COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
1re chambre C
ARRÊT
DU 12 OCTOBRE 2017
N° 2017/721
Rôle N° 16/07535
[V] [Z]
C/
SAS D&O MANAGEMENT
Grosse délivrée
le :
à :
Me DUCROCQ-SCHRECK
Me BROCA
Décision déférée à la cour :
Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Grasse en date du 6 avril 2016 enregistrée au répertoire général sous le n° 16/00277 et suite à l'arrêt avant dire droit n° 263 rendu le 23 mars 2017 par la 1re chambre C.
APPELANT
Maître [V] [Z]
mandataire judiciaire
agissant en qualité de liquidateur judiciaire de Monsieur [O] [E] [N] [T]
demeurant [Adresse 1]
représenté et assisté par Me Sandrine DUCROCQ-SCHRECK substituée par Me Laura CUERVO, avocats au barreau de Draguignan
INTIMÉE
LA SAS D&O MANAGEMENT
venant aux droits par suite d'une fusion-absorption de la SAS Terre Blanche Golf et la SAS terre Blanche Management
dont le siège est [Adresse 2]
représentée et assisté par Me Gilles BROCA, avocat au barreau de Nice
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 12 septembre 2017 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Lise Leroy-Gissinger, conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La cour était composée de :
Mme Geneviève TOUVIER, présidente
Mme Annie RENOU, conseillère
Madame Lise LEROY-GISSINGER, conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Sylvie MASSOT.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 octobre 2017
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 octobre 2017,
Signé par Mme Geneviève TOUVIER, présidente, et Madame Sylvie MASSOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Exposé du litige
Par exploit en date du 3 février 2016, la société D&O Management, venue aux droits des sociétés Terre blanche Management et Terre blanche golf, suite à une fusion-absorption, a fait assigner en référé M. [T], Me [R] [M] [Q], en qualité d'administrateur judiciaire à sa procédure de sauvegarde, et Me [P] [K], en qualité de mandataire judiciaire à sa procédure de sauvegarde, aux fins d'obtenir sa condamnation au paiement à titre provisionnel de cotisations échues.
Par ordonnance de référé en date du 24 avril 2016 le président du tribunal de grande instance de Grasse a :
' débouté M. [O] [T] de sa demande de nullité de l'assignation introductive d'instance;
' rejeté l'exception d'incompétence matérielle du tribunal de grande instance de Grasse au profit du tribunal de commerce de Grasse ;
' déclaré la société D&O Management recevable et bien fondée en son action ;
' et condamné M. [O] [T] à payer à la société une provision de 200'000 € à valoir sur le montant des cotisations échues pour l'année 2016 au titre des deux cartes-société qu'il a souscrites et une indemnité de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
Le premier juge relève en ses motifs qu'il ne ressort d'aucun élément de preuve que le défendeur à l'action demeure en République Dominicaine ; que si le défendeur avait élu domicile chez son avocat, cette élection de domicile résulte de conclusions déposées par son conseil dans une autre procédure et que l'élection de domicile ne peut être générale et qu'elle ne vaut que dans le cadre de la procédure dans laquelle elle a été faite ;
' et qu'en tout état de cause il ne démontre en rien le grief que lui causerait l'acte litigieux alors qu'il a constitué avocat, pris de longues conclusions et assuré la défense de ses intérêts en justice;
' que le défendeur ne saurait soutenir que seul le tribunal de commerce serait compétent pour connaître des demandes formées contre lui, dans la mesure où la lettre d'accord qu'il a ratifiée le 27 avril 2010 stipule expressément sur l'objet du 'programme' que celui-ci est 'une activité privée non commerciale et sans but lucratif' et que la souscription des cartes-société concernées s'inscrit bien dans le cadre de cette activité ; que les termes de cette lettre d'accord sont réitérés non seulement dans la promesse de vente du 28 septembre 2010 mais aussi dans l'acte de vente authentique du 17 août 2011 ;
' que le 27 avril 2006 M. [T], précisant agir pour le compte de la société AGS Private club, a signé une lettre d'accord portant sur l'acquisition de 3000 m² au prix de 2200 € le mètre carré, soit 6'600'000 € en vue d'exercer une activité non commerciale et sans but lucratif et portant sur la souscription par lui ou toute société qu'il se substituerait à la mise en activité du programme « AGS Private club » et au plus tard le 1er janvier 2012 de deux cartes-société au profit des sociétés Terre Blanche golf et FSTB moyennant le paiement d'une redevance annuelle de 100'000 € au profit de chacune d'entre elles, ces cartes ouvrant droit aux membres dudit programme à diverses réductions et possibilités d'accès au golf du domaine ainsi qu'à l'hôtel 5 étoiles, au restaurant, au spa etc. ;
- que par arrêt du 22 mai 2014, la cour de ce siège a considéré que dès lors que M. [T] n'avait toujours pas mis en activité son club privé, la convention n'avait pas commencé à s'appliquer à la date du 1er janvier 2012 ; que cet arrêt a été cassé en toutes ses dispositions et la cour de l'appel de Toulouse désignée comme juridiction de renvoi par la Cour de cassation qui énonce en ses motifs que le point 8 de la convention ne subordonne pas la souscription des deux cartes-société à la mise en place du programme AGS Private club au plus tard le 1er janvier 2012, de sorte que la cour d'appel a dénaturé les stipulations claires et précises de la convention et violé l'article 1134 du code civil ;
' que la Cour de cassation a considéré que la convention n'avait pas à donner lieu à interprétation et qu'il était inutile de rechercher la commune intention des parties, clairement exprimée ;
' que par arrêt du 17 décembre 2015 la cour d'appel de Toulouse a fixé la créance de la procédure de sauvegarde du défendeur à la somme de 800'000 € au titre des cotisations des années 2012 à 2015 ; qu'un nouveau pourvoi a été formé ;
' que le défendeur ne peut sérieusement discuter être débiteur puisque par acte du 1er juin 2015 il a vendu à une société immatriculée sur l'[Localité 1] dont il est le directeur la parcelle F [Cadastre 1] dont il est propriétaire au sein de Terre blanche ainsi que « les droits attachés aux cartes-société ainsi qu'il résulte de l'acte en date du 17 août 2011 » au prix de 10 millions d'euros ; que l'existence de l'obligation au paiement de la cotisation 2016 échue n'est pas sérieusement contestable.
Le 24 avril 2016 M. [O] [T] a relevé appel de cette décision.
Par conclusions du 13 février 2017, il a demandé à la cour, au visa notamment de l'article 721-3 du code de commerce :
à titre principal,
' de surseoir à statuer en attendant la décision à intervenir de la Cour de cassation et d'une éventuelle cour de renvoi sur le litige l'opposant à la société sur le paiement des cartes-société souscrites par ce dernier ;
à titre subsidiaire,
' de réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
' de déclarer le tribunal de grande instance incompétent au profit du tribunal de commerce ;
' de dire n'y avoir lieu à référé en raison de contestations sérieuses ;
' et en tout état de cause de condamner l'intimée à lui payer la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec distraction.
Par conclusions en date du 27 janvier 2017, la société D&O Management a demandé à la cour de déclarer irrecevable l'exception d'incompétence soulevée, faute de l'avoir été in limine litis, à défaut de la rejeter, à titre subsidiaire si elle devait être retenue, vu l'article 79 du code de procédure civile, d'évoquer l'affaire, de confirmer l'ordonnance entreprise, et de condamner l'appelant à lui payer à titre provisionnel la somme supplémentaire de 200'000 € au titre des cotisations échues pour l'année 2017 des deux cartes-société dont s'agit, outre la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens avec distraction.
Par arrêt avant dire droit du 23 mars 2017, la présente cour a sursis à statuer sur toutes les demandes et renvoyé l'affaire à l'audience du 12 septembre 2017, au motif que l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse, qui avait condamné M. [T] à paiement pour les années 2012 à 2015, en faisant application de ce qui avait été jugé par l'arrêt de cassation du 23 juin 2015, avait été frappé d'un nouveau pourvoi, et que l'audience de la Cour de cassation était prévue pour le 14 mars 2017.
L'arrêt de la Cour de cassation a été rendu le 11 mai 2017, rejetant le pourvoi formé.
Le 26 avril 2017, M. [T] a été placé en liquidation judiciaire et Maître [Z] désigné en qualité de liquidateur judiciaire.
Par ses dernières conclusions du 1er septembre 2017, M. [Z], ès qualités, demande à la cour de se déclarer incompétente au profit du tribunal de commerce de Grasse, de juger irrecevable et infondée la demande en paiement de la requérante alors qu'une procédure de liquidation judiciaire est ouverte, de rejeter les demandes de la société D&O Management et de la condamner à lui verser, ès qualités, la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Maître [Z] soutient que la demande en paiement est irrecevable et que l'article L. 622-17 du code de commerce ne lui est pas applicable, dès lors qu'elle n'a pas pour fondement le paiement d'une prestation fournie au débiteur.
Par ses dernières conclusions du 23 août 2017, la société D&O Management demande à la cour de :
' juger irrecevable l'exception d'incompétence matérielle faute d'avoir été soulevée in limine litis par M. [T],
' subsidiairement sur l'exception d'incompétence, au visa de l'article 79, évoquer l'affaire et rejeter la demande de Maître [Z], ès qualités, tendant à ce que les pièces de la concluante, signifiées le 19 juillet 2017, soient écartées des débats,
' condamner Maître [Z], en qualité de liquidateur de M. [T], à payer à la société à titre provisionnel la somme de 200'000 €, montant des cotisations échues pour l'année 2016 et celle de 200'000 € supplémentaire au titre des cotisations échues pour l'année 2017,
' Condamner Maître [Z], ès qualités, à payer la société une somme de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
La société soutient que la créance dont elle sollicite le paiement provisionnel est née régulièrement après le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde concernant M. [T] et est donc visée aux articles L. 622-17 et L. 641-13 du code de commerce et exclue de l'article L. 622- 21 du même code.
Motifs de la décision
Sur l'exception d'incompétence :
L'exception d'incompétence étant une exception de procédure, elle doit, en application de l'article 74 du code de procédure civile, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Le sursis à statuer constituant également une exception de procédure, le fait que l'incompétence ait été sollicitée après la demande de sursis à statuer ne rend pas cette exception irrecevable, dès lors que ces exceptions ont été soulevées simultanément. En outre, l'exception
avait été soulevée in limine litis devant le premier juge et reprise en appel. L'exception est donc recevable.
Cependant, dès lors que la cour d'appel est juridiction d'appel du juge des référés du tribunal de grande instance et du juge des référés du tribunal de commerce, l'article 79 du code de procédure civile lui fait obligation de statuer sur le litige. La cour est donc compétente et l'exception d'incompétence doit être rejetée.
Sur la recevabilité des demandes en paiement provisionnel :
A titre préalable, il convient de préciser qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne doit statuer que sur le dispositif des dernières conclusions des parties qui déterminent l'objet du litige ou qui soulèvent un incident de nature à mettre fin à l'instance, soit, pour Maître [Z], ès qualités, celles du 1er septembre 2017 et pour la société D&O Management, celles du 23 août 2017. Il sera également noté qu'aucune demande de voir écarter des pièces n'est formulée dans les dernières conclusions de Me [Z].
La demande formée dans la présente instance est une demande de condamnation à provision, sur le fondement de l'article 809 du code de procédure civile, la société D&O Management invoquant une créance née des cotisations dues par M. [T] pour les années 2016 et 2017 au titre de son 'adhésion cartes-société' résultant du protocole d'accord conclu par les parties le 27 avril 2010. L'article 8 de ce protocole stipule que 'à la mise en activité du programme AGS Private Club, et au plus tard le 01.01.2012" M. [T] doit souscrire deux cartes-société au profit des sociétés TBG et FSTB, devenues D&O Management.
M. [T] a été placé sous le régime de la sauvegarde de justice le 21 mai 2015, mesure qui a été convertie en liquidation judiciaire le 26 avril 2017.
L'arrêt de la cour d'appel de Toulouse rendu, au fond, le17 décembre 2015, statuant sur la demande en paiement des cotisations dues de 2012 à 2015 pour ces cartes, devenu irrévocable par suite du rejet du pourvoi qui avait été formé contre lui, a fixé à la somme de 800 000 euros la créance de la société D&O Management, dans le cadre de la procédure de sauvegarde de M. [T].
Dans la présente instance, Maitre [Z], liquidateur, invoque les dispositions des articles L. 622-17 et L. 622-21 du code de commerce pour s'opposer à la demande concernant les années 2016 et 2017. Il ne conteste pas que les créances au titre desquelles une provision est sollicitée soient nées régulièrement postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, mais il soutient qu'elles ne sont pas de celles qui sont payées à leur échéance, dès lors qu'elles ne sont pas la contrepartie de prestations fournies, puisque M. [T] n'a pas créé le club privé qu'il avait initialement envisagé d'ouvrir et qu'il n'a donc bénéficié d'aucune prestation en cours de procédure.
L'article L. 622-21 du code de commerce dispose que le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant :
1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ;
2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.
Selon le I de l'article L. 622-17, les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pendant cette période, sont payées à leur échéance.
Or, il résulte des pièces produites que si le protocole du 27 avril 2010 a été signé en vue de la création par M. [T] d'un 'programme AGS Private Club', c'est bien M. [T], personne physique, qui s'est engagé à souscrire les cartes-société et qu'il a été jugé irrévocablement, au fond, qu'il devait payer à la société D&O Management les cotisations au titre des deux cartes-société à compter du 1er janvier 2012.
Il convient de rappeler, par ailleurs, que ces cartes donnent droit à des services et avantages divers au sein des installations de la société D&O Management (accès privilégié à plusieurs restaurants, à une salle de réunion, à un golf, possibilité d'organiser des événements privés, réduction sur des boutiques et des hotels...). Ces cartes donnent donc bien accès à un ensemble de prestations, dont il n'est pas allégué qu'elles auraient été refusées à M. [T] pour les années 2016 et 2017.
Par ailleurs, aucun élément au dossier ne permet de considérer que M. [T] ou son liquidateur aurait résilié le protocole d'accord ou l'engagement de souscription des cartes en cause. Au contraire, il est établi que l'acte authentique de vente du terrain signé entre les parties le 17 août 2011 rappelle l'accord du 27 avril 2010, y inclus l'engagement de souscrire des cartes-société, et que M. [T] a signé le 1er juin 2015 un acte de vente, sous condition, de ce terrain, comprenant également la vente, pour la somme de 3 400 000 euros, des droits attachés à ces cartes. Dans ces conditions, il est établi que la créance revendiquée par la société D&O Management avait bien une contrepartie.
Il s'ensuit que la demande de paiement provisionnel est recevable, dès lors qu'elle concerne des créances visées à l'article L. 622-17 du code de commerce et n'est pas soumise à la règle de l'interdiction des poursuites individuelles.
Au fond du référé, il convient de noter, en sus de ce qui a été précédemment indiqué, que l'article 8 du protocole d'accord ne conditionne pas l'obligation imposée à M. [T] de souscrire deux cartes-société à la création du programme 'AGS Private Club', mais stipule que cette souscription devra intervenir au plus tard le 1er janvier 2012. L'obligation de payer les cotisations correspondantes est donc née à compter de cette date, les cotisations étant dues pour chacune des années postérieures. Faute de dénonciation de l'accord et de l'engagement ainsi souscrit ou de justification que la société D&O Management n'aurait pas fourni les prestations auxquelles ces cartes donnent accès pour les années considérées, la créance de cette société n'est pas sérieusement contestable.
Il y a donc lieu de condamner M. [Z], en qualité de liquidateur de M. [T], à verser à la société D&O Management une provision de 400 000 euros, à valoir sur le paiement des cotisations des années 2016 et 2017.
PAR CES MOTIFS
La cour,
- Déclare l'exception d'incompétence recevable,
- Rejette l'exception d'incompétence,
- Confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
- Condamne Maître [Z], en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. [T], à payer à la société D&O Management une provision de 200 000 euros à valoir sur le montant des cotisations échues pour l'année 2017 des deux cartes-société qu'il a souscrites,
- Condamne Maître [Z], en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. [T], à verser à la société D&O Management la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- Rejette la demande formée sur le même fondement par Maître [Z], ès qualités,
- Condamne Maître [Z], ès qualités, aux dépens d'appel et dit qu'ils pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Le greffier, La présidente,
