COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 29 AVRIL 2016
N°2016/
Rôle N° 13/08170
[L] [F]
C/
SAS ICTS MARSEILLE PROVENCE
Grosse délivrée le :
à :
Me Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Philippe GAUTIER, avocat au barreau de LYON
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES - section EN - en date du 03 Avril 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/49.
APPELANT
Monsieur [L] [F], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Jérôme GAVAUDAN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Michel KUHN, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SAS ICTS MARSEILLE PROVENCE, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Philippe GAUTIER, avocat au barreau de LYON
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 Février 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre
Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller
Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller
Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2016, prorogé au 22 Avril 2016 puis au 29 Avril 2016.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Avril 2016
Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
[L] [F] a été engagé par la société CF Management Holding, suivant contrat à durée indéterminée en date du 23 novembre 2009 en qualité de responsable des ressources humaines position cadre, niveau VII coefficient 390, les rapports étant régis par la convention collective nationale des entreprises des prestataires de services.
Il a été par la suite concluentre le salarie et la société CF Management Holding deux avenants:
-le 1er du 1er juin 2010, par lequel le salarié est engagé directeur des ressources humaines groupe cadre niveau VIII coefficient 420. , le lieu de travail restant fixé à l'aéroport [Localité 1].
comme responsable des ressources humaines position XXxles mêmes parties ont signé un nouveau contrat à durée indéterminée
-le 2ème du 22 mars 2011, par lequel dans l'attente du recrutement d'un directeur d'établissement sur le site de l'aéroport [Localité 1], le salarié prenait en charge les missions inhérentes à cette fonction avec le bénéfice d'un complément de salaire mensuel de 2000 € sous forme de prime de fonction.
Le 1er juin 2011, le salarié a été transféré à la société Astriam CF Airport Sécurity, nouvel attributaire du marché, ce qui a donné lieu à la signature d'un avenant, le salarié devant exercer désormais la fonction de directeur d' établissement et des ressources humaines ( site de l'aéroport [Localité 1] ) à compter de ce jour là, pour un salaire de 5800 €, l'avenant étant régis par la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité.
Fin 2011, la société Astriam CF Airport Sécurity a perdu le marché de la sûreté aéroportuaire de l'aéroport de [Localité 1] au profit de la SAS ICTS France laquelle créera à cet effet la SAS ITCS Marseille Provence, le personnel devant être transféré à compter du 1er décembre 2011, en application des dispositions de l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la CCN des entreprises de prévention et de sécurité.
Toutefois, le 24 octobre 2011, par courrier recommandé avec avis de réception, la SAS ICTS Marseille Provence s'est adressé à la société Astriam pour l'informer de la liste des 311 salariés transférables mais lui a précisé: ' ....S'agissant de [L] [F], nous considérons après analyse des éléments en notre possession, qu'il ne remplit pas les critères définis par la convention collective . Notamment en ce qui concerne son ancienneté sur l'établissement de [Localité 1] et son périmètre d'interventionen tant que DRH, qui couvre l'ensemble du groupe Astriam....'
Le 28 octobre 2011, la société Astriam CF Airport Sécurity a répondu à la SAS ICTS qu'elle ne partage pas son analyse sur le cas de [L] [F] et l'invitera à revoir sa position.
Le 15 novembre 2011, la SAS ICTS:
-a convoqué par remise en main propre [L] [F] pour un entretien le 17 novembre 2011 dans le cadre de la reprise du personnel,
-a par courrier séparé informé la société Astriam CF Airport Sécurity qu'après analyse des documents qu'elle lui avait transmis, elle convoquait [L] [F].
Le 18 novembre 2011, la SAS ICTS a écrit à [L] [F] comme suit: « vous confirmons que sont repris : votre ancienneté, votre niveau, échelon et coefficient, votre salaire de base et les primes constantes soumises à cotisation, payées chaque mois et figurant sur vos six derniers bulletins de salaire ainsi que les éventuels éléments de rémunérations contractuels..... » étant précisé que la dite société lui a consenti un délai de quatre jours ouvrables pour accepter ou non son transfert et dans le cas d'acceptation de bien vouloir retourner un exemplaire signé de l'avenant joint en annexe au dit courrier, et à défaut de retour dans le délai imparti, son silence étant considéré comme refus.
Le 22 novembre 2011, par courrier recommandé avec avis de réception du 24 novembre 2011, le salarié a déclaré accepter son transfert selon la proposition faite « sous réserve qu'il ne subisse aucun déclassement professionnel ». Le 29 novembre 2011, il a signé le transfert de son contrat de travail selon l'avenant remis le 18 novembre 2011stipulant qu'il exercera les fonctions de directeur des ressources humaines sous l'autorité Monsieur [E] [O], directeur de la SAS ITCS Marseille Provence pour une prise de fonction le 1er décembre 2011, date fixée pour le transfert effectif entre les sociétés Astriam et ITCS du personnel (306 personnes).
Le 1er décembre 2011, le salarié s'est présenté à son poste de travail qu'il quittera au milieu de l'après-midi et a fait l'objet le jour même d'un arrêt de travail jusqu'au 19 décembre 2011, prolongé ultérieurement.
Par courrier recommandé daté du 1er décembre 2011, le salarié s'est adressé à la société ITCS siège social de Roissy ainsi : « je suis stupéfait les conditions dans lesquelles j'ai été accueilli à ma prise de poste ce matin (1er décembre 2011) puisque j'étais sans bureau, sans poste informatique que toutes les tâches inhérentes à ma fonction étaient de fait réparties. Vous n'avez même pas su m'indiquer où je devais physiquement 'me poser' et vous m'avez imposé de restituer les clefs tous les bureaux de la société. Je suis profondément atteint non seulement sur cette façon de procéder mais sur le fait de constater de n'avoir tout simplement plus d'emploi à tenir. Je vous demande de faire cesser immédiatement ce trouble et de me réintégrer dans mes fonctions .... ».
Par courrier recommandé daté du 2 Décembre 2011 réceptionné le 5 décembre 2011, la SAS ITCS Provence Marseille a écrit [L] [F] ainsi : « Hier (1er décembre 2011) au lieu de vous présenter à la direction d'ITCSMarseille Provence, vous avez préféré passer la matinée avec l'équipe Astriam notamment avec Monsieur [C] pour finaliser la facturation et la gestion de temps d' Astriam.
Dans la journée, notre assistante RH, Madame [S], vous a informé des demandes de préparer les contrats de travail des salariés nouvellement embauchés et vous avez tout simplement refusé en finissant la conversation par ' hasta luego' lui demandant de faire suivre le courrier arrivant à votre attention à votre domicile.
Nous sommes particulièrement étonnés de votre attitude et nous vous demandons de prendre votre poste ... dés réception de la présente ... L'ensemble du matériel informatique et accès ont été installés dans votre bureau situé au niveau 2 hall 1 n°714011105 et dispose de tout ce qui est nécessaire pour occuper votre fonction..... »'.
Le 6 décembre 2011, le salarié a répondu à la SAS ITCS à son siège social de [Localité 2] réceptionné le 9 décembre décembre 2011 de la façon suivante : « je ne comprends pas les termes de votre lettre reçue le 5 décembre, en pleine contradiction avec la situation rencontrée 1er décembre, exposé dans ma lettre du même jour, que vous n'avez d'ailleurs pas contesté et que je réitère par la présente ».
Le 9 décembre 2011, la SAS ITCS lui a répondu contestant les griefs du salarié et lui demandant de reprendre son poste à l'issue de l'arrêt de travail.
Il s'en suivra postérieurement d'autres échanges de lettres entre les parties.
Le 18 janvier 2012, [L] [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et obtenir diverses indemnités et les dommages-intérêts.
Le 12 mars 2012, lors de la 1ère visite de reprise, le médecin du travail a déclaré le salarié « inapte temporaire à revoir le 27 mars 2012 »; à cette dernière date lors de 2ème visite, il a émis l'avis suivant: « inapte définitif à son poste. L'état de santé actuel de M [F] ne permet pas de faire de propositions pour la recherche de solution de reclassement dans l'entreprise (site de Marseille ou autres sites) ».
Le 24 avril 2012, l'employeur a adressé au salarié des propositions de reclassement. Le 3 mai 2012, le salarié a répondu ainsi : « je prends connaissance de votre correspondance du 27 avril et ne ferai pas de commentaire sur vos propositions de reclassement que j'estimais ni crédibles, ni loyales et qui en toute hypothèse ne sont pas conformes aux préconisations du médecin du travail .En outre, je considère que votre attitude personnelle, refusant de manière délibérée de m'assurer le bénéfice du complément de salaire, constitue une tentative de déstabilisation alors même que je suis en fragilité médicalement constatée. »
Par courrier du 21 mai 2011, l'employeur a convoqué le salarié à l'entretien préalable à une éventuel mesure de licenciement.
Le même jour, le salarié s'est adressé à la direction générale de la société ainsi : «.... Je vous prie de trouver une copie de la correspondance de Monsieur [O] datée du 20 avril dernier ainsi que la réponse adressée le 3 mai. Je vous demande de faire immédiatement cesser les pressions que je subis dans le cadre du processus de rupture de mon contrat de travail que vous poursuivez, attirant spécialement votre attention sur la volonté manifestement délibérée notamment de me priver de mes droits à complément de salaire... Je vous remercie de bien vouloir m'adresser par retour les dispositions que vous comptez prendre pour faire cesser cette situation qui me met médicalement et sur le plan financier en difficulté ». l'employeur ayant répondu le 30 mai 2012, rappelant au salarié que lAG2R a bien ouvert dossier complément de salaire le concernant mais a perdu les pièces qu'elle a aussitôt retransmise.
Par lettre recommandée du 25 mai 2012 avec avis de réception, l'employeur a licencié le salarié en ces termes :
« Le 27 mars 2012, la Santé au Travail a prononcé, en application des dispositions de l'article R.4624-31 du Code du travail, votre inaptitude définitive à votre poste de travail, et ce à la suite d'une première visite médicale intervenue le 12 mars 2012, où vous avez été déclaré inapte temporaire.
Nous vous avons convoqué le 21 mai 2012 à 15h00 dans le cadre d'un entretien préalable en vue d'une mesure pouvant aller jusqu'au licenciement compte tenu des indications du Médecin du travail et du refus que vous avez opposé le 3 mai 2012 aux propositions de reclassement que nous vous avons formulées par écrit le 24 avril 2012.
Nous vous avons exposé lors du dit entretien le déroulement des faits ayant conduit à notre procédure et avons échangé ensemble sur le sujet aux fins que nous comprenions les raisons qui vous ont conduit à refuser catégoriquement les postes actuellement disponibles au sein de notre groupe, tant au niveau national qu'européen.
Vous n'avez pas souhaité nous apporter des informations complémentaires et vous êtes contenté de nous renvoyer vers votre courrier écrit du 3 mai 2012, rappelant que celui-ci était parfaitement explicite. .
Aussi, après une analyse approfondie de votre dossier ainsi que des éléments y afférents, et notamment votre refus à nos propositions concrètes de reclassement, sommes-nous contraints aux termes de la présente de vous notifier par la présente votre licenciement en raison de votre inaptitude définitive à votre poste de travail et notre impossibilité à vous reclasser.
La situation est la suivante :
A la suite des deux visites médicales des 12 et 27 mars 2012, vous avez fait l'objet d'un avis final d'inaptitude émis par la Santé au travail.
Le 12 mars 2012, le médecin vous place en inaptitude temporaire et vous fixe sur la fiche d'aptitude un deuxième rendez» vous.
Le 27 mars 2012, ce dernier conclut à votre inaptitude définitive et indique que votre état de santé actuel ne lui permet pas de faire des propositions pour la recherche de solutions de reclassement dans l'entreprise (site de Marseille ou autres sites).
Nous vous avons écrit le 4 avril 2012 aux fins que vous puissiez nous communiquer vos éventuels souhaits d'orientation professionnelle et de mobilité de géographie, notre objectif étant d'éviter votre licenciement. Nous avons attiré votre attention sur le fait que vous disposiez peut être d'aptitudes et de compétences dont nous n'avions pas connaissance et qui pouvaient nous aider dans notre recherche de reclassement.
Vous nous avez répondu le 12 avril 2012 en indiquant que notre correspondance n'attirait aucune « observation de votre part ''
Nous avons également pris l'initiative d'interroger le Docteur [Q] aux termes d'un courrier envoyé le 4 avril 2012 pour obtenir des compléments d'information, nécessaires pour accompagner au mieux notre recherche de reclassement. Cette dernière n'a pas donné suite à notre demande.
Nous avons donc, conformément à nos obligations légales, procédé à une recherche de reclassement au sein de notre entreprise et du groupe ICTS Europe aux fins de pouvoir disposer de tous les postes à pourvoir en France et en Europe.
Nous avons centralisé l'ensemble des opportunités professionnelles disponibles à ce jour et vous avons proposé par courrier en date du 24 avril 2012 plusieurs postes, dont les descriptifs ont d'ailleurs été transmis pour information à la Santé au Travail, à savoir:
- Responsable des Ressources Humaines (lCTS France- lle cle France- [Localité 2])
- Responsable Formation et Recrutement (ICTS France» lle de France- [Localité 3])
- Adjoint Responsable Planification (lCTS France- lle de France- [Localité 2])
- Assistant(e) commercial/ marketing/ direction (ICTS France- Ile de France- [Localité 2])
- Commercial Senior (lCTS Europe- Angleterre- [Localité 4])
- Postes opérationnels : agents, opérateurs de surêté, profilers (ICTS France- ICTS Allemagne)
Nous vous avons exposé en détails lesdits postes en vous précisant que nous étions à votre disposition si vous souhaitiez avoir d'autres informations et vous avons laissé jusqu'au vendredi 4 mai 2012 pour que vous puissiez réfléchir et vous positionner.
Nous vous avons de nouveau proposé lors de notre entretien du 21 mai denier ces postes pour éviter votre licenciement.
Nonobstant, vous vous êtes référé à votre courrier du 3 mai, reçu le 9 mai 2012 considérant que nos propositions ne correspondaient pas aux préconisations de la Santé au Travail et avez réitéré un refus catégorique sans pour autant formuler de contre-proposition. Vous n'avez pas voulu débattre de votre situation et n'avez guère formulé de souhaits de reclassement au sein de notre groupe.
Nous sommes en conséquence, compte tenu de votre refus à nos propositions de reclassement dans le cadre de votre inaptitude, au regret de vous confirmer qu'aucun reclassement n'est possible y compris par mutation, transformation, adaptation de poste ou aménagement du temps de travail.
Une éventuelle action de formation ne permettrait également pas de vous maintenir sur poste.
En conclusion, nous sommes contraints de prononcer votre licenciement pour inaptitude physique et impossibilité cle reclassement eu égard aux énonciations ci-dessus portées.....».
Par jugement en date du 3 avril 2013, la juridiction prud'homale, section encadrement a:
*condamné la SAS ICTS Marseille Provence à verser au salarié 580 € à titre de complément de salaire pour la période du 23 au 27 avril 2012,
*dit que les intérêts seront calculés à compter de la saisine en justice soit le 18 janvier 2012,
*débouté les parties de toutes leurs autres demandes,
*condamné la SAS ICTS Marseille Provence aux entiers dépens.
[L] [F] a le 18 avril 2013 interjeté régulièrement appel de ce jugement qui lui a été notifié le 10 avril 2013.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions récapitulatives, l'appelant demande à la cour de:
* réformer le jugement déféré sauf en ce qu'il a fait droit à sa demande de complément de salaire,
*à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,
*à titre subsidiaire, dire que le licenciement n'est pas fondé,
*en tout état de cause, condamner la société intimée aux sommes suivantes:
-34'800 € à titre d'indemnité de travail dissimulé,
-17'400 € à titre de rappel sur heures supplémentaires,
-17'400 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la convention de forfait jours s'analysant en exécution déloyale du contrat de travail,
-17'400 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1740 € pour les congés payés afférents,
-1 400 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse payé en net de CGS-CRDS,
*en toute hypothèse: ordonner l'exécution provisoire ( article 515 du code de procédure civile) et condamné la société intimée à 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
*ordonné la remise d'une attestation Pôle Emploi conforme.
Il invoque sur la résiliation judiciaire sollicitée:
-la violation de la clause de forfait jours,
-l'inexécution fautive du contrat de travail par l'employeur à savoir la modification sous la contrainte du précédent contrat de travail, le fait que l'employeur n'a pas mis en place les moyens nécessaires à l'accomplissement de sa mission, la privation du complément de salaire pendant 4 mois ainsi que le retard à régulariser la situation outre le fait qu'il n'a pas complètement payé ce qui lui était dû, la délivrance des documents de fin de contrat non conformes au titre de l'ancienneté.
Il critique au subsidiaire l'indulgence des premiers juges et soutient sur le licenciement que la société intimée a tenté de rejeter sur lui ses obligations de recherche de reclassement, qu'outre l'absence de définition du périmètre du groupe, le contenu du courrier adressé aux entreprises du groupe n'est pas individualisé et la description de son profil trop sommaire ne reflétant pas ses véritables compétences, qu'un poste disponible conforme à ses aptitudes médicales et à ses compétences ( à savoir directeur de site) ne lui a pas été proposé et alors même que l'embauche ( le 21 mai 2012) a été faite pendant la période de recherche, qu'en tout état de cause, les prétendues offres de reclassement qui ne contenaient pas les informations nécessaires pour qu'il puisse donner un avis objectif, ont été refusées puisque outre le fait qu'elles ne correspondaient pas à ses compétences, la plupart était en contradiction avec les avis de la médecine du travail que l'employeur n'a pas à nouveau consulté à la suite de son refus.
Il insiste sur son préjudice tant moral que financier ayant été contraint après une période de chômage d'accepter des CDD.
Aux termes de ses écritures récapitulatives, la société intimée conclut:
* à ce qu'il soit dit l'appel du salarié non fondé et injustifié,
* à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions,
* à ce qu'il soit dit qu'elle n'a commis aucun manquement suffisamment grave pour justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
*au débouté de l'ensemble des demandes de l'appelante,
* à ce qu'il soit dit le licenciement fondé et justifié,
*à la condamnation de l'appelant à lui verser 5000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les entiers dépens.
Elle fait valoir que les premiers juges ont parfaitement appréhendé la situation de fait et de droit en considérant que les griefs invoqués par le salarié ne pouvait justifier la résiliation judiciaire.
Elle déclare ne pas contester la somme de 580 € que la juridiction prud'homale a accordé à M [F], somme qu'elle a acquittée.
Elle réfute les prétendus manquements que l'appelant lui impute sur lademande de résiliation
et souligne:
-sur la modification du contrat de travail que l'accord du 5 mars 2002 dans ses article 2-5 et 3-2 impose à l'entreprise entrante d'établir un avenant au contrat de travail et l'acceptation expresse du salarié ce qui a été fait, que ce dernier qui a donné son accord n'a subi aucun déclassement, que l'accord du 28 janvier 2011 entré en vigueur le 1er février 2013 postérieurement au transfert du salarié n'a pas vocation à s'appliquer, que le consentement du salarié n'a pas été vicié, que ce dernier a disposé de tous les outils de travail nécessaires à l'exécution de sa mission,
-sur le paiement des compléments de salaire, que le salarié est à l'origine du retard dans le règlement incriminé et qu'elle même ne pouvait être responsable du fait que l'organisme de prévoyance avait égaré les pièces qui ont dû lui être à nouveau transmises,
-sur la délivrance des documents de rupture non conformes, qu'à supposer qu'il ait eu une erreur, elle ne peut justifier la résiliation d'un contrat déjà rompu, qu'en tout état de cause, elle a établi une nouvelle attestation Pôle Emploi portant modification des indemnités légales, qu'ayant intégré la société que le 1er décembre 2011, il n'était pas possible de mentionner une période de travail débutant au 23 novembre 2009,
-sur la convention de forfait, que le salarié ayant quitté volontairement son poste le jour même de sa prise de fonction et ayant été placé en arrêt de travail sans jamais reprendre, elle n'a pas eu besoin de contrôler les heures réalisées ou d'organiser un entretien, que l'article R 3243-1 ne prévoit aucun sanction, qu'étant tenue de reprendre certaines modalités contractuelles, elle a maintenu le régime préexistant eu égard à la catégorie de personnel dont dépendait le salarié, que de plus, il existe au sein de l'entreprise un accord sur les modalités de fonctionnement de l'entreprise comportant l'aménagement spécifique du temps de travail, qu'elle ne peut être tenue des obligations de l'entreprise sortante, qu'elle n'est redevable d'aucune heure supplémentaire, ni d'une indemnité au titre du travail dissimulé.
Elle argue sur le licenciement que le reclassement ne constitue pour l'employeur qu'une obligation de moyen, qu'elle a activement recherché une possibilité de reclassement malgré les termes stricts de l'avis d'inaptitude qu'elle a pris soin de solliciter pour avoir des précisions, le médecin du travail lequel ne lui a jamais répondu, qu'elle a interrogé le salarié sur sa mobilité géographique et sur ses éventuelles compétences spécifiques, ce dernier ayant fait le choix de ne lui donner aucune indication, qu'elle a interrogé l'ensemble des sociétés du groupe aussi bien en France qu'en Europe, que les critiques de l'appelant seront écartées dés lors qu'il a refusé de donner toutes précisions sur son parcours professionnel et n'ayant pas estimé nécessaire de lui transmettre son CV, qu'elle lui a présenté une offre complète et sérieuse des postes disponibles dont la liste a été transmise à la médecine du travail pour avis, que le poste pourvu le 21 mai 2012 dont fait état l'appelant n'était pas conforme à sa qualification puisqu'il occupait les fonctions de directeur des ressources humaines.
Elle ajoute que l'appelant qui demande des sommes exorbitantes se garde bien de produire le moindre relevé de Pôle Emploi et de justifier de sa situation personnelle, professionnelle et financière,
Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.
SUR CE
I sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail,
1° sur le rappel au titre du complément de salaire,
Le jugement déféré qui a accordé au salarié un rappel de 580 € pour la période du 23 au 25 avril 2012 doit être confirmé, aucun des parties n'élevant la moindre observation ou contestation devant la cour sur ce point.
2° sur la réclamation nouvelle en appel concernant le forfait en jours,
*sur la validité de la 'clause de forfait jours',
Le contrat de travail initial du 23 novembre 2009 prévoyait la clause suivante: « ....le temps de travail sera organisé en forfait jours avec 12 jours de RTT minimum par an pour un temps complet ( 1er janvier/31 décembre), fluctuant en fonction des années le nombre de jours travaillés ne pouvant être inférieur à 218 jours par an( en cas de droit complet à congés payés) . Chaque année, en janvier, il sera communique au salarié le nombre de RTT à prendre pour respecter la limite maximum de jours travaillées et le nombre de jours travaillés.... »
L'avenant de transfert du contrat de travail du 18 novembre 2011 liant les parties au présent litige reprend les mêmes dispositions que celle contenue dans le contrat qui liait le salarié à la société la société CF Management Holding ( non soumis à la même convention collective) et les précise ainsi dans l' article 6: « compte tenu de l'autonomie dont dispose M [L] [F] dans l'organisation de son travail, de la nature de ses fonctions et des responsabilités y afférentes, son temps de travail s'inscrit dans le cadre d'un forfait annuel en jour conformément aux dispositions de l'article L3121-43 du code du travail. Par conséquent, la gestion du temps de travail de M [L] [F] est effectuée en nombre de jours, ce nombre étant fixé à 218 jours par année complète d'activité et en tenant compte du nombre maximum de congés payés définis à l'article L3141-3 du code du travail. Toutefois, compte tenu du caractère spécifique du service et la continuité des obligations,M [L] [F] pourra être amené à travailler le week-end ».
En l'espèce, il y a bien eu violation par la SAS ITCS des règles applicables à la convention de forfait en jours incluse dans l'avenant.
En effet, en droit, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui définit les catégories de salariés concernées pour lesquelles la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, accord dont les stipulations assurent la garantie du respect des heures maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaire.
Or en l'état, il n'est pas contesté que la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité applicable au sein de la SAS ITCS ne prévoyait pas à la date de la signature de l'avenant, aucune disposition sur le forfait en jours et donc aucun stipulation sur les catégories de salariés pouvant en bénéficier et sur les garanties quant au respect des durées maximales quotidienne et hebdomadaire.
L'accord d'établissement du 17 avril 2012 produit au débat par la société intimée prévoit certes l'organisation du temps de travail en forfaits annuels en jours pour les salariés cadres administratif, opérationnels et cadres dirigeants mais ne peut être opposé à l'appelant dans la mesure où il est postérieur à la signature de l'avenant de transfert en cause.
*sur les conséquences à en tirer,
En droit, l'inopposabilité d'une convention de forfait irrégulière est susceptible de faire naître pour le salarié concerné une créance au titre de l'accomplissement des heures supplémentaires.
En l'espèce, l'appelant considère au titre d'un rappel d' heures supplémentaires qu'il effectuait à minima une moyenne de 40 heures par semaine et sollicite à ce titre une somme équivalente à 3 mois de salaires soit 17400 € .
Cette demande ne peut être que rejetée. En effet, non seulement, l'appelant ne produit le moindre décompte permettant d'étayer sa demande mais surtout il s'avère qu'il la dirige contre l'entreprise entrante pour laquelle il n'a jamais effectué le moindre travail sauf quelques heures de présence le 1er jour de la reprise. Il doit être en outre constaté que la société ITCS n'est pas tenue à une reprise de passif de l'entreprise sortante et donc d'une éventuelle créance du salarié pour la période de sa relation de travail avec l'entreprise sortante laquelle n'a pas été appelée en la cause.
De même, la réclamation au titre du travail dissimulé ne saurait prospérer alors même que l'appelant n'a de fait pas travaillé pour ITCS.
Par contre, dès lors qu'il a eu signature d'un avenant retenant un forfait annuel en jours pour le salarié alors même qu'aucun accord collectif de branche ou d' entreprise ne le prévoyait le recours à ce type de convention, la SAS ITCS a violé les règles de l'article L 3121-39 du code du travail de sorte que l'appelant est en droit de revendiquer des dommages et intérêts. Toutefois considérant que cette clause illégale n'a pas été concrètement suivi d'exécution au sein de la SAS ITCS puisqu'il n'a pas travaillé, l'indemnisation à accorder au salarié doit être limitée à 1000 €.
II sur la rupture
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son l'employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée. C' est seulement s'il ne l'estime pas fondée qu'il doit statuer sur le licenciement.
1°sur la demande de résiliation sollicité antérieurement au licenciement,
Saisi d'une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, il appartient au juge du fond de vérifier si les manquements invoqués par le salarié sont établis et d'une gravité suffisante pour que la résiliation puisse être prononcée et produire des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Compte tenu des considérations ci dessus développées, le premier manquement invoqué par l'appelant pour justifier de la résiliation judiciaire à savoir la violation des règles applicables au forfait en jour est parfaitement démontré.
Sur le 2 ème manquement, à savoir l'inexécution fautive du contrat de travail, le salarié vise plusieurs reproches.
En ce qui concerne le grief tiré de la modification unilatérale du contrat de travail, il ne saurait être retenu.
En premier lieu et ainsi que l'ont retenu les premiers juges l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité , invoqué par l'appelant n'était pas applicable lors de son transfert
d'Astriam à ITCS et ce dans la mesure où l'article 7 de l'avenant du 28 janvier 2011 de la convention collective précise que celui-ci est applicable à tout changement effectif de prestataires intervenant à compter du premier jour du deuxième mois suivant la date de publication de l'arrêté d' extension
lequel a a été publié le 2 décembre 2012 JORF n°00281 du 2 décembre 2012 soit le 1er février 2013 postérieurement au transfert qui a eu lieu le 1er décembre 2011.
De plus, il s'avère que l'avenant de transfert paraphé à toutes les pages et signé par le salarié en apposant la mention de sa main 'lu et approuvé' stipule dans son article 3: « Monsieur [L] [F] exercera pour le compte de la société ITCS Marseille Provence et compte tenu des directives générales et / ou particulières qui lui seront données, les fonctions de directeur des ressources humaines ; il exercera ses fonctions sous l'autorité à ce jour Monsieur [E] [O], directeur de la SAS ITCS Marseille Provence », qu' il était précisé par ailleurs la classification cadre, sa position IIB, le coefficient 470 et sa rémunération de 69600 € par an soit 5800 € mensuel.
En l'état, il apparaît qu'alors même qu'il n'y avait aucun changement ni de catégorie ni de positionnement , de coefficient ni de salaire, [L] [F] qui a eu en sa possession le projet de contrat avant sa signature et a disposé d'un délai de 4 jours pour se décider, a bien accepté en toute connaissance de cause que ses fonctions soient limitées à la direction des ressources humaines et ne concernent pas la direction du site qui était dévolue à une autre personne comme indiqué dans le projet qu'il a signé de son plein gré, n'étant pas novice en la matière puisqu'il était engagé comme DRH.
L'appelant qui a la charge de la preuve n'apporte aucun élément prouvant que son consentement a été vicié qu'il aurait subi des pressions, (au demeurant il s'abstient de préciser quelles pressions il aurait subi) et ne fournit le moindre indice permettant d'établir ou même de laisser présumer comme il le prétend que M [O] directeur du site lui aurait intimé de manière autoritaire de rendre le contrat sous menace de ne pas être transféré.
Quant au fait que l'employeur n'a pas mis en place les moyens nécessaires à l'accomplissement de sa mission, ce grief n'est nullement établi.
Certes, l'appelant produit sa propre lettre datée du 1er décembre 2011 ci dessus reproduite où il relate cette journée et diverses attestations de trois personnes ([H] [C] [C] [P], [B] [V] dont certaines sont non seulement produites en double et ne sont pas conformes aux dispositions légales ( pas de cartes d'identité et de mention de la production en justice).
Or, ces éléments sont amplement combattus par les pièces versées au débat par l'employeur à savoir diverses attestations, celle particulièrement circonstanciée de [Q] [S], assistante des ressources humaines à laquelle a été joint copie du post it que lui a remis [L] [F] mentionnant son adresse et lui demandant d'y faire suivre le courrier de la société Astriam, celles de [Z] [D], responsable d'exploitation, de [N] [N] chef d'équipe, de [X] [L], le compte rendu de M [Y] le superviseur qui a fait rapport du déroulement de la journée, le mail informant [L] [F] de son adresse mail professionnelle ITCS, ensemble de pièces desquelles il ressort que le 1er décembre 2011 jour du transfert pour l'ensemble des salariés, tout a été mis en oeuvre pour que [L] [F] ait les moyens nécessaires à l'exercice de ses fonctions.
Quant au grief relatif au paiement du complément de salaire, il est constant que tout n'avait pas été régularisé puisque la juridiction prud'homale a condamné l'employeur à un reliquat de 580 € ce que
dernier ne remet pas en cause.
Ce grief ne peut à lui seul justifier la résiliation judiciaire, d'autant que mise à part ce non paiement, le retard qui a pu être constaté n'est pas imputable à l'employeur dès lors d'une part que le salarié lui même n'a transmis ses décompte relatifs aux IJSS pour la période du 2 décembre au 14 février 2012 que le 16 février 2012 et d'autre part que c'est bien l'AG2R qui a perdu les pièces transmises par l'employeur lequel a du en délivrer une nouvelle copie.
S'agissant de la délivrance des documents de fin de contrat non conforme au titre de l'ancienneté, ce reproche même à le supposer établi ce qui n'est pas le cas en l'espèce, ne peut en aucun cas justifier la résiliation puisqu'il se rapporte à une période postérieure à la rupture. Il doit être ajouté que la société intimée ne pouvait faire figurer sur ces documents une période antérieure au transfert concernant une autre entreprise, même s'il n'est pas contesté qu'il y a eu reprise de l'ancienneté pour le calcul des droits du salarié.
Au vu de ce qui précède, même si la plupart des manquements ne sont pas démontrés, il apparaît toutefois que la violation par l'insertion dans l'avenant de transfert d'une clause de forfait annuel en jours non conforme aux règles légales constitue dès lors qu'elle se rapporte à des éléments essentiels de la relation de travail à savoir le temps de travail et et la rémunération un manquement d'une gravité suffisante justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 25 mai 2012, date effective de la rupture.
2° sur les conséquences à en tirer,
Dès lors que la résiliation judiciaire est prononcée, il n'y a pas lieu de statuer sur le licenciement.
Tenant l'âge du salarié (né le [Date naissance 1] 1973 ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 2 ans et 7 mois ) de son salaire mensuel brut (soit 5800 €) de la justification de ce qu'il a été pris en charge par Pôle Emploi jusqu'au 25 juillet 2014 , il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante :
-34 800 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 17 400 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-1740€ pour les congés payés afférents,
III sur les demandes annexes
Le présent arrêt étant exécutoire, il ne sera pas statué sur la demande d' exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile.
La remise de l'attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile à l'une quelconque des parties ni pour la procédure de première instance ni pour celle d'appel.
L'employeur qui succombe doit être tenu aux dépens.
S'agissant d'un salarié de plus de deux ans d'ancienneté et d'une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l'article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS ICTS Marseille Provence à payer au salarié 580 € de complément de salaire outre intérêts au taux légal et en ce qu'il a mis les dépens de première instance à la charge de la SAS ICTS Marseille Provence,
Le réforme pour le surplus
Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,
Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties aux torts de la SAS ICTS Marseille Provence, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce à la date du 25 mai 2012,
Condamne la SAS ICTS Marseille Provence à payer à [L] [F] en sus du rappel confirmée les sommes suivantes:
-34 800 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 17 400 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ,
-1740€ pour les congés payés afférents,
-1000 € à titre de dommages et intérêts pour clause de forfait annuel en jours non conforme aux règles légales et inopposable au salarié,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Ordonne la remise par la SAS ICTS Marseille Provence à [L] [F] de l'attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt,
Ordonne le remboursement par la SAS ICTS Marseille Provence aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à [L] [F] dans la limite de six mois,
Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,
Condamne la SAS ICTS Marseille Provence aux dépens d'appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
