elles-seules 42% du passif et constituent des créances privilégiées et qu'il a permis de favoriser une trésorerie artificielle grâce à laquelle l'activité déficitaire de l'entreprise a pu perdurer;

Sur le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif, elle se réfère au texte même de l'article L.651-2 du code de commerce et à la jurisprudence établie en la matière ;

A titre incident, la SELURL CHRISTINE RIOUX observe que [Y] [F] et [O] [P] n'ont pas tenu la comptabilité de la SARLU TECHNIFORM l'année de la liquidation judiciaire comme le requiert l'article 123-12 du code de commerce. En se soustrayant à cette obligation, et en faisant un parallèle entre la comptabilité de l'exercice 2014 et l'insuffisance d'actif à ce jour, la comptabilité de la SARLU TECHNIFORM ne donnait pas une image fidèle de la situation économique ;

S'agissant de la responsabilité de [O] [P], elle soutient que même s'il a été dirigeant de droit de la SARLU TECHNIFORM qu'un mois, il a agi ainsi afin de couvrir [Y] [F] et, à ce titre, comme gérant de droit, il ne peut s'exonérer des agissements du gérant de fait ;

Enfin l'intimée considère que le détournement de la trésorerie à des fins personnelles, le défaut de règlement des dettes envers le Trésor et l'URSSAF, l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours et l'absence de tenue de comptabilité en 2015 ont contribué à aggraver le passif et donc, l'insuffisance d'actif , ce qui justifie la condamnation solidaire de [Y] [F] et de [O] [P] à contribuer au paiement de l'insuffisance d'actif pour sa totalité et au prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 15 ans ;

Par conclusions notifiées par RPVA le 22 juin 2018, considérées comme intégralement reprises et auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample informé en application de l'article 455 du code de procédure civile, [O] [P] sollicite la Cour de :

-dire et juger que [O] [P] n'a commis aucune faute de gestion ;

-dire et juger que [O] [P] n'a commis aucune faute de gestion ayant pu contribuer à l'insuffisance d'actif ;

-dire et juger que ni une interdiction de gérer, ni une faillite personnelle ne pouvait être prononcée à son encontre ;

-en conséquence, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions en ce qui concerne [O] [P] ;

-débouter [Y] [F] des fins de ses demandes visant [O] [P] ;

-débouter la SELURL CHRISTINE RIOUX des fins de son appel incident visant [O] [P]

-condamner [Y] [F] à payer à [O] [P] la somme de 3 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Me James TURNER, avocat sur son affirmation de droit par application de l'article 699 du code de procédure civile ;

[O] [P] fait valoir dans ses écritures que [Y] [F] a été gérant de droit trois mois mais gérant de fait en dehors de ce trimestre puisque c'est lui qui lui donnait ses ordres et se comportait comme le maître réel de l'affaire définissant la politique commerciale, l'organigramme de la société, la gestion des ressources humaines et donnant des directives aux préposés de la société ;

En ce qui concerne la condamnation solidaire réclamée par [Y] [F] ; il déclare une telle demande irrecevable puisque, malgré une sommation de communiquer et une itérative sommation de communiquer, [Y] [F] n'a pas transmis les pièces A, C, D, E et F ;

Par ailleurs, il relève que ce dernier ne figure pas parmi les personnes habilitées, aux termes de l'article L.651-3 du code de commerce, à demander au juge le prononcé d'une sanction ;

En outre, il souligne que les fautes de gestion qui lui sont imputées aient contribué à l'insuffisance d'actif, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il n'a exercé ses fonctions qu'à partir du 21 mai 2015 alors que la SARLU TECHNIFORM était déjà assignée en redressement judiciaire ;

[O] [P] fait observer que l'une des créances au passif de la SARLU TECHNIFORM concerne une société WINTERSHARP et porte sur une somme de 775 430,62 e de sorte qu'il paraît difficilement concevable qu'en un mois une telle dette a pu être générée et que la même remarque vaut pour le passif fiscal et le passif social ;

S'agissant du défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans les 45 jours de sa survenance, [O] [P] constate qu'au 1er janvier 2015, il n'était pas encore en fonction. Il ne pouvait donc déclarer l'état de cessation des paiements avant le 15 février 2015 puisqu'il n'avait pas encore pris ses fonctions de dirigeant et qu'il résidait à [Localité 6], la SARLU TECHNIFORM ayant son siège à [Localité 8] (83) ;

S'agissant de l'abus de bien social, il en va de même puisque, au 5 janvier 2015, il n'était ni gérant, ni associé de la société ;

En ce qui concerne l'absence de tenue de comptabilité pour l'exercice 2015, [O] [P] indique avoir du mal à voir comment en 26 jours de fonction en mai 2015 il aurait pu tenir seul faire tenir la comptabilité en déshérence eu égard la gestion calamiteuses [Y] [F]. Il verse aux débats les éléments de comptabilité du 1er janvier 2015 au 31 août 2015 établis par le cabinet d'expertise comptable KPMG ;

A propos du défaut de paiement des créances du Trésor Public et de l'URSSAF, l'intimé fait remarquer que la DGFP et l'URSSAF ont déclaré des créances pour des périodes toutes antérieures à sa gérance et trouvent donc leur origine sous la gestion de fait de [Y] [F] ;

Enfin, [O] [P] fait état de sa parfaite coopération avec les organes de la procédure collective, fait admis par la SELURL CHRISTINE RIOUX ;

Par conclusions écrites en date du 20 novembre 2018, le ministère public demande la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions, l'insuffisance d'actif étant certaine et le nombre et la gravité des fautes de gestion imputable au dirigeant, tels que rapportés par le mandataire judiciaire, justifiant pleinement la condamnation prononcée. Il s'en rapporte pour le surplus à la décision de la Cour sur le bien-fondé de l'appel incident de la SELURL CHRISTINE RIOUX ;

Le 24 avril 2018, le greffe de cette Chambre a avisé le conseil de [Y] [F] que, en application de l'article 905-1 du code de procédure civile, le président avait fixé l'affaire à bref délai à l'audience du 28 novembre 2018 ;

SUR CE

Sur l'irrecevabilité des conclusions et pièces déposées le 27 novembre 2018 par [Y] [F]

Attendu que la SELURL RIOUX se fonde sur l'article 905-2 alinéa 3 du code de procédure civile pour soulever la nullité des conclusions et pièces déposées par [Y] [F] le 27 novembre 2018 à partir du moment où elle a interjeté un appel incident notifié le 26 juin 2018 et que l'appelant, en concluant le 27 novembre 2011, a excédé le délai d'un mois prescrit par cet article pour remettre ses conclusions au greffe;

Qu'il s'évince en effet de l'article 905-2 alinéa 3 du code de procédure civile que : « L'intimé à un appel incident ou à un appel provoqué dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d'un délai d'un mois à compter de la notification de l'appel incident ou de l'appel provoqué à laquelle est jointe une copie de l'avis de fixation pour remettre ses conclusions au greffe,' ;

Attendu cependant que les conclusions notifiées le 27 novembre 2011 par [Y] [F] ne visent pas à répondre à l'appel incident interjeté par la SELURL RIOUX celui-ci ayant pour objet, aux termes de son dispositif qui seul lie la Cour, à demander la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a mis hors de cause [O] [P] et à obtenir condamnation in solidum de celui-ci avec [Y] [F];

Attendu que les conclusions du 27 novembre 2018 de [Y] [F] dont il est reproché la tardiveté par l'intimée, appelante à titre incident, ne sauraient s 'analyser comme des conclusions en réplique à l'appel incident mais comme des écritures récapitulatives ne comportant aucune considération susceptible d'entrer dans le champ de l'article 905-2 alinéa 3 du code de procédure civile ;

Qu'en conséquence, la SELARL RIOUX sera déboutée de sa demande tendant à voir déclarer pour cause d'irrecevabilité les conclusions en date du 27 novembre 2018 de [Y] [F] ;

Attendu par ailleurs que la SELARL RIOUX demande que soient écartées des débats les pièces numérotées 5 à 30 versées par l'appelant pour violation du principe du contradictoire ;

Attendu que l'article 15 du code de procédure civile impose aux parties de « se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense », que l'article 16 du même code rappelle au juge qu'il « doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction (et) ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement » et que l'article 132 impose à « la partie qui fait état d'une pièce ,,,à la communiquer à toute autre partie à l'instance » de manière spontanée ;

Mais attendu qu'il résulte des propres écritures de la SELURL CHRISTINE RIOUX que cette production, aussi tardive eût-elle été, ne l'a pas empêché de l'examiner avec suffisamment d'attention pour en déduire qu'elle ne lui causait aucun préjudice puisque les pièces en question « ne servent pas la cause de Monsieur [F] puisqu'au meilleur de son argumentation; il serait le gérant de paille ayant cautionné les agissements du véritable maître de l'affaire » (sic) et que la mise en cause d'un certain [A] par [Y] [F] ne démontre pas que celui-ci ait accompli des actes positifs de gestion ou de direction au sein de la SARLU TECHNIFORM et qu'en tout état de cause qu'à supposer cette personne dirigeant de fait de la société, [Y] [F] n'en serait pas pour autant exonéré de toute responsabilité en qualité de gérant de droit et/ou de gérant de fait ;

Attendu qu'il se déduit de ces observations que la SELURL CHRISTINE RIOUX ne peut soutenir qu'elle a été privée, en raison de la transmission le 27 novembre 2018 des pièces n° 5 à n°30 de la faculté d'organiser sa défense et qu'elle n'a pu examiner et commenter les documents en question ;

Qu'en conséquence, il y a lieu de débouter la SELURL CHRISTINE RIOUX de sa demande tendant à voir écarter des débats les pièces numérotées 5 à 30 versées par [Y] [F] ;

Sur la nullité du jugement entrepris pour défaut de motivation

Attendu que [Y] [F] fait valoir en invoquant l'article 455 du code de procédure civile que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motif ;

Que l'appelant fonde sa demande sur le fait que le jugement indique dans ses motifs « une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 15 ans » alors que, dans son dispositif, il fait état : « une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans » ;

Attendu en premier lieu qu'en application de l'article 458 alinéa 1er du code de procédure civile, l'obligation de motiver un jugement doit être observé à peine de nullité ;

Attendu cependant que le vice de motivation ne constitue pas un grief nouveau et ne s'assimile pas à un défaut de base légale qui constitue un vice de fond, de sorte que le vice de motivation s'analyse comme un vice de forme ;

Attendu qu'il ressort de l'article 112 du code de procédure civile que la nullité des actes de procédure est invoquée au fur et à mesure de son accomplissement mais que la nullité ne peut être demandée par une partie que si elle prouve le grief que lui cause l'irrégularité, quand bien même il s'agirait d'une formalité substantielle ou d'ordre public;

Attendu qu'en l'espèce, [Y] [F] est taisant sur l'éventuel grief que lui cause dans le présent cas la contradiction qu'il relève dans le jugement ;

Attendu qu'en conséquence, il y a lieu de rejeter l'exception de nullité ainsi soulevé par [Y] [F] ;

Attendu qu'il ressort en outre de la motivation du jugement entrepris qu'au regard des fautes de gestion qu'il a établies à l'encontre de [Y] [F], de la sanction personnelle dont ce dernier a déjà fait l'objet, de la man'uvre par laquelle il a placé sa compagne à la tête de la SARLU TECHNIFORM durant sa période d'empêchement, reprenant officiellement les pouvoirs de gestion à l'expiration de la sanction prononcée à son encontre, le tribunal a considéré qu'il existait « une impérieuse nécessité d'écarter ([Y] [F]) du monde des affaires » ;

Attendu que le tribunal de commerce, pour prononcer une sanction à l'encontre de [Y] [F] s'appuie sur la démonstration de l'existence de fautes de gestion entrant dans le cadre défini par les articles L.653-3 à L.653-6 du code de commerce au titre desquels peut être prononcée une mesure de faillite personnelle ;

Attendu qu'au visa de l'article L.653-8, la stricte interdiction de gérer peut être prononcée en cas de défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements ;

Que de telles fautes de gestion ayant été retenues par le tribunal à l'encontre de [Y] [F], cette juridiction pouvait faire application à l'endroit de ce dernier soit d'une mesure de faillite personnelle, soit, en vertu de l'article L.653-8 alinéa 1er, d'une mesure substitutive d'interdiction de gérer ;

Attendu qu'en conséquence, quelle que soit la sanction prononcée, il existe un rattachement suffisant entre les faits retenus à l'encontre de [Y] [F] et l'une ou l'autre des sanctions visées dans la motivation ou le dispositif du jugement ;

Attendu que dans ses écritures, la SELURL CHRISTINE RIOUX, à propos de la référence dans le jugement aux deux sanctions précédemment évoquées, la qualifie d'erreur matérielle commise par le tribunal de commerce de TOULON et rappelle que, par l'effet dévolutif de l'appel, la Cour demeure saisie de l'entier litige et devra corriger « cette irrégularité ou erreur par substitution de motifs » ;

Attendu qu'en réponse à ce moyen soulevé par l'intimée, l'appelant soutient qu'il ne s'agit pas d'une nullité de procédure et qu'en conséquence, la nullité n'a pas à être soulevée in limine litis choisissant de ne pas s'expliquer sur la notion d'erreur évoquée par la SELURL CHRISTINE RIOUX ;

Attendu qu'il apparaît, au regard du sens général du jugement, que les premiers juges ont commis une simple erreur matérielle qu'il convient de rectifier sans dénaturer pour autant le sens du jugement entrepris, les parties s'étant exprimé sur ce point dans leurs écritures, conformément à l'article 462 du code de procédure civile et de dire que dans son dispositif, le tribunal a condamné [Y] [F] a une interdiction de diriger pendant 15 ans, sanction qui en tout état de cause est, dans ses implications, moins lourde qu'une mesure de faillite personnelle ;

Qu'en conséquence, il sera procédé à la rectification de l'erreur matérielle ainsi relevée et dire qu'il convient de substituer dans le dispositif le paragraphe ci-après : « Prononce à l'encontre de M. [Y] [F], domicilié 36 Ter Arthur Lamendin 62580 GIVENCHY EN GOHELLE ou 1, Rue de Prague 62980 NEUVILLE SAINT VAAST, une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci pour une durée de QUINZE ANS (15 ans)' en lieu et place du paragraphe suivant :'Prononce à l'encontre de M. [Y] [F], domicilié 36 Ter Arthur Lamendin 62580 GIVENCHY EN GOHELLE ou 1, Rue de Prague 62980 NEUVILLE SAINT VAAST, une mesure de faillite personnelle pour une durée de QUINZE ANS (15 ans) » ;

Sur l'existence d'une insuffisance d'actif

Attendu que l'actif qui a pu être réalisé dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM a permis de dégager un produit de 21 430,56 € ;

Attendu qu'il résulte de la situation en cours des créances nées avant le jugement d'ouverture de la procédure collective, établie par la SELURL CHRISTINE RIOUX, au 27 février 2017, un montant de créances déclarées et non contestées de 1 754 412,27 € dont 790 548,58 € à titre privilégié (216 048,58 € à titre définitif et 574 500 € à titre non définitif) et 954 847,98 € à titre chirographaire et définitif (pièce n°5 de l'intimée) ;

Qu'en conséquence, l'insuffisance d'actif s'élève à 1 732 982 €, étant observé que cette somme n'est contestée par aucune des parties au litige ;

Sur la qualité des gérants de la SARLU TECHNIFORM

Attendu que, bien qu'ayant commencé son activité dès le 17 mars 2011, la SARLU TECHNIFORM a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 23 mai 2013 (pièce n°1 de l'intimée) ;

Qu'il s'évince de la fiche société versées aux débats qu'ont été successivement gérants de droit de la société (pièce n°4 de l'intimée) :

-[B] [H], compagne de [Y] [F] du 26 mars 2011 au 19 février 2015 (pièce n°1 de [O] [P]) ;

-[Y] [F], du 19 février 2015 au 21 mai 2015 (pièce n°3 de [O] [P]) ;

-[O] [P] depuis le 21 mai 2015 (pièce n°4 de [O] [P]) ;

Attendu que [Y] [F] a créé en 1999 la SAS LRC INDUSTRIE ayant pour objet la commercialisation en exclusivité de la marque INNOTEC INDUSTRIE en France qui a fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 2 octobre 2007 (pièce n°8 de [O] [P]) ;

Qu'avant le prononcé de cette liquidation, [Y] [F] avait créé la SAS LB CONSULTING ayant pour objet la gestion administrative de la SAS LRC INDUSTRIE. Cette société dépose son bilan en 2005 et devient, sous l'impulsion de son dirigeant, la SAS TECH CHIMIE qui va à son tour être mise en liquidation judiciaire le 10 octobre 2007 (pièce n°9 de [O] [P]) ;

Attendu qu'en 2007, afin de négocier un référencement exclusif de l'entreprise leader en France en matière de distribution de peinture automobile, la société CENTAURE, [Y] [F] présente son ancien associé et directeur technique, [O] [Z] au conseil d'administration de CENTAURE. Celui-ci fait suite à la demande de [Y] [F] et est alors créée la SARL SLC avec pour gérant [O] [Z] ;

Qu'il doit être relevé que dans ses écritures, [Y] [F] qui apparaît comme l'initiateur du projet ne fournit aucune information sur son rôle au sein de la société alors même que, lorsque la SARL SLC recherche un investisseur pour financer sa production, son expert-comptable présente [J] [A] à [O] [Z] mais aussi à [Y] [F] ;

Attendu que de cette rencontre est créée par [Y] [F] la société de droit suisse WINTERSHARP dans laquelle il occupe les fonctions de directeur commercial;

Attendu que [Y] [F] indique qu'en 2011, [B] [H], sa compagne, crée, sous l'autorité d'[J] [A], la SARL TECHNIFORM dont l'objet est, aux termes de l'extrait Kbis de la société, « la formation, la gestion commerciale, l'ingénierie dans le domaine du commerce et de la technique appliquée à l'industrie chimique et toutes activités s'y rapportant » (pièce n°1 de l'intimée) mais dont [Y] [F] précise dans ses écritures que l'activité était relative au logement des commerciaux français démarchant le réseau CENTAURE en France pour le compte de la société WINTERSHARP ;

Que, dans le même temps, [Y] [F] créait en Suisse la société WIN CONSULTING dont il définit l'objet comme le négoce, la représentation, la prospection commerciale de tous produits et la formation technique et commerciale ainsi que les relations entre les différentes sociétés : WINTERSHARP et TECHNIFORM d'une part et KATAGA TRADING et EUROPMS d'autre part ;

Qu'il importe de constater qu'il n'existe aucune convention entre la SARLU TECHNIFORM de laquelle juridiquement [Y] [F] est totalement absent et la société WIN CONSULTING puisque, dans ses propres conclusions, l'appelant ne fait état d'une convention de prestations commerciales qu'entre WINTERSHARP et TECHNIFORM ;

Attendu, compte tenu de sa grande expérience professionnelle et de la continuité et de l'imbrication entre les différentes sociétés successivement créées, qu'il ressort de cet ensemble d'éléments que la création de la société TECHNIFORM est l''uvre de [Y] [F] lui-même, et que sa compagne, [B] [H], placée à la tête de la SARLU TECHNIFORM au moment de sa création et dont il n'est pas prétendu par l'appelant qu'elle ait eu des compétences particulières en matière de gestion d'entreprise ou qu'elle puisse se prévaloir d'une expérience probante dans ce domaine, est en réalité un gérant de paille ;

Attendu que cette constatation est confortée par le fait qu'au moment de la création de la SARLU TECHNIFORM, [Y] [F] ne pouvait prétendre en être le gérant ayant fait l'objet, par jugement en date du 29 octobre 2009 prononcé par le tribunal de commerce de MARSEILLE, d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de dix ans, outre sa condamnation à supporter l'insuffisance d'actif de la SAS TECH CHIMIE à hauteur de 387 778,80 € (pièce n°9 de [O] [P]) de sorte que la désignation comme gérante de droit initiale de [B] [P] a permis à [Y] [F] non seulement de créer une nouvelle société mais de la diriger effectivement ;

Attendu qu'il se déduit de l'article L245-16 du code de commerce qu'est dirigeant de fait « toute personne qui, directement, ou par personne interposée aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion (d'une société) sous le couvert ou au lieu et place de (ses) représentants légaux » ;

Attendu qu'il résulte des pièces de la procédure que [Y] [F] assurait, en toute indépendance et en toute liberté d'action, la gestion et la direction de la SARLU TECHNIFORM et se comportait comme le maître sans partage de cette entreprise (pièces n°12 et n°13 de [O] [P]) ;

Qu'à cette fin, il utilisait la société suisse WIN CONSULTING qu'il avait créée en 2011 pour exercer la direction de fait tant sur le plan administratif que financier de la SARLU TECHNIFORM ;

Attendu qu'il résulte ainsi d'un courriel en date du 18 juillet 2013, émanant de la société suisse WIN CONSULTING et portant la signature de ce dernier, qu'il est demandé à une société NEOPIX de prendre en charge le transfert des lignes de téléphone et de télécopie de la SARLU TECHNIFORM ;

Que de même par courriel du 18 décembre 2013, la SA SCHNEIDER TRANSPORTS adressé une facture libellée à l'intention de TECHNIFORM à régler pour débloquer une livraison sous douane, non pas à cette dernière mais à WIN CONSULTING ;

Que le 6 décembre 2013, WIN CONSULTING adresse un mail au service comptable de la société CENTAURE afin de l'informer de la suspension des expéditions sous pli postal des factures TECHNIFORM afin d'améliorer la communication entre le réseau des adhérents CENTAURE, sa centrale d'achat et TECHNIFORM ;

Qu'à cette occasion, [Y] [F] qui est le rédacteur de ce message comme l'établit un autre message, signé « [Y] [F] » envoyé le même jour, trois-quarts d'heure plus tard, de WIN CONSULTING au réseau CENTAURE et qui se réfère expressément au mail précité où [Y] [F] écrit : « Vous pouvez joindre à tous moments notre comptable trésorier Monsieur [P] [O] au 04 57 12 98 94 ou GSM : 06 87 69 39 09 qui aura la charge de vous transmettre lesdites factures PDF » ;

Qu'un tel courrier démontre que [Y] [F] prenait des décisions de nature administrative au sein de la SARLU TECHNIFORM et qu'il exerçait un pouvoir de direction sur son personnel, en l'espèce le comptable [O] [P] ;

Qu'il ressort encore d'un courrier émanant de la banque BNP PARIBAS FACTOR en date du 13 novembre 2013 et destiné à « TECHNIFORM ' M. [Y] [F] » suivi de l'adresse de la société une notification d'agrément d'un débiteur (VIRE COLOR DISTRIBUTION) de sorte qu'il est établi qu'aux yeux des tiers, en l'occurrence la banque en lien avec la SARLU TECHNIFORM que son interlocuteur au sein de cette société était [Y] [F] ;

Que le 27 novembre 2013, [Y] [F] donne l'ordre à [O] [P] de procéder au virement de deux factures, émises par la société FRECHE à [Localité 11] et adressées à WIN CONSULTING, sous TECHNIFORM et s'étonne dans un mail du même jour adressé à FACTOR NATIXIS de ce que « monsieur [P] ne vous ait pas adressé nos listings clients » tout en précisant que, chez TECHNIFORM « « nous » facturons principalement le client CENTAURE pour qui « nous » avons une ligne de 400 000 euros » ;

Que le 3 octobre 2013, [Y] [F] transmet à la BANQUE POPULAIRE CÔTE D'AZUR la liasse fiscale 2012 de la SARLU TECHNIFORM et que le 30 octobre 2013, il fait parvenir à cet établissement bancaire le Kbis et les statuts de la SARLU TECHNIFORM ;

Attendu que dès le 29 juin 2013, alors que la SARLU TECHNIFORM est immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis seulement le 23 mai 2013, [Y] [F], sous sa signature, adresse à un certain [E] [L] « [Courriel 7] »

un courriel dans lequel il écrit :

« Il faut faire attention car nous ne sommes pas bons en facturation TECHNIFORM :70732,21 euros. Le CA devis est de : 87 229,90 euros; le CA RELIQUAT au premier mai : 6 412,23 euros; le CA RELIQUAT avant le premier mai : 18 026,16 euros; le CA cumulé devis + reliquats : 111 668, 29 euros; Manque à gagner : 40 936,08 euros.

-le chiffre d'affaires SLC baisse de mois en mois

-pas de compensation par Easy Line

-pas de compensation par Perfetc

-pas de compensation par Formation

Nous devons par tous moyens relancer la croissance TECHNIFORM car nous ne pouvons pas rester à ce niveau de CA.

Je vais voir pourquoi nous sommes si faibles en facturation dès lundi.

La semaine prochaine nous devons:

-réviser les prix de vente

-limiter les références SLC « référencées par CENTAURE » pour la réunion du Conseillère-stratégie de croissance (ouverture de compte, référencement Easy Line, étude nouveaux marchés SLC, PL, Nautique, Industrie,...)

-livraison de toutes les ruptures possibles

-réflexion sur les appros et arbitrage suppression éventuelle d'article de la gamme SLC

-plan relance ADV.

Meilleures salutations, ,,,,

WIN CONSULTING011Place de la gare, 2

[Localité 5]

[Y] [F] »

Attendu qu'au final, au regard de ce courriel et des quelques exemples précités tirés d'un nombre substantiel de mails impliquant [Y] [F] et la SARLU TECHNIFORM versés aux débats par [O] [P], que [Y] [F] a exercé dès la création de la société toutes les attributions qui sont normalement dévolues au dirigeant de droit, en l'occurrence [B] [H], notamment dans les relations de la société avec les établissements bancaires, par sa prise de décisions dans les domaines administratifs, de gestion et dans la politique commerciale de l'entreprise ;

Qu'il doit être constaté qu'à ce titre, c'est en qualité de véritable dirigeant de la SARLU TECHNIFORM que [Y] [F] est apparu aux yeux des tiers ;

Attendu qu'il convient de considérer [Y] [F] comme le véritable créateur de la SARLU TECHNIFORM dont il a été le gérant de fait dès l'origine et jusqu'au 19 février 2015, date à laquelle il est devenu officiellement le gérant de droit jusqu'au 21 mai 2015 ;

Attendu que dès le 24 mai 2015, [Y] [F] envoyait deux mails à plusieurs destinataires d'EURODISTRI GROUP par lesquels il propose des dates de réunion « PREMIUM ou ét. liste prospect », ledit mail comportant in fine le nom de [Y] [F] oblitéré mais ses coordonnées GSM demeurant parfaitement visibles ainsi que la mention « TECHNIFORM Tel : 0033 494 256 328 » ;

Que le 28 mai 2015, l'appelant, dans un mail qu'il signe en qualité de « directeur des ventes EU Sales manager » invite [W] [T] et [O] [P], tous deux d'EURODISTRI GROUP, alors qu'à cette date, ce dernier est le gérant de droit de la SARLU TECHNIFORM, à demander à un certain [M] [G] d'établir un acte de résiliation de « Bail TECHNIFORM auprès de la SCI DAFI » ;

Que le même jour, aux mêmes destinataires, il ordonne d'avancer sur une réponse à un courrier de CENTAURE ;

Que le 1er juin 2015, [Y] [F] transmet par voie électronique à la CAISSE D'EPARGNE le projet de bilan TECHNIFORM en vue de leur rendez-vous, projet de bilan qu'avait adressé au préalable, par mail, KPMG à [Y] [F] et [O] [P] conjointement ;

Que par courriel du 4 juin 2015, [Y] [F] écrit à un certain [Y] [C] qui peut être le bailleur des locaux de TECHNIFORM « Je me présente à vous, je suis le propriétaire de TECHNIFORM » et dans lequel il met en cause le service comptabilité de la SARLU TECHNIFORM, sollicite un moratoire pour apurer le passif locatif de la société et conclut : « Vous avez à présent mes coordonnées personnelles et si vos courriels devaient rester lettre morte, veuillez m'informer personnellement aux fins que je puisse rappeler à l'ordre mes salariés » ;

Attendu qu'il ressort de ces quelques messages extraits d'un nombre important de courriels versés aux débats par [O] [P] qu'après son retrait comme dirigeant de droit de la SARLU TECHNIFORM, [Y] [F] a cependant continué à diriger en fait la société, exerçant un pouvoir de direction à l'égard du personnel de cette entreprise, prenant toute décision en matière de comptabilité, apparaissant comme l'interlocuteur unique vis-à-vis des créanciers et établissant le planning des réunions dont il est clairement entendu qu'il en assure la présidence ;

Attendu que conscient de cette implication qui finalement n'a pas varié depuis la création de l'entreprise, [Y] [F] n'hésite pas à écrire à KPMG le 7 octobre 2015 : « Chers partenaires, Ne faudrait-il pas m'embaucher sous TECHNIFORM pour expliquer que [B] a fait appel à moi pour faire face à la perte de CENTAURE et l'arrêt de maladie du gérant' Cela me donnerait la légitimité de réagir pour préparer les commandes. ... » ;

Qu'un tel aveu écrit, qui ne peut être interprété autrement que comme la volonté de [Y] [F] de donner à la gestion de fait qu'il exerce une apparence de légalité, exclut toute négligence ou autre argument susceptible de faire référence à une ignorance de la notion même de gestion de fait et de son caractère illicite ;

Attendu qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que [B] [H] et [O] [P] ont été exclusivement gérants de droit de la SARLU TECHNIFORM, respectivement, du 26 mars 2011 au 19 février 2015 et à compter du 21 mai 2015 ;

Qu'en revanche, [Y] [F] a étant gérant de fait de la SARLU TECHNIFORM pour les mêmes périodes et gérant de droit du 19 février 2015 au 21 mai 2015 ;

Sur les fautes de gestion

La déclaration de paiement hors du délai légal de 45 jours

Attendu que par décision en date du 16 juin 2015, devenue définitive, la SARLU TECHNIFORM a fait l'objet d'une ouverture de procédure de redressement judiciaire ce qui implique nécessairement, au visa de l'article L.631-1 du code de commerce, que celle-ci se trouvait en état de cessation des paiements (pièce B de [Y] [F]);

Qu'en vertu de ce jugement, la date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 15 juin 2015 mais que suivant jugement du 2 juin 2016, désormais définitif, la date de cessation des paiements a été reportée au 1er janvier 2015 (pièce E de [Y] [F]) ;

Attendu qu'aux termes de l'article L.631-4 du code de commerce, « l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation » ;

Attendu qu'il s'évince de cette disposition que les dirigeants de la SARLU TECHNIFORM disposaient jusqu'au 14 février 2015 pour déclarer l'état de cessation des paiements de leur société ;

Attendu qu'aucune déclaration n'étant intervenue à cette dernière date, il y a lieu de constater la violation de l'article L.631-4 du code de commerce précitée ;

Attendu qu'au 14 février 2015, [B] [H] était pour cinq jours encore gérante de droit de la SARLU TECHNIFORM et qu'elle s'est abstenue dans ce court laps de temps d'effectuer la déclaration dont s'agit, que [O] [P] a été gérant de droit à partir du 21 mai 2015 et qu'entre cette date et l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit le 16 juin 2015, il n'a pas davantage réalisé cette déclaration de cessation des paiements et qu'enfin, [Y] [F], gérant de droit du 19 février 2015 au 21 mai 2015 et n'a pas plus effectué la déclaration de cessation des paiements ;

Que pour sa part, [Y] [F], ès-qualités de gérant de fait de la SARLU TECHNIFORM depuis sa création, n'a à aucun moment procédé à la déclaration de cessation des paiements ;

Qu'il convient en conséquence de constater que soit en leur qualité de gérant de droit ou de gérant de fait, [B] [H], [O] [P] et [Y] [F] se sont abstenus de la déclaration de cessation des paiements requise par l'article L.631-4 du code de commerce ;

Attendu qu'il résulte de l'article L.653-8 alinéa 3 du code de commerce que l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci peut être prononcée à l'encontre de tout dirigeant de droit ou de fait qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ;

Attendu qu'il est constant qu'à aucun moment les dirigeants de droit successifs et le dirigeant de fait de la SARLU TECHNIFORM n'ont demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ;

Attendu qu'il s'évince des dernières écritures de [Y] [F] lui-même qu'il « était en effet parfaitement informé de tous les chiffres d'affaires réalisés par les différentes structures de M. [A], avait une parfaite connaissance de la comptabilité de TECHNIFORM » ;

Attendu que le 26 septembre 2014, [Y] [F] écrivait à une représentante de la société INCONCEPT que la SARLU TECHNIFORM avait des chèques impayés « principalement à cause du soutien intensif de la société EUROPMS » et qu'il s'engageait « à mettre tout en 'uvre pour revenir à une situation normale de fonctionnement et pour régularisation auprès de la BDF » ;

Que le 12 octobre 2014, [Y] [F] indiquait à son conseil que la société était en litige avec un fournisseur, la société OLIVE, et qu'il envisageait un plan de défense axé sur la un manquement aux règles de confidentialité commis par cette dernière ;

Que les chèques impayés à l'endroit des fournisseurs représentaient dès octobre 2014 une préoccupation importante de la part de [Y] [F] puisqu'il envisageait de faire enregistrer le compte TECHNIFORM dans BPA EURO PMS afin de pouvoir les couvrir (fournisseurs MOBACC, KISLING), ce qui induit que dès ces mails des 13/14 octobre 2014, la situation de la trésorerie de la SARLU TECHNIFORM était très précaire ;

Que cette situation est encore illustrée par un mail du 25 novembre 2014 de l'IMPRIMERIE GATUSSO par lequel l'expéditrice indique avoir adressé un SMS à [Y] [F] pour lui rappeler qu'une partie de ses factures ont dépassé 150 jours et que celui-ci qui avait promis un virement de 12 000 € n'a pas tenu son engagement;

Attendu que le 2 et le 5 décembre 2014, l'appelant informe par courriels d'une part, son avocat afin qu'il lui indique un moyen pour gagner du temps ou bloque la procédure de clôture du compte TECHNIFORM prévue au 10 janvier 2015 par la banque BNP qui a dénoncé l'autorisation de découvert de 20 000 € avec comme date limite le 9 janvier 2015 et, d'autre part, porte à la connaissance de la banque BNP PARIBAS FACTOR de ce que la SARLU TECHNIFORM rencontre un problème d'en-cours avec son plus gros client, CENTAURE pour lequel la banque a diminué l'agrément de 400 000 € en 2013 à 150 000 € garantis en 2014, ce qui est significatif de la perte de confiance de l'établissement bancaire vis-à-vis de la SARLU TECHNIFORM qui, du fait de cette réduction trouve son besoin en fonds de roulement bloqué, selon l'expression de [Y] [F] ;

Attendu que le 7 décembre 2014, [Y] [F] demande une levée de l'interdiction bancaire qui frappe la société, que le 9 décembre 2014, la comptabilité de la société, sur ordre de [Y] [F] a établi des moratoires sollicités auprès des fournisseurs ;

Attendu qu'il ressort des pièces de la procédure que la DGFiP a déclaré une créance de 21 481,69 € au titre de la TVA des 2ème et 3ème trimestres 2014 et du 2ème trimestre 2015 ainsi qu'une créance provisionnelle de 574 500 € au titre de la TVA 2012, 2013, 2014 et des 1er et 2ème trimestres 2015, au titre de l'impôt sur les sociétés 2013, 2014 et au titre des cotisations foncières des entreprises pour 2014 et 2015 ;

Que l'URSSAF a déclaré une créance de 5 463 € à titre chirographaire et de 54 939 € à titre privilégié pour des cotisations impayées correspondant au 4ème trimestre 2013, à 2014 et aux deux premiers trimestres 2015 ;

Qu'en outre la banque HSBC FACTORING a déclaré une créance de 45 678,05 € au titre d'une facture du 26 mai 2014 qui a donné lieu à une ordonnance d'injonction de payer du 24 février 2015 ;

Attendu qu'ainsi, au 31 décembre 2014, les dettes exigibles de la SARLU TECHNIFORM atteignaient un montant de 422 041 € alors que l'actif, à la même date, établissait une trésorerie de 723,67 € ;

Attendu qu'au regard de l'analyse objective de la situation financière et comptable de la SARLU TECHNIFORM dont [Y] [F] avoue en connaître parfaitement l'état et des échanges de mails précité que l'appelant ne pouvait ignorer la situation compromise de la SARLU TECHNIFORM sans que pour autant, et sciemment, il s'abstienne d'effectuer la déclaration de cessation des paiements à laquelle il était tenu en application de l'article L.631-5 du code de commerce ;

Qu'il peut d'autant moins se prévaloir d'une simple ignorance ou d'une négligence dans l'accomplissement de cette démarche que son parcours professionnel est semé de sociétés mises en liquidation judiciaire ;

Qu'il n'est pas anodin de relever, à l'instar de sa volonté de cacher sa gestion de fait de la SARLU TECHNIFORM par une nomination comme directeur de cette entreprise, que [Y] [F] a tenté de d'échapper à sa responsabilité de dirigeant de droit en démissionnant 26 jours avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'initiative d'un créancier ;

Attendu qu'il se déduit de l'importance et de la nature des dettes pesant sur la SARLU TECHNIFORM que [Y] [F] a délibérément cessé de payer les cotisations de l'URSSAF et de s'acquitter de ses obligations en matière de TVA afin de maintenir une trésorerie apparente pour poursuivre une activité déficitaire ;

Que, de la même manière, il a cessé de payer ses fournisseurs ;

Attendu que l'absence de déclaration de cessation des paiements au plus tard le 14 février 2015 a nécessairement entraîné une aggravation de l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM dans la mesure où les cotisations sociales et les droits fiscaux ont pu continuer à courir pendant au moins trois mois engendrant des indemnités de retard et des majorations ;

Qu'il est établi que [Y] [F] s'est sciemment abstenu de demander l'ouverture d'une procédure collective de la SARL TECHNIFORM dont il a été en permanence le gérant de fait, hormis la période du 19 février 2015 au 21 mai 2015 durant laquelle il en a été le gérant de droit, dans un délai de quarante-cinq jours suivant l'état de cessation des paiements de la société, en conséquence de quoi, il a commis une faute de gestion justement relevée par les premiers juges ;

Attendu que compte tenu du bref laps de temps durant lequel elle a exercé la direction de droit de la SARLU TECHNIFORM au regard de la date de cessation des paiements, il ne peut être considéré que [B] [H] se soit sciemment abstenue de solliciter l'ouverture d'une procédure collective ;

Qu'en tout état de cause, il convient de relever que [B] [H] n'est pas visée par la présente procédure ;

Attendu en revanche que [O] [P] qui a exercé les fonctions de comptable au sein de la SARLU TECHNIFORM avant d'en devenir le gérant de droit ne pouvait ignorer, ne serait-ce à travers la mission qui était la sienne, la situation obérée dans laquelle se trouvait la société, de sorte qu'il lui appartenait de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dès sa prise de fonction de la société, soit le 21 mai 2015, même si la date d'ouverture de la procédure collective est intervenue, à l'initiative d'un créancier et non de la sienne, moins d'un mois après ;

Qu'en conséquence, quand bien même eût-il été un simple prête-nom de [Y] [F], [O] [P], en sa qualité de gérant de droit, a enfreint sciemment les dispositions de l'article L.631-5 du code de commerce de sorte qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté sa responsabilité ;

L'abus de biens sociaux

Attendu qu'il ressort d'une facture en date du 5 janvier 2015 établie au nom de la SARLU TECHNIFORM et émanant de la GAEC [V] ET FILS portant sur 1 002 bouteilles de champagne brut pour un montant de 14 929,80 € et 6 bouteilles de « Quintessence de cuvée » offertes ;

Que cette facture a bénéficié d'une ristourne de 2 945,88 € de sorte que le montant à payer est de 11 983,92 € (pièce n°7 de l'intimée) ;

Attendu qu'au 5 janvier 2015, le gérant de droit était [B] [H] et le gérant de fait, [Y] [F] ;

Attendu que [Y] [F] qui était censé n'avoir aucune responsabilité à cette date au sein de la société TECHNIFORM explique dans ses conclusions que cette commande visait à remercier l'ensemble des partenaires et clients de la société, chacun des 400 distributeurs et partenaires recevant deux bouteilles ;

Attendu qu'il est constant, l'appelant ne le soutenant d'ailleurs pas, que la SARLU TECHNIFORM n'a pas d'activité dans la vente de spiritueux de sorte que cette commande dont [Y] [F] ne conteste pas être à l'origine, a été faite à son initiative et dans son seul intérêt, ce qui conforte davantage encore sa gestion de fait ;

Qu'il s'ensuit qu'aucune justification n'est apportée par [Y] [F] que les 1002 bouteilles en question, financées par la trésorerie exsangue de la SARL TECHNIFORM, aient été effectivement une sorte de gratification à l'intention des partenaires de la société ;

Qu'à supposer même que la finalité de cet achat ait correspondu à l'intérêt de la SARLU TECHNIFORM, il n'en demeure pas moins que la commande devait se limiter à 800 bouteilles au maximum, c'est-à-dire deux bouteilles pour chacun des 400 bénéficiaires, de sorte qu'en tout état de cause elle n'est pas justifiée pour 202 bouteilles ;

Attendu, aux termes de l'article L.241-3 4° du code de commerce, que fait l'objet de sanction pénale, le gérant qui, de mauvaise foi, fait des biens ou du crédit de la société un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ;

Attendu que le dirigeant de fait et de droit a un devoir de loyauté dans la société et doit agir au mieux des intérêts et de l'objet social de cette dernière ce qui induit que constitue une faute de gestion, indépendamment de la faute pénale qu'elle peut constituer simultanément, le fait pour un dirigeant de faire prévaloir son intérêt personnel au détriment de celui de la société qu'il dirige ;

Que d'ailleurs, cette faute de gestion est expressément définie à l'article L.653-4 3° du code de commerce comme étant le fait d'avoir fait des biens ou du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ;

Qu'en l'espèce, en se faisant livrer pour son compte personnel 1002 bouteilles de champagne dont le règlement a été mis à la charge de la SARLU TECHNIFORM, [Y] [F] a contrevenu, en tant que gérant de fait, aux dispositions de l'article L.653-4 3° du code de commerce à partir du moment où la trésorerie de la société était de 723,67 € tandis que la facture à acquitter et dont l'utilité pour la société n'est aucunement rapportée, se chiffre à 11 983, 92 € ;

Attendu que la gérante de droit à l'époque de la facture, [B] [H], n'ayant pas été assignée dans le cadre de la présente procédure, il ne peut lui être imputé une quelconque responsabilité dans la faute de gestion dont s'agit ;

Qu'en revanche, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité de ce chef de [Y] [F] ;

La poursuite d'une activité déficitaire

Attendu, aux termes de l'article L653-4 4° du code de commerce, qu'encourt la sanction de la faillite personnelle le dirigeant de droit ou de fait qui a poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation déficitaire « qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale » ;

Qu'il se déduit de ce texte que la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire s'apprécie jusqu'à la date de cessation des paiements ;

Attendu que la date de cessation des paiements ayant été fixée au 1er janvier 2015 par jugement du tribunal de commerce de TOULON du 2 juin 2016, cette faute de gestion ne peut être reprochée à [O] [P] qui n'a pris ses fonctions que le 21 mai 2015 et auquel il n'est pas fait grief de s'être comporté comme gérant de fait dans la période antérieure ;

Attendu qu'en revanche, [B] [H] a été gérante de droit, sans discontinuité, de 2011 au 19 février 2015, période durant laquelle les dettes fiscales et sociales n'ont cessé de s'accroître ;

Attendu que s'il est de jurisprudence constante que le fait de n'avoir été qu'un simple prête-nom permettant à [Y] [F] de diriger en fait la société, ne peut être considéré comme susceptible d'atténuer la responsabilité du gérant de droit, il convient de relever que [B] [H] n'a pas été assignée dans le cadre de la présente instance, moyennant quoi, elle ne peut être tenue judiciairement responsable de la faute de gestion énoncée à l'article L.653-4 4° du code de commerce ;

Attendu que [Y] [F] fait valoir que le Cabinet KPMG a été mandaté début de l'année 2015 pour remplacer l'ancien cabinet comptable qu'il qualifie de défaillant de sorte qu'il considère qu'il ne peut lui être reproché d'avoir sciemment omis de payer les dettes fiscales et sociales de la SARLU TECHNIFORM ;

Attendu que d'une part, il appartient à tout dirigeant de société d'assurer un contrôle personnel sur l'activité de son entreprise et, notamment de s'assurer du paiement régulier des contributions auxquelles cette dernière est assujettie sur le plan fiscal comme sur le plan social ;

Qu'il s'ensuit que le changement intervenu au niveau de l'expert-comptable de la société au début de l'année 2015 ne constitue en aucun cas une cause d'exonération de [Y] [F], dirigeant de fait, quant à sa responsabilité précédemment définie;

Qu'en l'espèce, [Y] [F] fait état de la défaillance du comptable précédent sans expliquer les fondements des griefs qu'il articule à son encontre, étant observé que l'expert-comptable n'effectue sa mission qu'en fonction des informations transmises par son client ;

Attendu qu'il apparaît que [Y] [F], gérant de fait, contrairement à ses allégations, s'est volontairement abstenu de s'acquitter des cotisations sociales et fiscales de la SARLU TECHNIFORM dans son seul intérêt personnel afin de se ménager une trésorerie artificielle et de maintenir en activité la SARLU TECHNIFORM eu égard à la place tenue par TECHNIFORM au sein de la nébuleuse des sociétés qu'il dirigeait en Suisse ou qu'il avait contribué à créer en France et dans lesquelles il avait des intérêts;

Attendu qu'en conséquence, il est établi que [Y] [F], gérant de fait avant la date de cessation des paiements, a volontairement poursuivi de manière abusive l'exploitation déficitaire de la SARLU TECHNIFORM qui ne pouvait aboutir qu'à un état de cessation des paiements et ce, dans son seul intérêt personnel, faute de gestion sanctionnée par la faillite personnelle du dirigeant en application de l'article L.653-4 4° du code de commerce ;

Sur l'absence de tenue de comptabilité de l'exercice 2015

Attendu qu'au visa de l'article L.653-5 6° du code de commerce, le dirigeant de droit ou de fait d'une société peut faire l'objet d'une mesure de faillite personnelle s'il a fait disparaître des documents comptables, n'a pas tenu de comptabilité lorsque ladite tenue est légalement prescrite, ou s'il a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

Attendu qu'il s'évince de l'article L.123-12 du code de commerce que : « toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement.

Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise

Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. » ;

Attendu que la SELURL CHRISTINE RIOUX fait valoir que la SARLU TECHNIFORM s'est abstenue de tenir une comptabilité pour l'exercice 2015 tout en développant dans ses conclusions que la mise « en parallèle de la comptabilité de l'exercice 2014 avec l'insuffisance d'actif caractérisée d'aujourd'hui que la comptabilité de la société TECHNIFORM ne donnait pas une image fidèle de la situation économique » ;

Qu'il semble ainsi que le mandataire liquidateur, outre l'absence de tenue de comptabilité pour l'exercice 2015, fasse grief aux dirigeants de la SARLU TECHNIFORM d'avoir tenu une comptabilité fictive ou incomplète ou irrégulière au regard du principe comptable de fidélité des comptes pour l'exercice antérieure ;

Attendu que [Y] [F] verse aux débats une plaquette complète établie par le Cabinet KPMG retraçant le bilan et le compte de résultat sous forme globale et sous forme détaillée ainsi que les soldes intermédiaires de gestion et l'ensemble des tableaux et documents afférents à la gestion ainsi que la déclaration et liasse fiscale, pour l'exercice 2014 (pièce n°11 de l'appelant) ;

Qu'en conséquence, il est établi qu'une comptabilité a été tenue pour l'exercice 2014 et qu'en outre, la SELURL CHRISTINE RIOUX ne met pas la Cour en mesure d'appréhender en quoi la comptabilité de l'exercice 2014 ne donnerait pas une image fidèle de la situation économique de la SARLU TECHNIFORM ;

Attendu que s'agissant de l'absence de tenue de comptabilité pour l'exercice 2015, il convient de rappeler que la société a été mise en liquidation judiciaire le 15 octobre 2015 ce qui, aux termes de la jurisprudence, ne la dispense pas de la tenue de comptabilité à compter de l'ouverture de la procédure collective initiale de redressement judiciaire ;

Attendu que [Y] [F] ne verse aux débats aucune pièce comptable afférente à l'exercice 2015 mais que [O] [P] produit le Grand livre général de la SARLU TECHNIFORM reprenant l'intégralité des opérations intervenues du 1er janvier 2015 au 31 août 2015 (pièce n°10 de [O] [P]) ;

Attendu qu'il ressort des articles L.123-12 à L.123-24 du code de commerce que la tenue d'une comptabilité imposée à un commerçant ne se limite pas à la seule tenue du Grand livre général mais aussi à l'établissement d'un bilan, d'un compte de résultat et d'une annexe qui « forment un tout indissociable » ;

Attendu que force est de constater qu'aucun de ces éléments n'est versé aux débats s'agissant de l'exercice 2015 et qu'il s'en déduit qu'une comptabilité incomplète a été tenue pour l'exercice 2015 par [O] [P] en qualité de gérant de droit et par [Y] [F], en qualité de gérant de fait ;

Qu'en conséquence, le jugement entrepris sera réformé en ce qu'il a déclaré que « bien que le bilan de l'exercice 2015 n'ait pas été établi, la comptabilité a été tenue par un cabinet d'expert-comptable et les opérations de l'année ont été comptabilisées. » ;

Qu'il y lieu de constater qu'en tenant une comptabilité incomplète pour l'exercice 2015, [O] [P], en qualité de gérant de droit à compter du 21 mai 2015, et [Y] [F], en qualité de gérant de droit partiel et de gérant de fait permanent, de la SARLU TECHNIFORM, ont commis une faute de gestion à cause de laquelle ils se sont volontairement privés d'un outil devant leur permettre d'appréhender l'évolution de la situation économique de l'entreprise et a empêché les organes de la procédures collectives d'analyser leur gestion sur le dernier exercice ;

Sur l'absence de coopération avec les organes de la procédure

Attendu que la SELURL CHRISTINE RIOUX, dans le cadre de son appel incident, mentionne simplement : « en outre, au cours de la procédure, les mêmes personnes ([O] [P] et [Y] [F]) n'ont pas collaboré avec les organes de la procédure collective » ;

Attendu qu'en application de l'article L.653-5 5°, le dirigeant de droit ou de fait est passible d'une mesure de faillite personnelle s'il s'abstient volontairement de coopérer avec les organes de la procédure et fait obstacle à son déroulement ;

Attendu que, ce moyen présenté pour la première fois en cause d'appel, n'est nullement démontré par la SELURL CHRISTINE RIOUX, ès-qualités, de sorte que n'étant pas étayé et s'apparentant à une simple allégation non établie, il sera rejeté ;

Qu'en conséquence, le moyen tiré de l'absence de coopération de [O] [P] et de [Y] [F] avec les organes de la procédure collective sera écarté ;

Sur l'existence d'un lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif

Attendu qu'il résulte de l'article L.651-2 du code de commerce que : « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. » ;

Attendu qu'il résulte de ces dispositions qu'il suffit que les fautes des dirigeants aient contribué à l'insuffisance d'actif pour que soit établi le lien de causalité recherché de sorte qu'il n'est nullement nécessaire que les fautes de gestion reprochées à [Y] [F] et [O] [P] soient à l'origine exclusive de l'insuffisance d'actif de 1 732 982 € de la SARLU TECNHIFORM ;

Attendu qu'il ressort des développements antérieurs qu'en déclarant tardivement l'état de cessation des paiements, [Y] [F] et [O] [P] ont contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM puisque les dettes des administrations pesant sur la société ont continué à courir et, n'étant pas payées, ont générées des majorations et intérêts de retard, les dettes auprès des fournisseurs ont rendu les conditions de livraison des commandes plus difficiles, les dettes auprès des établissements bancaires ont entraîné des réductions du montant des agréments accordés et donc, un rétrécissement des capacités de financement de l'entreprise ;

Attendu, d'une part, qu'en commettant un abus de biens sociaux en faisant supporter par la faible trésorerie de la SARLU TECHNIFORM des dépenses présentant un caractère somptuaire et sans lien avec l'intérêt social de l'entreprise dont les finances étaient déjà fortement obérées et, d'autre part, en poursuivant dans son strict intérêt personnel l'exploitation déficitaire de la société afin de faire émerger une trésorerie totalement artificiel dans le seul but de continuer à faciliter l'activité des autres sociétés dirigées par lui ou dans lesquelles il était intéressé, [Y] [F] a accru l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM ;

Attendu qu'en s'abstenant de tenir une comptabilité pour l'exercice 2015, [Y] [F] et [O] [P] ont privé la société de disposer de moyens techniques grâce auxquels ils auraient mieux appréhendé la situation de la société et pu prendre toutes mesures de nature structurelle par lesquelles ils auraient pu, à défaut de supprimer l'insuffisance d'actif, en réduire l'importance ou à tout le moins empêché son aggravation ;

Sur la sanction

Attendu qu'au regard des articles L.653-1 à L.653-11 du code de commerce et des fautes commises par [Y] [F] et [O] [P], il peut être prononcé à leur égard une mesure de faillite personnelle ;

Attendu qu'à la place de cette sanction, la Cour a la faculté de prononcer une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ;

Attendu que la durée de la mesure de faillite personnelle, comme de celle de la sanction de substitution précitée, ne peut excéder 15 ans en application de l'article L.653-11 alinéa 1er du code de commerce ;

Attendu qu'en ce qui concerne la détermination de la participation du dirigeant fautif au support de l'insuffisance d'actif, son montant peut, au sens de l'article L.651-2 alinéa 1er du code de commerce, correspondre à la totalité ou à une partie de l'insuffisance d'actif ;

Attendu que pour apprécier ces durée et montant, il convient de prendre en compte la gravité des fautes de gestion commises, leur impact sur l'insuffisance d'actif mais aussi d'effectuer une individualisation des sanctions à l'aune de la situation actuelle des dirigeants responsables et de leur parcours professionnel dans le monde de l'entreprise ;

Attendu qu'en vertu de ce principe de proportionnalité, il y a lieu de considérer que, à travers ses écritures, [Y] [F] se borne à demander que la condamnation soit ramenée à de plus justes proportions sans apporter aucun éclairage sur sa situation actuelle ;

Qu'il fournit seulement des informations sur son parcours professionnel et sur ses relations avec certains hommes d'affaires sur lesquels il fait porter l'entière responsabilité de la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM ;

Attendu que [O] [P], dans ses conclusions, n'est pas davantage disert sur sa situation actuelle mais qu'il est néanmoins constant qu'il a apporté de manière déterminante son concours à la justice pour établir la qualité de gérant de fait de [Y] [F] et ses relations avec les diverses sociétés dont ce dernier était le responsable ou l'initiateur et qui ont, du fait de leurs exigences en propre, conduit à la situation de déconfiture de la SARLU TECHNIFORM ;

Attendu qu'au regard de l'ensemble des éléments ainsi avancés, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné [Y] [F] à supporter l'insuffisance d' actif de la SARLU TECHNIFORM évaluée à ce jour à 1 732 982 €, à la somme de 400 000 € et de l'infirmer en ce qu'il a rejeté la demande de sanction à l'égard de [O] [P] et de condamner in solidum [Y] [F] et [O] [P] à supporter l'insuffisance d'actif précitée, à hauteur de 400 000€ ;

Attendu que les circonstances de l'espèce justifient qu'il soit fait application des dispositions de l'article L.653-8 du code de commerce et de prononcer à l'encontre de [Y] [F], eu égard son rôle majeur dans l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM, de l' ampleur des fautes de gestion qu'il a sciemment commises et de sa précédente sanction pour des faits de même nature, de le condamner à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de quinze années ;

Attendu qu'au regard de la brièveté de son mandat de gérant de droit de la SARLU TECHNIFORM, il n'y a pas lieu de sanctionner [O] [P] d'une mesure de faillite personnelle ou d'une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ;

Sur les autres demandes

Attendu que [Y] [F] ayant succombé dans son appel, et aucune condition tenant à l'équité ou à sa situation financière ne justifiant qu'il soit dérogé au principe de son inéligibilité à solliciter le bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il sera débouté de sa demande visant à être indemnisé des frais irrépétibles auxquels il a pu être exposés ;

Attendu qu'étant condamné en cause d'appel, [O] [P] n'est pas davantage justifié à réclamer l'application à son profit des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, moyennant quoi il sera débouté de sa demande fondée sur ce chef ;

Attendu qu'en revanche, il serait inéquitable de laisser à la charge de la SELURL CHRISTINE RIOUX les frais auxquels elle a dû faire face et non compris dans les dépens ;

Qu'en conséquence, il y a lieu de condamner [Y] [F] seul, [O] [P] n'étant pas appelant à titre incident en l'espèce, à payer à la SELURL CHRISTINE RIOUX une somme de 2 000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que s'agissant des dépens, il ressort de l'article 696 du code de procédure civile que la partie qui succombe en la cause doit supporter les dépens de l'instance ;

Attendu que la présente instance est afférente à des fautes commises par ses dirigeants et non relevant de la responsabilité de la société ;

Qu'en conséquence, il convient de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que les dépens seraient employés en frais privilégiés de la procédure collective et de condamner in solidum [Y] [F] et [O] [P] aux dépens de première instance et d'appel ;

Attendu qu'il convient de dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes par lui retenues en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 septembre 1996 n°96.1080 (tarif des huissiers) devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et contradictoirement,

Déboute la SELARL CHRISTINE RIOUX, ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM de sa demande tendant à voir déclarer pour cause d'irrecevabilité les conclusions en date du 27 novembre 2018 de [Y] [F] ;

Déboute la SELARL CHRISTINE RIOUX, ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM de sa demande tendant à voir écarter des débats les pièces numérotées 5 à 30 versées par [Y] [F] ;

Déboute [Y] [F] de sa demande tendant à voir dire et juger nul le jugement rendu le 22 février 2018 par le tribunal de commerce de TOULON ;

Constate l'existence d'une erreur matérielle dans le jugement en date du 22 février 2018 ;

Ordonne, en application de l'article 462 du code de procédure civile, qu'il soit procédé à la rectification de l'erreur matérielle ainsi relevée et dire qu'il convient de substituer dans le dispositif le paragraphe ci-après : « Prononce à l'encontre de M. [Y] [F], domicilié 36 Ter Arthur Lamendin 62580 GIVENCHY EN GOHELLE ou 1, Rue de Prague 62980 NEUVILLE SAINT VAAST, une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci pour une durée de QUINZE ANS (15 ans)' en lieu et place du paragraphe suivant :'Prononce à l'encontre de M. [Y] [F], domicilié 36 Ter Arthur Lamendin 62580 GIVENCHY EN GOHELLE ou 1, Rue de Prague 62980 NEUVILLE SAINT VAAST, une mesure de faillite personnelle pour une durée de QUINZE ANS (15 ans) » ;

Dit que [Y] [F] a été gérant de fait permanent de la SARLU TECHNIFORM, hormis du 19 février 2015 au 21 mai 2015, période durant laquelle il en a été le gérant de droit ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :

-dit que [Y] [F] a commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif ;

-condamné [Y] [F] à payer à la SELURL CHRISTINE RIOUX, ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM une somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-ordonné l'exécution provisoire du jugement ;

L'infirme pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Dit que [Y] [F], ès-qualités de gérant de fait et de gérant de droit de la SARLU TECHNIFORM, a commis des fautes de gestion consistant en une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, en un usage volontaire et à des fins personnelles des biens ou du crédit de la société contraire à l'intérêt de cette dernière, autrement qualifiée pénalement d'abus de biens sociaux, en une poursuite abusive d'une activité déficitaire dans son intérêt personnel et devant nécessairement aboutir à une cessation des paiements et en tenant pour l'exercice 2015 une comptabilité incomplète, toutes fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM chiffrée en l'état à 1 732 982 € ;

Dit que [O] [P], ès-qualités de gérant de droit de la SARLU TECHNIFORM à compter du 21 mai 2015, a commis des fautes de gestion consistant en une déclaration tardive de l'état de cessation des paiements et en la tenue d'une comptabilité incomplète pour l'exercice 2015, toutes fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM chiffrée en l'état à 1 732 982 € ;

Condamne in solidum [Y] [F] et [O] [P] à participer au support de l'insuffisance d'actif de la SARLU TECHNIFORM à hauteur de 400 000 € ;

Prononce à l'encontre de [Y] [F] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci pour une durée de QUINZE ANS )15 ans( ;

Dit n'y avoir lieu à prononcer à l'encontre de [O] [P] une mesure de faillite personnelle ou une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci ;

Y ajoutant,

Déboute la SELURL CHRISTINE RIOUX, ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM de sa demande tendant à voir imputer à [Y] [F] et [O] [P] la faute de gestion consistant en une absence de coopération avec les organes de la procédure collective et faisant obstacle au bon déroulement de la procédure ;

Déboute [Y] [F] et [O] [P] de leurs demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum [Y] [F] et [O] [P] à payer à la SELURL CHRISTINE RIOUX, ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARLU TECHNIFORM, une somme de 2 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum [Y] [F] et [O] [P] aux dépens de première instance et d'appel et dit qu'ils pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans la décision à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes par lui retenues en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 septembre 1996 n°96.1080 (tarif des huissiers) devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs fins, moyens et conclusions plus amples ou contraires.

Le Greffier Le Président