COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
17e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 26 MAI 2016
N°2016/427
SP
Rôle N° 14/21878
[H] [D]
C/
SARL PRESTASOFT
Grosse délivrée le :
à :
Me Stephanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE
Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE - section AD - en date du 23 Septembre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1355.
APPELANT
Monsieur [H] [D], demeurant C/o cabinet de Me Stéphanie JOURQUIN - [Adresse 1]
comparant en personne, assisté de Me Stephanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE
INTIMÉE
SARL PRESTASOFT, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE substitué par Me Marie PORTHÉ, avocat au barreau de NICE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 24 Mars 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sophie PISTRE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre
Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller
Madame Sophie PISTRE, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2016
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2016
Signé par Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur [H] [D] a été engagé par la société Prestasoft le 20 septembre 2010, selon contrat de professionnalisation à temps plein jusqu'au 19 septembre 2012, en qualité de Développeur Web.
Suite à la proposition de son employeur, M. [D] a démissionné par lettre du 8 Septembre 2011, pour signer un contrat à durée déterminée de 6 mois du 1er octobre 2011 au 31 mars 2012 en qualité d'informaticien à temps plein. Un contrat à durée indéterminée a ensuite été conclu le 16 avril 2012, Monsieur [D] étant embauché en qualité d'informaticien gestionnaire de production, statut non-cadre.
La société Prestasoft exerce une activité de conseil en systèmes et logiciels informatiques. Elle développe une régie publicitaire en ligne, et s'occupe du négoce sur Internet en espaces publicitaires, routage et e-mailing publicitaires.
Le 18 février 2013 une mise à pied disciplinaire de 3 jours a été notifiée à M. [D].
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 15 mars 2013, le conseil de Monsieur [D] a contesté cette sanction disciplinaire, et revendiqué la réparation d'un préjudice résultant selon lui d'une situation de travail dissimulé.
Les termes de ce courrier étaient eux-mêmes contestés par l'employeur selon courrier recommandé avec accusé réception du 27 mars 2013.
Par courrier recommandé avec accusé réception du 29 avril 2013, Monsieur [D] a informé son employeur qu'il entendait mettre fin au contrat de travail aux torts exclusifs de celui-ci, lui reprochant notamment de dissimuler des heures supplémentaires, de n'avoir pas réglé un bonus, et de ne pas lui avoir attribué le statut de cadre promis.
Monsieur [D] a ensuite saisi le 12 septembre 2013 le conseil des prud'hommes de Nice afin notamment de voir produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le conseil des prud'hommes par jugement du 23 septembre 2014 a dit que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission, dit que la sanction disciplinaire du 18 février 2013 est fondée, débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes, pris acte de l'engagement de la société Prestasoft de fournir à Mr [D] l'attestation pôle emploi en conformité avec le jugement, débouté la société employeur de ses demandes reconventionnelles, et laissé les dépens à la charge du salarié.
M. [D] a régulièrement interjeté appel de ce jugement.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
M. [D] appelant, demande à la cour de réformer le jugement le jugement du conseil des prud'hommes en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de condamner la société Prestasoft à lui régler les sommes suivantes :
'103,76 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour le mois d'octobre 2012 outre 10,38 euros au titre des congés payés y afférents
'17 349,90 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé
'8674,95 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 867,49 euros au titre des congés payés y afférents
'1867,51 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
'1000 € à titre de dommages-intérêts pour non mention du DIF dans la lettre de licenciement
'17 349,90 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
'325,62 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire du 19 au 21 février 2013 outre 32,56 euros bruts au titre des congés payés y afférents
'1800 € bruts à titre de rappel de salaire correspondant au bonus non versé en janvier 2013 outre 180 € bruts de congés payés y afférents
'2500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur [D] demande en outre que ces sommes produisent intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud'hommes pour les demandes à caractère salarial, et à compter de l'arrêt à intervenir pour les demandes à caractère indemnitaire, avec capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du Code civil. Il demande de voir ordonner à la société Prestasoft de lui remettre l'attestation pôle emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte et le bulletin de paie du mois de mai 2013 rectifiés, sous astreinte de 50 € par jour et par document de retard à compter du prononcé du « jugement » à intervenir, et la condamnation de la société employeur aux entiers dépens.
La société Prestasoft intimée, demande à la cour de la recevoir dans son appel incident, et à titre principal de juger qu'elle n'a pas commis de manquements graves à l'encontre de Monsieur [D] rendant impossibles la poursuite du contrat de travail, et juger que la sanction disciplinaire du 18 février 2013 était pleinement justifiée. L'intimée demande en conséquence la confirmation du jugement rendu en ce qu'il a jugé que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission, et en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de ses demandes. L'employeur demande la réformation du jugement en ce qu'il a été débouté de ses demandes reconventionnelles, et statuant à nouveau demande la condamnation de Monsieur [D] à lui régler la somme de 2566,59 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du préavis, et celle de 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour brusque rupture sur le fondement des dispositions de l'article L 1237'2 du code du travail.
À titre subsidiaire, si la cour devait juger que la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société Prestasoft sollicite de voir juger que l'indemnité compensatrice de préavis ne dépasse pas la somme de 2566,59 euros bruts outre 256,65 euros de congés payés y afférents, que l'indemnité de licenciement ne soit pas supérieure à 812,75 euros, et que Monsieur [D] , qui selon elle ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un préjudice causé par le licenciement, soit débouté de toutes ses autres demandes.
En tout état de cause, la société Prestasoft demande la condamnation de l'intéressé à lui régler 3500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et demande qu'il soit pris acte qu'une attestation pôle emploi rectifiée (avec date du dernier jour travaillé au 12 février 2013) est remise à Monsieur [D].
SUR CE
Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et le travail dissimulé
M. [D] soutient que dans l'exercice habituel de son contrat de travail, il a été contraint d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires dont une partie seulement a été rémunérée comme telle, le surplus étant rémunéré sous la mention « commission » dans ses bulletins de salaire, sans toutefois inclure les majorations de salaire correspondant. Il affirme qu'il effectuait en moyenne 60 heures supplémentaires par mois dont seulement une dizaine lui était réglée comme telles, soit un solde de 400 heures supplémentaires environ par an qui lui étaient réglées sous forme de commissions. Il précise que les heures supplémentaires sont établies par le badgeage électronique des salariés à l'entrée et à la sortie des locaux et par le relevé imprimé établi chaque mois, relevés que l'employeur a conservés et dont il n'a jamais pu obtenir copie. Il invoque toutefois le relevé du mois d'octobre 2012 qu'il a réussi à conserver « à l'insu de l'employeur », la note de service limitant à 16 heures nombre d'heures supplémentaires par mois, et soutient que l'analyse du relevé de bagages du mois d'octobre 2012 démontre que les relevés d'heures signées par le salarié, sur injonction de l'employeur, n'établissent pas la réalité des heures supplémentaires effectuées.
La société Prestasoft répond que Monsieur [D] signait tous les mois ses relevés d'heures servant de base de calcul à sa rémunération ; que la société ne disposait pas d'une pointeuse mais d'un badge d'accès permettant l'ouverture de la porte ; que dans la lettre initiale de réclamation d'heures supplémentaires, le conseil de Monsieur [D] n'a pas prétendu que ce dernier était obligé de contresigner de faux relevés d'heures. La société intimée invoque l'incohérence des arguments avancés en première instance et en appel qui démontrerait selon elle le caractère injustifié de ceux-ci, et soutient qu'elle ne dispose pas d'une pointeuse décomptant le temps de travail, mais seulement d'un badge d'accès permettant l'ouverture de la porte afin d'entrer sortir des locaux ; que les réclamations se sont soudainement fait jour après que Monsieur [D] se soit vu notifier une mise à pied disciplinaire de 3 jours. La société précise que la carte de badgeage est à la disposition de tout le personnel et que les membres de celui-ci empruntent habituellement la carte de l'un d'entre eux pour entrer et sortir au gré de la journée, cette carte étant laissée près de l'accueil ; qu'ainsi il ressort du relevé produit aux débats par l'appelant que sur la seule journée du 1er octobre 2012, 17 entrées et sorties ont été enregistrées. Elle ajoute qu'elle n'est plus en possession des relevés de la badgeuse la société ayant déménagé ses locaux le 1er janvier 2013, et celle-ci ayant été débranchée et l'intégralité du système supprimé.
* *
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires porte sur le seul mois d'octobre 2012.
Le salarié qui s'appuie sur un relevé électronique de badgeuse pour le mois d'octobre 2012, et sur des bulletins de salaire portant mention d'une part importante de la rémunération sous forme de « commissions », apporte des éléments suffisamment précis au soutien de sa réclamation qui mettent l'employeur en mesure d'y répondre en fournissant ses propres éléments.
Le bulletin de salaire du mois d'octobre 2012 porte mention du paiement de 16 heures supplémentaires. Il est également mentionné une somme de 871 € à titre de « commissions ».
Si le contrat de travail liant les parties énonce qu'en « complément du salaire, des primes et indemnités à caractère conventionnel ou non pourront être attribuées par la société Prestasoft » l'employeur n'apporte toutefois aucune explication sur la commission versée en octobre 2012 d'un montant pourtant substantiel.
S'il n'est pas contesté que l'entreprise ne disposait pas d'une « pointeuse » destinée à contrôler les horaires des salaires, il est constant qu'il existait à l'entrée de l'établissement une badgeuse permettant l'accès aux locaux.
Monsieur [D] verse aux débats le relevé électronique de ce système pour le seul mois d'octobre 2012. Sur ce relevé sont notés la date, l'heure, le nom de l'utilisateur, en l'espèce « [D] [H] », l'événement (« accès autorisé ») entrée ou sortie.
La thèse de l'employeur, formellement contestée par l'appelant, selon laquelle une seule carte permettait l'entrée et la sortie de tout le personnel, chacun laissant la carte à l'accueil, n'est étayée par aucun élément. Le fait que le nom de Monsieur [H] [D] apparaisse sur le relevé électronique comme « utilisateur » contredit d'ailleurs cette version. L'employeur ne verse aucun autre relevé, notamment relatif à des périodes où M. [D] était en congé. L'employeur ne verse pas plus de témoignages ou de documents techniques, en particulier du fournisseur, qui permettraient de retenir que cette carte enregistrée au nom de M. [D], était utilisée par des tiers. La portée du relevé produit, qui liste les entrées et sorties de l'utilisateur « [D] [H] » au mois d'octobre 2012, n'est donc pas combattue.
L'employeur ne prétend pas que la badgeuse aurait été mal paramétrée et que les heures qui y figurent seraient erronées. La première heure d'entrée le matin, et la dernière heure de sortie le soir, ne sont donc pas remises en cause.
Les multiples « entrée » et « sortie » de M. [D] qui apparaissent sur ce relevé révèlent le cas échéant que l'intéressé ouvrait à des collègues ou à des visiteurs, ou qu'il prenait de courtes pauses, mais n'établissent pas que M. [D] quittait son poste de travail entre la 1ere entrée et la dernière sortie.
L'employeur qui affirme par ailleurs n'être plus en possession des relevés de la badgeuse suite à un déménagement, ne produit aucun élément pour en justifier.
Pour tenter de combattre ces éléments, l'employeur verse aux débats la copie de tableaux dans lesquels ont été apposés à la main un nombre d'heures effectuées chaque jour. Ces tableaux sont signés par Monsieur [D].
Celui-ci affirme qu'il a été contraint de signer ces tableaux qui ne correspondaient pas à la réalité.
Il résulte de ces tableaux qu'au mois d'août 2012 et septembre 2012, Monsieur [D] aurait travaillé 156 heures. Pourtant les bulletins de salaire correspondant mentionnent 16 heures supplémentaires, ce qui est incohérent puisque le temps de travail de base était de 151, 67 heures.
Ces éléments confirment l'absence de corrélation entre ces tableaux, qui sont pourtant selon l'employeur le reflet de l'activité de Monsieur [D] sur la base desquelles les fiches de salaire étaient établies, et les bulletins de salaire.
Au vu de ces éléments, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées en tant que telles en octobre 2012, mais sous forme de commissions, et pour un montant insuffisant car ne tenant pas compte des majorations de salaire au-delà de la 43e heure hebdomadaire.
A cet égard le décompte produit par Monsieur [D] (page 9 de ses conclusions oralement reprises) est précis et justifié. Il y a lieu dès lors de faire droit à sa demande et de condamner l'employeur lui verser la somme de 103,76 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour le mois d'octobre 2012 outre 10,38 euros au titre des congés payés y afférents.
L'examen des bulletins de salaire d'avril 2012 jusqu'à la rupture du contrat, démontre que l'intéressé percevait quasiment chaque mois des « commissions », sans autre précision, d'un montant extrêmement variable (de 58 € en juin 2012 à 1155,0 6 € en novembre 2012). Faute pour l'employeur d'apporter la moindre explication sur cette rémunération variable, et alors que pour le mois d'octobre 2012 la cour a retenu que cette rémunération correspondait au paiement d'heures supplémentaires omises sur le bulletin de salaire, l'existence d'une pratique consistant à rémunérer les heures supplémentaires au-delà de 16 heures par mois, sous forme de commissions, doit être retenue. Cette pratique caractérise la volonté délibérée de faire échapper aux obligations déclaratives une partie de la rémunération du salarié. Il y a lieu dès lors de faire droit à la demande formée au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, dont le montant n'est par ailleurs pas contesté.
Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied disciplinaire
Par lettre remise en main propre le 18 février 2013, Monsieur [D] a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire de 3 jours, après entretien préalable le 12 février 2013, en ces termes :« nous vous reprochons votre attitude comportementale et professionnelle.
Sur le plan du comportement tout d'abord :
Vous tenez des propos inacceptables à 4 jeunes femmes du service commercial et vos attitudes provocatrices et répétées peuvent s'apparenter à du harcèlement (') Elle dénonce vos attitudes hautaines et dédaigneuses, vos propos injurieux et méprisants et vos mesquineries irritantes. Il est anormal que vous vous adressiez à quiconque en utilisant le vocable par exemple de « feignasse » ou « boniche ». Comme il n'est pas de votre responsabilité de contrôler le travail de ces personnes, vous n'avez pas à faire le tour de leur bureau en inspectant par-dessus leur épaule ce qui est affiché à l'écran de leur ordinateur. Vous n'avez pas non plus à leur demander de nettoyer quoi que ce soit. Et vous n'avez pas à utiliser les toilettes réservées aux femmes, a fortiori quand vous savez que vous êtes en tort et qu'une d'elles vous demande, clairement et à plusieurs reprises, de ne pas le faire. Enfin je vous interdis de vous accaparer les dose de café pour quelle que raison que ce soit. Quand il n'y en a plus, il est insupportable que vous sortiez de leur cachette celles que vous avez « mises de côté ». Ce petit jeu est pervers et significatif du lien de supériorité que vous semblez vouloir installer dans votre relation avec tout ou partie de ces collaboratrices. En 2012 je vous avais pourtant déjà fait une première remontrance verbale sur ce qui à l'époque, ne semblait être que de la maladresse. Après une période d'amélioration apparente vous semblez redoublé maintenant dans votre attitude intolérable. Il est bien évident que vos relations avec ces 4 personnes étant déplorables la qualité du travail et de la communication au sein de l'équipe s'en ressentent nettement. Vous avez nié la totalité de ces faits considérant faire l'objet d'une cabale montée par ces personnes. Vous avez émis la possibilité d'une confrontation. Je n'ai pas souhaité procéder à cet exercice pour les raisons suivantes :
'comme précisé ci-dessus vous avez été mis en garde il y a un an des mêmes faits que vous n'aviez alors pas niés
'l'école est intervenue auprès de nous, ce n'est donc pas un coup monté « en douce » par des étudiantes contre vous
'les relations de travail qui deviendront certainement impossibles après une telle situation
Sur votre professionnalisme maintenant
Vous le savez, je vous en ai déjà parlé, vos résultats ne sont pas à la hauteur de nos attentes. Des miennes tout d'abord, mais également des vôtres. Ce qui a motivé votre souhait de passer du domaine technique au domaine commercial. Je vous demande une meilleure assiduité professionnelle et davantage de rigueur dans votre travail. Il s'agit de traiter correctement jusqu'au bout les dossiers qui vous sont confiés. De même, vous devez respecter les règles en vigueur dans l'entreprise, notamment les horaires. Je ne peux que vous demandez de rétablir une situation normale d'activité et d'engagement autour de votre poste.(') »
M. [D] demande l'annulation de cette mesure de mise à pied disciplinaire, et sollicite un rappel de salaire au titre de celle-ci. Il invoque le caractère infondé de cette sanction.
L'employeur verse aux débats les attestations de 5 salariées féminines, Mesdames [G], [Z], [P], et [F] et [R]. Outre que ces attestations ne sont pas accompagnées de la copie de la pièce d'identité de leurs auteurs, de sorte qu'elles ne présentent pas de garanties suffisantes quant à l'identité de celui-ci, ces documents sont rédigés en termes très généraux, sans même citer le nom de M. [D], rendant impossible le lien entre les qualificatifs mentionnés et l'intéressé. Ainsi, par exemple, l'attestation de Mme [P] est ainsi rédigée :
« réflexions désagréables récurrentes
Comportement hautain
Colères injustifiées »
Monsieur [D] verse quant à lui 2 attestations, conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, émanant de salariés, certes masculins, mais qui apportent toutefois un témoignage motivé.
Monsieur [V] écrit : « je n'ai jamais constaté de la part de [H] aucune ingérence dans un département autre que le sien, ni qu'il ait pu insulter ni tenir des propos injurieux à l'égard de qui que ce soit dans l'entreprise. Je rajoute également que [H] est une personne sérieuse et très respectueuse ». Monsieur [B] témoigne : « j'atteste que je n'ai jamais vu ni entendu Monsieur [H] [D] tenir des propos injurieux vis-à-vis des filles du département commercial auquel j'appartiens. J'atteste que Monsieur [D] n'a utilisé les toilettes des filles ou n' a demandé de nettoyer quoi que ce soit. J'atteste du fait que Monsieur [D] a toujours réalisé du travail hors de tout entendement, passant des nuits entières à son bureau, sautant des repas, travaillant le week-end et les jours fériés. Les heures supplémentaires qui s'étendaient au-delà du quota légal étaient alors transformées en bonus sur sa fiche de paye. »
Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour retient que la matérialité des griefs invoqués par l'employeur au soutien de la sanction litigieuse n'est pas démontrée, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire.
En conséquence, l'employeur doit être condamné à rémunérer les 3 jours de mise à pied. Le montant sollicité de ce chef par Monsieur [D] n'est pas contesté, et est en outre justifié par les pièces versées aux débats. Il sera donc fait droit à la demande, soit 325,62 euros au titre de la retenue de salaire outre celle de 32,56 euros au titre des congés payés y afférents.
Sur le rappel de salaire au titre du bonus non versé en janvier 2013
Monsieur [D] soutient que la société employeur lui avait annoncé le 3 janvier 2013 qu'un bonus lui serait versé à la fin du mois afin de le récompenser pour la qualité de son travail et son implication ; que l'intimée n'a jamais honoré cet engagement et n'a jamais contesté au cours des différents échanges intervenus, s'être engagée à verser ce bonus.
Pour s'opposer à cette, la société Prestasoft répond que cet engagement ne résulte d'aucun document émanant de l'entreprise ou de son dirigeant, et qu'il s'agit des seules allégations de M. [D] émises à la suite de la sanction disciplinaire. L'employeur conteste avoir jamais confirmé avoir pris un tel engagement.
Monsieur [D] ne verse aucun engagement écrit de la société ou de son gérant, de lui verser un bonus en début d'année 2013. Le salarié a réclamé pour la première fois le paiement de ce bonus aux termes de son courrier du 28 février 2013. Dans ce long courrier, Monsieur [D] a contesté point par point la mise à pied disciplinaire qui venait de lui être notifiée, et a invoqué la promesse de bonus en ces termes : «vous me reprochez aussi un manque de professionnalisme. Je vous rappelle à ce sujet que vous avez pourtant le 3 janvier 2013 décidé de me récompenser pour la qualité de mon travail et mon implication en m'annonçant le paiement d'un bonus de 1800 € bruts qui devait m'être versé fin janvier 2013. (') »
L'employeur a répondu le 13 mars 2013 en ces termes : « il me semble inutile de se lancer dans une vaine et stérile correspondance qui voudrait que je réponde point par point aux allégations mentionnées mais votre contestation attire quelques précisions nécessaires (') »
Il ne peut dès lors être déduit de l'absence de réponse de l'employeur sur le point précis du bonus, qu'il n'aurait pas contesté en devoir le paiement.
L'obligation d'avoir à régler la gratification invoquée n'étant pas établie, la demande doit être rejetée.
Sur la prise d'acte
Il est constant que par courrier recommandé avec accusé réception du 29 avril 2013, Monsieur [D] a pris acte de la rupture du contrat de travail en imputant les torts exclusifs à son employeur aux motifs suivants :
'l'absence de mention de l'intégralité des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire
'le refus injustifié de régler un bonus de 1800 €
'l'absence du paiement du salaire du mois de mars 2013 et l'absence de remise du bulletin de salaire correspondant
'le refus de tenir compte de l'ancienneté depuis le 20 septembre 2010 sur les bulletins de salaire en méconnaissance de l'article L6222'16 du code du travail
'le refus d'attribuer le statut cadre.
Il a d'ores et déjà été jugé qu'en octobre 2012 le bulletin de salaire de Monsieur [D] ne portait pas la mention de la totalité des heures supplémentaires effectuées, et que de manière générale l'employeur avait sciemment dissimulé un certain nombre d'heures supplémentaires sous le vocable « commission ». La matérialité du premier grief mentionné dans la lettre de prise d'acte est par conséquent établie.
Le refus injustifié de régler un bonus de 1800 € n'est en revanche pas démontré.
En ce qui concerne le grief tiré de l'absence de paiement du salaire du mois de mars 2013 et de l'absence de remise du bulletin de salaire correspondant, Monsieur [D] soutient qu'il a été placé en arrêt maladie à compter du 13 février 2013, jusqu'à la rupture de son contrat de travail. Il affirme qu'en application de la convention collective de la Syntec et compte tenu de son ancienneté inférieure à 5 ans, il devait bénéficier d'un maintien de rémunération le premier mois à 100 %, et les 2 mois suivants à 80 % ; que si la société employeur lui a bien maintenu son salaire au cours du mois de février 2013, elle ne l'a pas fait pour les mois de mars et avril 2013 et n'a régularisé la situation qu' après la prise d'acte, par virement du 6 juin 2013 ; que le comportement est d'autant plus fautif que la société a perçu de la CPAM les indemnités journalières correspondant.
L'employeur répond pour s'opposer à cette demande, qu'un simple retard de paiement ne justifie pas nécessairement une prise d'acte ; qu'en l'espèce, la société Prestasoft a informé le salarié par courrier du 27 mars 2013 et courriels des 29 avril et 7 mai, de l'existence de difficultés dans le traitement de son dossier auprès de la CPAM.
L'employeur ne verse toutefois aux débats aucun des échanges qu'il a pu avoir avec la CPAM et qui justifieraient des difficultés qu'il invoque. Le retard fautif invoqué par le salarié est donc établi. Ce retard est d'autant plus préjudiciable que l'employeur avait fait le choix de la subrogation de sorte qu'il était destinataire des indemnités journalières.
En ce qui concerne le refus d'attribution du statut cadre, Monsieur [D] soutient qu'il avait été décidé de le promouvoir au statut cadre lors de la conclusion de son CDI au regard de ses fonctions effectives de Directeur Technique assumant des fonctions d'encadrement d'équipe, et que ses fonctions d'encadrement ressortent de ses bulletins de salaire à compter de novembre 2012 ainsi que de son certificat de travail et de son dernier bulletin de paie, sur les quels sont indiqué la fonction de Directeur technique.
L'employeur conteste l'existence d'un prétendu accord et soutient que l'emploi occupé correspondait bien à la classification ETAM niveau 2.2 coefficient 310, et que le seul intitulé de poste « directeur technique » ne saurait conférer le statut de cadre.
Au terme du contrat de travail à durée indéterminée, Monsieur [D] a été engagé en qualité d'informaticien gestionnaire de production, non-cadre, position 2.2 coefficient 310.
Monsieur [D] ne verse aux débats aucun document écrit relatant un engagement de son employeur de le passer au statut cadre.
Il est constant toutefois qu'à partir de novembre 2012, a été mentionné sur ses fiches de paye en ce qui concerne l'emploi occupé, non plus « informaticien » comme précédemment, mais « directeur technique ». La classification 2.2 et le coefficient 310 ont été maintenus.
Aux termes de la convention collective Syntec, dont il n'est pas contesté qu'elle s'applique au contrat de travail litigieux, la classification 2.2 avec le coefficient 310 correspond au statut ETAM ( employés techniciens et agents de maîtrise) occupant des fonctions de d'étude ou de préparation, avec prise en charge d'activités pouvant, éventuellement, comporter un rôle d'assistance et coordination des travaux de personnels de qualification moindre.
En l'espèce Monsieur [D] justifie par les pièces versées aux débats qu'il a encadré personnellement plusieurs stagiaires engagés en contrat d'apprentissage. Il est qualifié dans les documents de contact avec l'Université de « maître d'apprentissage », et a en charge la notation et l'emploi du temps des stagiaires.
La notion de « directeur technique » implique nécessairement une fonction de responsabilité plus ou moins élevée.
Le changement de qualification de l'emploi sur les bulletins de salaire n'a été accompagné d'aucune évolution de la classification.
Il se déduit de l'ensemble de ces éléments que l'employeur, en qualifiant M. [D] de Directeur technique, a pris en compte l'évolution des fonctions concrètement exercées par celui-ci, sans toutefois que sa classification n'évolue.
Si l'existence d'un engagement de lui faire bénéficier du statut de cadre n'est pas démontrée, il se déduit de ces éléments que l'employeur a fait évoluer les fonctions de Monsieur [D] vers une prise de responsabilité, sans modifier sa classification.
En ce qui concerne le refus de prise en compte d'une ancienneté au 20 septembre 2010, le contrat de professionnalisation initialement conclu par Monsieur [D] ayant été rompu avant son terme par la démission de l'intéressé, les dispositions de l'article L6222'16 du code du travail invoquées dans la lettre de prise d'acte, ne peuvent trouver application.
En revanche, il résulte des propres explications de l'employeur, oralement reprises, que lors de la signature du contrat à durée indéterminée en avril 2012, l'ancienneté de Monsieur [D] devait être reprise au jour de la signature du contrat à durée déterminée qui l'avait précédé, c'est-à-dire au 1er octobre 2011.
La lecture des bulletins de salaire versés aux débats, et du certificat de travail délivré après la rupture du contrat, démontrent que l'employeur n'a jamais mentionné cette ancienneté indiquant systématiquement une entrée au 16 avril 2012.
Le grief tiré du refus de prise en compte d'une ancienneté supérieure est donc établi.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'au moment de la prise d'acte, l'employeur manquait à ses obligations en ce que :
'une partie des heures supplémentaire était rémunérée sous forme de commissions, sans faire l'objet des majorations légales
'la qualification et la rémunération prises en compte dans les bulletins de salaire n'avaient pas suivi l'évolution des fonctions effectivement exercées par Monsieur [D]
'c'est de manière erronée que depuis la signature du contrat à durée indéterminée en avril 2012, les bulletins de salaire mentionnaient une ancienneté au 16 avril 2012 alors qu'ils auraient dû indiquer 1er octobre 2011.
La prise d'acte a été précédée d'un courrier remis en main propre contre décharge le 28 février 2013, dans lequel le salarié énonçait précisément ces griefs.
Par ailleurs au moment de la délivrance de la prise d'acte le 29 avril 2013, le salaire du mois de mars 2013 n'avait pas encore été payé.
Ainsi l'appelant justifie de griefs contemporains à la prise d'acte, dont il avait déjà saisi son employeur, vainement. Ces faits qui relèvent des obligations essentielles de l'employeur notamment en matière de rémunération, revêtent un caractère de gravité suffisant de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. La cour retient dès lors que les faits invoqués justifiaient la prise d'acte laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les demandes résultant de la prise d'acte
Indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents
Ni l'existence d'un engagement formel de faire bénéficier l'intéressé du statut de cadre, ni l'exercice concret de fonction relèvement de ce statut ne sont établis, la cour ayant seulement retenu que c'est de manière fautive que l'employeur avait omis de faire évoluer la classification de l'intéressé alors que son emploi avait évolué.
En application de la convention collective Syntec, le salarié ayant moins de 2 ans d'ancienneté, l'indemnité compensatrice de préavis s'élève à un mois de rémunération.
L'indemnité compensatrice se calcule sur la base du salaire brut qu'aurait perçu l'intéressé s'il était resté l'entreprise, avec prise en compte des heures supplémentaires qui auraient été accomplies si le salarié avait travaillé, dès lors que ces heures constituent un élément stable et constant de la rémunération.
L'examen des bulletins de salaire démontre que l'intéressé percevait régulièrement 16 heures de travail supplémentaires outre des « commissions ». Sur la base de la moyenne des rémunérations perçues au cours des 12 derniers mois, il y a lieu d'allouer au titre de l'indemnité compensatrice de préavis la somme de 2864,52 € outre celle de 286,45 euros au titre des congés payés y afférents.
indemnité conventionnelle de licenciement
L'ancienneté remonte au 1er octobre 2011 et s'élève donc à 1 an et 7 mois au moment de la rupture.
L'ancienneté étant inférieure à 2 années, il n'est pas justifié de dispositions conventionnelles plus favorables que les dispositions légales.
Par conséquent l'indemnité de licenciement se calcule comme suit :
0,2 x 2864,52 x 19/12 = 907, 10 €.
Dif
La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, c'est à bon droit que Monsieur [D] invoque l'absence de mention de son droit au DIF, d'autant que l'employeur a également omis de mentionner le solde d'heures acquises sur le certificat de travail.
Le manquement de l'employeur à son obligation d'informer le salarié, de son droit individuel à la formation, cause nécessairement un préjudice à l'intéressé, qui sera, au regard de l'ancienneté de Monsieur [D], intégralement indemnisé par l'allocation de la somme de 250 €.
Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle
M. [D] ayant moins de 2 ans d'ancienneté, peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.
En l'espèce, l'intéressé soutient que privé de ressources et ne pouvant plus assumer son loyer, il a été contraint de retourner vivre dans sa famille et qu'en dépit de recherches très actives il n'a pas réussi à retrouver un emploi pérenne enchaînant des missions d'intérim. Il fait valoir en outre qu'il n'a pas pu faire valoir ses droits au chômage en raison de la prise d'acte intervenue, d'autant que son employeur ne lui a « jamais » remis l'attestation destinée à pôle emploi, bien qu'il ait réclamé ce document par courriel du 26 juin 2013. Il ajoute qu'il s'est totalement « réorienté » créant une société civile d'exploitation agricole qui ne lui procure aucun revenu.
L'affirmation selon laquelle l'employeur ne lui a jamais remis l' attestation pôle emploi s'avère infondée dès lors que l'intéressé lui-même verse aux débats l'attestation émise le 4 juin 2013 par l'employeur.
Monsieur [D] justifie par les pièces versées aux débats de recherches actives d'emploi, du fait qu'il est retourné vivre chez ses parents, qu'il a exercé différentes missions d'intérim en particulier dans la viticulture, et du fait qu'il a créé depuis le 15 septembre 2015 une SCEA.
En considération de son âge, comme étant né en 1987, de son ancienneté et de ces éléments, le préjudice sera indemnisé par l'allocation de la somme de 11 000 €.
La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et non pas d'une démission, les demandes reconventionnelles formées par l'employeur au titre du non-respect de préavis et de la rupture brutale, seront rejetées.
Sur les autres demandes de Monsieur [D]
Les créances à caractère salarial produisent intérêts au taux légal à compter de la notification de la première demande en justice, et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt. Il y a lieu de juger que les intérêts dus pour au moins une année produiront eux-mêmes intérêts, en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil.
Il y a lieu en outre de condamner la société Prestasoft à remettre à l'intéressé l'attestation pôle emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte et le bulletin de salaire du mois de mai 2013, rectifiés, conformes à la présente décision, notamment en ce que l'ancienneté remonte au 1er octobre 2011 et en ce qui concerne le dernier jour travaillé et payé, est le 12 février 2013 et non pas le 31 mai 2013. À cet égard, la cour constate que la société intimée ne démontre pas avoir remis l'attestation pôle emploi rectifiée contrairement à son engagement acté dans le dispositif du jugement du conseil des prud'hommes du 23 septembre 2014.
Sur l'article 700 et les dépens
Il serait inéquitable de laisser supporter à M. [D] la charge des frais irrépétibles par lui exposée à l'occasion de la présente procédure. La société Prestasoft sera condamnée à lui régler la somme de 2500 € tenant compte des frais engagés tant en première instance qu'en appel.
Aucune considération d'équité ne commande en revanche de faire droit à la demande formée de ce même chef par la société intimée. Cette demande sera rejetée.
La société Prestasoft qui succombe supportera les dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale
Reçoit les parties en leurs appels
Sur le fond
Réforme le jugement du conseil des prud'hommes de Nice du 23 septembre 2014 en toutes ses dispositions
Statuant à nouveau
Juge que la prise d'acte par Monsieur [H] [D] de la rupture de son contrat de travail selon courrier du 29 avril 2013 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
Condamne la société SARL Prestasoft à payer à Monsieur [H] [D] les sommes suivantes :
'103,76 euros à titre de rappel de salaire d'heures supplémentaires outre 10,38 euros au titre des congés payés y afférents
'17 349,90 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé
'2864,52 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 286,45 euros au titre des congés payés y afférents
' 907, 10 € à titre d'indemnité de licenciement
'250 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information sur le nombre d'heures acquises au titre du DIF
'325,62 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire outre 32,56 euros au titre des congés payés y afférents
'11 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
'2500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Dit que les créances de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la notification de la première demande en justice et les créances indemnitaires à compter de la présente décision
Dit que les intérêts dus pour au moins une année produisent eux-mêmes intérêts
Ordonne à la SARL Prestasoft de remettre à Monsieur [H] [D] l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail, le solde de tout compte, le bulletin de paie du mois de mai 2013, rectifiés conformes à la présente décision
Dit n'y avoir lieu à astreinte
Condamne la Sarl Prestasoft aux dépens de première instance et d'appel
Rejette toutes autres prétentions.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
