COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre B
ARRÊT AVANT DIRE DROIT
DU 11 SEPTEMBRE 2015
N° 2015/494 ADD
Rôle N° 12/12978 Jonction avec 14/2018
[T] [G]
C/
SA ITN FRANCE
Grosse délivrée
le :
à :
Me Magalie ABENZA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Laurent BENOUAICH, avocat au barreau de PARIS
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section E - en date du 19 Juin 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/198.
APPELANT
Monsieur [T] [G], demeurant [Adresse 4]
représenté par Me Magalie ABENZA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 198
INTIMEE
SA ITN FRANCE, à l'enseigne VIVACTION, prise en son établissement d'AIX-EN-PROVENCE, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Laurent BENOUAICH, avocat au barreau de PARIS
SARL ALF TELECOM,, demeurant [Adresse 6]
non comparante
SARL UNITEL FRANCE,, demeurant [Adresse 2]
non comparante
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 15 Avril 2015 en audience publique devant la Cour composée de :
Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre
Mme Françoise FILLIOUX, Conseillère
Mme Sylvie ARMANDET, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Juin 2015 prorogé au 10 Juillet 2015 et au 04 Septembre 2015 puis au 11 Septembre 2015.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2015.
Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
[T] [G] a engagé par la Société International Télécommunications Network France (SA ITN), opérateur en télécommunication exerçant sous le nom commercial Vivaction en qualité d'attaché commercial et responsable clientèle en région Provence-Alpes-Côte d'Azur suivant contrat à durée indéterminée en date du 28 mai 2002 avec reprise de l'ancienneté au 15 octobre 2000, la société ITN ayant racheté le fonds de commerce de la société Telecom Partners société dans laquelle le salarié travaillait.
Par convention de rupture conventionnelle du 20 novembre 2009 devant prendre effet le 31 décembre 2009, les parties ont mis fin au contrat de travail et ont notamment prévu par un avenant signé le même jour et annexé à la dite convention comportant:
-la levée de la clause de non concurrence figurant au contrat de travail,
-outre l'indemnité spécifique de rupture ( 11769 € ) le versement à la fin du contrat au titre du solde de tout compte des salaires du 1er au 31 décembre 2009 et ses indemnités compensatrices de congés payés et de RTT acquis à la date du 31 décembre 2009,
-le droit acquis par le salarié à 115 heures au titre du droit individuel à la formation avec les modalités de son utilisation,
-l'engagement postérieurement à la rupture de l'obligation de discrétion, de confidentialité les plus absolues et de garder le secret professionnel à l'égard de toutes les informations quelle qu'en soit la nature concernant les activités et affaires d' ITN France dont il a eu connaissance à l'occasion de ses fonctions,
-le versement par ITN à [T] [G] d'une indemnité de 'maintien de son portefeuille client' tel que constitué à la date de la rupture et pendant une période de douze mois jusqu'au 31 décembre 2010, à terme échu à la fin de chaque mois, calculée selon les modalités précisées dans l'avenant, un listing portant sur 27 clients composant le portefeuille à la date de la rupture étant annexé à la dite convention,
-le maintien de l'obligation de loyauté à laquelle [T] [G] reste tenu à l'égard de la SA ITN et de son portefeuille clients et la suppression de l'indemnité et le remboursement des sommes versées, en cas de comportement déloyal de [T] [G], tant à l'encontre d'ITN que de son parc clients tel que le détournement de clientèle.
Le 8 mars 2010, a été immatriculée au registre du commerce d'Antibes, la société Unitel France exerçant l'activité d'opérateur en télécommunication dont [T] [G] est associé minoritaire à hauteur de 49%, la gérante [B] [M] étant associée à 51%.
Prétendant avoir eu connaissance par plusieurs de ses clients de faits de démarchage commis par [T] [G] pour le compte de la société Unitel France, avoir constaté une perte brutale de clients en région PACA et après avoir demandé des explications à celui-ci, la SA ITN France a:
-cessé de verser à [T] [G] l'indemnité prévue par l'avenant du 20 novembre 2009 ,
-présenté requêtes d'une part au Président du tribunal de grande instance d'Aix- en-Provence sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile aux fins de voir désigner un huissier assisté d'un sapiteur expert en informatique à l'effet de se rendre au domicile de [T] [G] afin de rechercher et prendre possession de tous documents pouvant avoir un lien direct avec la société ITN France et d'autre part de façon concomitante au Président du tribunal de grande instance de Grasse pour que soit désigné un huissier dans les mêmes conditions pour se rendre au siège social de la SA Unitel France et au domicile d' [B] [M], requêtes à laquelle il a été fait droit par deux ordonnances du 8 juillet 2010, ce qui a été donné lieu à contentieux y compris devant le juge de l'exécution.
Invoquant notamment la nullité de la rupture conventionnelle de son contrat de travail le liant à la SA ITN et afin que cette rupture soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, [T] [G] a saisi, le 21 février 2011, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence lequel section encadrement, par jugement du 19 juin 2012, a:
*déclaré la saisine de [T] [G] irrecevable comme tardive,
*condamné [T] [G] aux entiers dépens.
[T] [G] a, le 11 juillet 2012, interjeté régulièrement appel de ce jugement notifié le 3 juillet 2012, recours enrôlé sous le n° RG 12-12978.
Par actes du 21 et 23 mai 2012, la SA ITN a assigné devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, [T] [G] et la Société Unitel France comme auteurs de faits de concurrence déloyale ainsi que la Société Alf Télécom comme tiers complice et bénéficiaire des actes de concurrence déloyale.
Par jugement contradictoire du 22 avril 2013, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a rejeté les exceptions d'incompétence matérielle soulevée par [T] [G] et territoriale soulevée par les sociétés Unitel France et Alf Télécom et a retenu sa compétence ratione loci et ratione materiae.
Sur le contredit formé par [T] [G], la 2ème chambre de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par arrêt en date du 5 décembre 2013:
*constaté que les sociétés Unitel France et Alf Télécom n'avaient pas formé de contredit de compétence et que l'instance les concernant se poursuivait devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence,
*infirmé le jugement en sa partie déférée en ce qu'il a déclaré le tribunal de commerce compétent concernant [T] [G] et condamné ce dernier pour frais irrépétibles et aux dépens,
*déclaré le tribunal de commerce incompétent au profit de la chambre sociale de cette cour saisie de l'appel du jugement du conseil de prud'hommes du 19 juin 2012,
* dit que le dossier de l'affaire serait transmis à la chambre sociale (9ème B) avec une copie de la décision de renvoi,
*débouté la SA ITN de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
*condamné la SA ITN à payer à [T] [G] la somme de 3500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile,
*condamné la SA ITN aux frais et dépens de première instance et de contredit.
La procédure renvoyée devant la présente 9ème chambre section B a été enrôlée sous le n°RG 14-2018.
Le 21 octobre 2014, le tribunal de commerce d' Aix-en-Provence a sur l'action de la SA ITN France contre la Sarl Unitel France et la Sarl Alf Télecom, notamment dit avérés les faits de concurrence déloyale commis par ces dernières, ordonné diverses publications, notifications et interdiction et avant dire droit sur le préjudice, ordonné une expertise confiée M [U] [I].
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions, [T] [G] demande à la cour de:
*sur la recevabilité de l'action et ses demandes sur l'article L1237-14 du code du travail de:
-infirmer le jugement du 19 juin 2012 en ce qu'il a déclaré son action irrecevable,
-dire que quand bien même l'irrecevabilité aurait été fondée, la juridiction prud'homale ne pouvait s'abstraire de statuer sur les demandes non visées par cette irrecevabilité,
-dire que la convention de rupture n'a pas été soumise à homologation par l'employeur et qu'elle est donc nulle sur le fondement de l'article L1237-14 du code du travail,
-dire au principal qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement, dire au surplus que l'avenant stipulant que le contrat prend fin au 31 décembre 2009, le délai d'action ne pouvait courir avant que le terme du contrat ne soit intervenu, très subsidiairement, dire nuls et non opposables au sens des articles 1109 et suivants du code civil, la convention de rupture conventionnelle de licenciement et son avenant pour vice de consentement, erreur et dol,
*sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse:
-dire que le salaire moyen mensuel brut est de 3 534,42 €,
-condamner la SA ITN à lui payer les sommes suivantes:
-10 603,26 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1060,32 € pour les congés payés afférents,
-4 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour impossibilité de bénéficier du DIF,
-57 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif dépourvu de cause réelle et sérieuse, ( 12 mois + primes)
-3534,42 € à titre de dommages et intérêts pour violation de la procédure de licenciement,
-20 954,00 € à titre d'arriérés de primes et 2095,40 € pour les congés payés afférents,
-50 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour le dol et les préjudices causés par le harcèlement procédural,
-2 800,00 € au titre du plan d'épargne entreprise non abondé,
-débouter la SA ITN de toutes ses demandes,
-dire que sera appliquée la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1153-1 du code de procédure civile,
*sur la demande de la SA ITN fondée sur la concurrence déloyale:
-débouter la SA ITN de toutes ses demandes,
-dire qu'elle ne rapporte pas la preuve à sa charge cumulativement, ni de manoeuvres déloyales dans le démarchage, ni d'un préjudice lié à des manoeuvres déloyales, ni d'un lien de causalité, ne pouvant amalgamer les résiliations de toutes dates à des détournements déloyaux de sa part,
-dire que la SA ITN s'est livrée à un abus de droit,
-la condamner en conséquence à lui payer de:
- 35 000 € de dommages et intérêts;
-10 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel;
-la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Aux termes de ses écritures, la SA ITN conclut:
*à la violation par [T] [G] de la clause de confidentialité attachée au protocole d'accord transactionnel du 19 décembre 2012, alors même que la révélation de l'existence de ce protocole n'est d'aucune utilité, violation qui lui cause nécessairement un préjudice et à la condamnation de l'appelant à lui payer 5000 € à titre de dommages et intérêts,
*sur les demandes relatives au contrat de travail;
-à titre principal, à ce qu'il soit dit que la contestation de la validité de la rupture conventionnelle et de son homologation ne pouvait être poursuivie par l'appelant que jusqu'au 29 décembre 2010,
qu'en ayant saisi le conseil de prud'hommes le 22 février 2011, ce dernier a agi tardivement et se trouve dès lors privé du droit de remettre en cause la validité de la convention de rupture et de son homologation, à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a déclaré irrecevable le salairé en ses demandes,
- à titre subsidiaire à ce qu'il dit qu'aucune menace, pression ou contrainte n'a été exercée sur le salarié en vue de la signature de la convention de rupture du contrat de travail, que celui-ci a régularisé la convention en toute conscience, sans altération de son consentement, qu'elle n'a nullement manqué à ses obligations contractuelles en suspendant légitimement le versement de l'indemnité de maintien de portefeuille, compte-tenu des propres manquements du salarié, qu'il appartient au salarié de gérer son compte personnel et privé ouvert au titre du plan d'épargne entreprise, qu'elle justifie de l'ensemble des primes versées et qu'aucun rappel ne saurait être dû à ce titre, que le salarié a été parfaitement informé de ses droits au titre du DIF, l'employeur n'ayant pas à verser l'indemnité correspondante dans le cadre du paiement du solde de tout compte, que l'appelant soit débouté de l'ensemble de ses demandes,
-à titre infiniment subsidiaire, condamner l'appelant au paiement de 3291,72 € au titre de la restitution des sommes perçues par application de la convention de rupture.
*sur les demandes relatives à la concurrence déloyale, au visa de l'article L 1382 et suivants du code civil:
- à ce qu'il soit dit que [T] [G] a commis des actes prémédités, durables et constants de concurrence déloyale, ayant entraîné la captation à son profit et au profit de la Société Unitel France d'une partie de la clientèle de la SA ITN France en région PACA,
-à la condamnation de l'appelant à lui verser:
-350.000 € au titre du préjudice commercial,
-400.000 €au titre de la perte de valorisation de la SA ITN,
-100.000 € au titre du préjudice moral et du préjudice d'image,
-10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- à ce qu'il soit fait interdiction à [T] [G], sous astreinte de 50.000 € par infraction constatée, de solliciter, démarcher ou détourner, de façon directe ou indirecte, la clientèle de la SA ITN durant deux ans à compter du jour de la signification de la décision à intervenir,
-à la condamnation de l'appelant:
-à publier à ses frais l'arrêt à intervenir dans les trois journaux au choix de la SA ITN , sans que le prix de chacune de ses publications ne puisse être inférieur à 3500 €, dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir , et ce sous astreinte liquide et exigible de 1500€ par jour de retard,
- à publier à ses frais l'arrêt à intervenir en première page d'accueil du site internet en construction ayant pour adressehttp://unitelfrance.fr/ ainsi qu'en première page d'accueil du site http://www.alftelecom.com/ pour une durée qui ne saurait être inférieure à six mois, dans un délai de huit jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir sous la même astreinte,
-notifier l'arrêt à intervenir à chacun des clients détournés ainsi qu'à l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP) et en justifier auprès de la SA ITN à première demande, passé un délai de huit jours à compter de la signification de la décision à intervenir sous la même astreinte,
*sur les demandes réunies à la condamnation de l'appelant à lui payer 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les entiers dépens, en ce compris l'intégralité des frais exposés au titre des opérations de saisie et de l'établissement des procès verbaux de la SCP[Y] & [E], et SCP [Z] & Associés, huissiers de justice, ainsi que de Monsieur [W] [K], expert informaticien.
La Sarl Unitel et la Sarl Alfa France régulièrement convoquées n'ont pas comparu ni personne pour elles.
Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.
SUR CE
En premier lieu, compte tenu de la demande des parties et pour une bonne administration de la justice, il convient d'ordonner la jonction de la procédure enrôlée sous le numéro RG 14-2018 avec celle enrôlée sous le numéro RG 12-12978.
D'autre part, il y a lieu de mettre hors de cause La Sarl Unitel et la Sarl Alfa France, lesquelles ne sont pas concernées par la présente instance devant la chambre sociale, étant précisé qu'au vu de l' arrêt du 5 décembre 2013 et du jugement rendu par le tribunal de commerce le 21 octobre 2014, l'instance les concernant se poursuit devant le tribunal de commerce d' Aix-en-Provence.
I sur les demandes de [T] [G] en cause d'appel,
Il doit être constaté que l'appelant a modifié ses demandes par rapport à celles de première instance notamment en ce qu'il ne reprend pas devant la cour ses réclamations au titre de la violation de la clause de non concurrence, du non paiement de la contrepartie financière, de l'indemnité de clientèle due en l'état du statut de VRP.
1° sur la nullité de la convention de rupture conventionnelle et la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
L'article L1237-14 du code du travail prévoit « à l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative avec un exemplaire de la convention de rupture...... l'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande pour s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties. À défaut de notification dans ce délai, l'homologation est réputée acquise, l'autorité administrative est dessaisie. La validité de la convention est subordonnée à son homologation. L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit être formé à peine d'irrecevabilité avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention ».
S'agissant de l'absence d'homologation, le moyen soulevé par l'appelant ne saurait prospérer.
En l'espèce, devant la cour, la SA ITN France produit au débat:
-l'imprimé Cerfa régularisé par les parties,
-copie du courrier du 7 décembre 2009 qu'elle a adressé à la Dirrecte de [Localité 1] aux fins d'homologation de la convention de rupture conventionnelle portant la mention en entête 'lettre recommandée AR n° 1A 025 078 6137 5, et ses annexes, à savoir la convocation du 26 octobre2009 reçue en main propre le même jour par le salarié précisant la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise a insi que la possibilité de prendre des contacts notamment auprès des services publics de l'emploi ANPE, Assedic, la Direction départemantale du travail pour l'aider à prendre sa décision quant une éventuelle rupture conventionnelle, le compte rendu de l'entretien du 6 novembre 2009, le formulaire de rupture conventionnelle rempli et signé par les parties et l'avenant annexé à la convention de rupture,
- copie de l'accusé de réception mentionnant le même n° 1A 025 078 6137 5 portant le cachet de la DTTE des Hauts de Seine service du courrier avec mention du 10 décembre 2009 et signature, ainsi que le tampon du retour à la SA ITN de l'accusé de réceptionà la date du 14 décembre 2009,
-le courrier de la Direccte en date du 24 mars 2014 (en réponse à sa demande du 12 mars 2014) ainsi rédigé: « conformément à l'article L 1237 ' 14 du code du travail et à la circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008, le service des ruptures conventionnelles ne conserve les demandes d'homologation que dans un délai d'un an à compter de l'homologation ou du refus de l'homologation de la rupture conventionnelle ».
L'appelant produit au débat:
-le courrier de l'inspection du travail en date du 27 juillet 2012 en réponse à la demande de son conseil ainsi libellé « par courrier du 19 juillet 2012 vous sollicitait nos services afin d'obtenir des informations quant à la procédure d'homologation sur la rupture conventionnelle du contrat de travail de Monsieur [G] dont vous êtes l'avocat. Le service des ruptures conventionnelles tient un registre des demandes d'homologation de rupture conventionnelle pour les salariés non protégés. Le registre précise le Siret, le nom de l'entreprise, les noms et prénoms du salarié, la date d'arrivée du courrier, la décision prise par nos services et la date de cette dernière. Il ressort de la lecture de ce registre les éléments suivants : ' aucune demande d'homologation de rupture conventionnelle n'a été traitée en 2009 pour une entreprise dénommée ITN France,-aucun salarié dénommé [G] n'a bénéficié d'une homologation de convention de rupture du contrat de travail de la part de DDTEFP des Hauts-de-Seine, aucune demande d'homologation de rupture conventionnelle n'a été enregistrée le 12 décembre 2009,- aucune décision d'homologation tacite n'a été acquise à la date du 26 décembre 2012 »
D'autre part, il convient de constater que figure au dossier du conseil des prud'hommes transmis à la cour, la lettre en date du 26 janvier 2012 du conseil de la société ITN adressée au dit conseil et transmettant à la dite juridiction en original l'accusé de réception mentionnant le même n° 1A 025 078 6137 5 portant le cachet de la Direccte des Hauts de Seine service du courrier avec mention du 10 décembre 2009 et signature.
En l'état de ces éléments et notamment de l'accusé de réception par la Dirrecte du courrier du 7 décembre 2009, la preuve est rapportée que l'homologation de la convention de rupture a bien été sollicitée auprès des services compétents et qu'il n'est pas établi que les documents produits par l'employeur le justifiant seraient des faux.
Par ailleurs, à défaut de notification par la Dirrecte dans le délai de 15 jours d'instruction qui expirait en l'espèce le 26 décembre 2009 ( soit 15 jours après la notification de la demande d'homologation soit le 10 décembre 2009), l'homologation est réputée acquise par décision implicite.
Or, conformément à l'article sus visé, le recours juridictionnel concernant la convention de rupture conventionnelle devait être formé à peine d'irrecevabilité avant l'expiration d'un délai de 12 mois à compter de la date d'homologation de la convention, soit avant le 26 décembre 2010, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce puisque [T] [G] n'a saisi la juridiction prud'homale que le 21 février 2011 soit plus un an après.
Il doit être relevé:
- que même si on prend pour point de départ du délai, le 31 décembre 2009, date envisagée dans la convention pour la rupture du contrat de travail, le salarié est également forclos puisqu'il n'avait pas engagé son action prud'homale avant le 31 décembre 2010,
-que contrairement aux dires de l'appelant, le fait que dans l'avenant annexé à la convention, il soit prévu le versement d'une indemnité de maintien de son portefeuille client et le fait qu'il reste tenu d'une obligation de loyauté ne saurait être considéré comme une prolongation du contrat de travail permettant de repousser la date de rupture de son contrat.
Dans ces conditions, c'est à juste titre que les premiers juges ont déclaré l'action de [T] [G] irrecevable.
En ce qui concerne la nullité de la procédure de rupture conventionnelle et de la convention pour vice du consentement invoquée au subsidiaire par l'appelant, outre le fait que le délai d'action est expiré ainsi qu'il a été rappelé ci dessus, il s'avère que le salarié qui a la charge de la preuve ne démontre pas par les pièces qu'il produit que les mentions portées sur l'imprimé quant aux dates des entretiens et de la fin du délai de rétractation seraient artificielles et qu'il n'aurait jamais participé à un entretien, ni bénéficié du délai de rétractation et que l'employeur a usé en rédigeant l'avenant annexé à la convention de manoeuvres dolosives à l'origine de son consentement qui aurait été vicié.
En conséquence, la demande de requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse et les réclamations en découlant ( dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour violation des règles de la procédure de licenciement, indemnité compensatrice de préavis) doivent être rejetées..
En l'état de la confirmation du jugement déféré sur l'irrecevabilité de la demande du salarié, comme l'a sollicité l'intimée, il n'y a pas de statuer sur la réclamation reconventionnelle subsidiaire de cette dernière.
2°) sur les autres demandes,
*Sur la demande au titre du droit à la formation,
En l'espèce, il s'avère que l'avenant à la convention de rupture a bien mentionné les heures acquises par le salarié au titre du droit à la formation à savoir 115 heures et a expressément indiqué au salarié comment les utiliser.
Dès lors, la réclamation à ce titre ne saurait être accuellie, la preuve n'étant pas apportée qu'il y a eu de la part de l'employeur une résistance abusive et que le fait que le salarié n'est pas utilisé ces heures, soit imputable à l'employeur.
*Sur la réclamation au titre des arrièrés de rémunérations variables.
Sur ce point, l'appelant réclame 20954 € au titre de primes de tous ordres pour les années 2007,2008 et 2009 outre les congés payés afférents en se basant sur une moyenne de primes annuelles d'objectifs, de téléphonie et exceptionnelles de 15 000 € versées en 2005 et 2006.
En l'état, au vu des avenants contractuels, des bulletins de salaires auxquels sont annexés les justificatifs des primes produits par l'employeur, il ne sera pas fait droit à la réclamation du salarié et ce dans la mesure où contrairement aux dires de ce dernier, il n'a pas un droit acquis sur les primes exceptionnelles qui sont attribuées par l'employeur en fonction des résultats de l'entreprise et qui ne sont pas par nature ni fixes, ni générales ni constantes, qu'au demeurant, pour 2009, il a bien perçu à titre de primes exceptionnelles 3391 € et non comme il le note dans son tableau 1391 €, que s'agissant de la prime sur objectifs ou celle de téléphonie, elles sont fonction des opérations réalisées par le salarié lequel ne produit le moindre élément permettant d'établir ou de laisser supposer que ce qu'il a reçu de 2007 à 2009 ne correspondait pas aux objectifs qu'il a réalisé et à ceux fixés.
Il doit être constaté que le tableau produit par la partie adverse sur les primes et objectifs du plan de commission 2009 qui lui a été soumis le 5 septembre 2009 ne concernait nullement l'année 2009 mais seulement la période de septembre à décembre 2009.
*Sur le plan épargne entreprise, considérant que le salarié a effectué ainsi qu'il ressort des pièces produites par l'employeur un seul versement initial de 300 €, la première année soit le 12 décembre 2003 et qu'il n'est pas justifié de l'abondement dû à 100 % par l'entreprise avec un plafond maximum de 300 € , il y a lieu de faire droit sur le principe à la réclamation de l'appelant mais de limiter la condamnation de l'employeur à la seule somme de 300 € outre intérêts, étant précisé que l'appelant ne démontre pas que le fait qu'il ait choisi de ne pas effectuer d'autres versements, serait imputable à l'attitude de l'employeur.
*L'appelant sollicite en outre des dommages et intérêts à hauteur de 50 000 € pour préjudices causés par les manoeuvres frauduleuses, le harcèlement procédural de l'intimée ainsi que pour les conséquences financières qu' il a subi.
Cette demande n'est pas fondée.
En effet, d'une part, l'action au titre de la rupture a été ci dessus déclarée irrecevable, qu'aucun manoeuvre dolosive imputable à l'employeur n'a été reconnue; d'autre part, il ne peut être considéré que la SA ITN a pratiqué à l'endroit de son ancien salarié un harcèlement procédural, alors que la cour 1ère chambre C dans ses arrêts du 5 mai 2011 a reconnu l'intérêt légitime de la SA ITN à voir désigner un huissier avec possibilité de s'adjoindre un sapiteur pour se rendre au domicile de son ancien salarié dans le but de receuillir les éléments de preuve d'une activité concurrente déloyale qu'elle était en droit de soupçonner et a enjoint à [T] [G] de remettre à l'huissier l'ensemble des documents qui lui avaient été restitué suivant procés verbal du 11 août 2010, que la décision du juge de l'exécution et l'arrêt de la cour qui s'en est suivi ont également fait droit aux demandes de la SA ITN.
Il doit être ajouté que le rapport du sapiteur informaticien lequel n'était pas visé par l'ordonnance du 5 août 2010, n'avait pas à être restitué. Au demeurant, ce rapport a permis postérieurement de mettre en évidence que l'appelant avait sciemment conservé des documents ne respectant pas l'injoinction faite par la cour d'appel dans son arrêt du 11 mai 2011.
En conséquence, l'argumentation de l'appelant au soutien de cette réclamation ne peut prospérer et aucun dommage et intérêt ne lui sera alloué.
*S'agissant de l'ancienneté mentionnée sur le certificat de travail et l'attestation Assedic, il est constant que lors de la rupture, l'employeur n'avait pas mentionné la reprise d'ancienneté au 15 octobre 2000 telle qu'elle resortait du contrat de travail du 28 mai 2002, liant les parties.
En l'état, ainsi que le reconnaît l'appelant page 34 de ses écritures, la SA ITN a délivré en cours de procédure de nouveaux documents rectifiant cette erreur de sorte qu'il n'y a plus désormais lieu de condamner l'employeur à le faire sous astreinte.
II sur les demandes reconventionelles de la SA ITN France
1° sur la violation de confidentialité attachée de la transaction du 19 février 2012,
Au vu des écritures de l'appelant et de la pièce 43 qu'il produit, ce dernier a communiqué au débat la transaction intervenue le 19 février 2012 entre les parties suite à l'arrêt du 23 novembre 2012 et du jugement du juge de l'exécution du 25 octobre 2012 refusant tout délai de paiement à M [G].
Or, à la lecture de cette transaction, il apparaît que cet acte est couvert par une clause de confidentialité ainsi rédigée :« les parties confirment qu'elles n'ont à ce jour révélé à quiconque l'existence ou le contenu de la présente transaction ainsi que les pourparlers qui l'ont précédé et s'engagent à continuer à l'avenir à conserver la stricte confidentialité à cet égard. La présente transaction restera confidentielle entre les parties sauf pour les besoins de son exécution et sauf en cas de demande expresse de l'administration française. »
En l'état, il est constant que cette transaction n'était pas utile à la manifestation de la vérité et que sa communication n'a été demandée par aucune autorité de quelque nature que ce soit.
Dés lors, il y a bien eu de la part de l'appelant violation de la confidentialité attachée à cette transaction, ce qui cause nécessairement un préjudice à la société ITN France qu'il convient de réparer par l'octroi à défaut de plus d'éléments justifiant le préjudice, d'une somme de 500 € .
2° sur la demande au titre de la concurrence déloyale,
En l'état, la SA ITN fonde son action sur la responsabilité civile délictuelle et les articles 1382 et suivants du code civil ce qui implique l'existence d'une faute commise par le défendeur à l'action, d'un préjudice souffert par le demandeur et d'un lien de causalité entre les deux.
Par les multiples pièces qu'elle produit, la SA ITN rapporte la preuve du bien fondé de son action.
En effet, il est constant et non contesté que [T] [G] a crée dès après la rupture de son contrat de travail, avec Mme [M], la Sarl Unitel opérant dans le même secteur d'activité et la même zone géographique que la SA ITN avec un début d'activité au 20 février 2010.
D'autre part, il est établi notamment par les pièces 5, 6, 7 , 8, 23, 24, 61, 62 63, 64,65, 68, 123 à 143 que [T] [G] a procédé postérieurement à la rupture de son contrat à des démarchages de clients ITN en région Paca ( association Araimc, établissement EEAP Decanis de Voisins, sociétés Trans Azur Spectacle et France Air Export ..etc ) en dehors du portefeuille qui lui était maintenu par l'avenant à la rupture conventionnelle, et ce au nom de la société Unitel mais en créant une confusion auprès de ces interlocuteurs entre ITN ( Vivaction) et Unitel, les amenant à signer des contrats au profit d'Unitel, se présentant officiellement comme responsable commercial PACA d'ITN France sur son profil Viadeo. Com au moins jusqu'en 14 février 2011, qu'en quelques semaines, ITN a reçu 10 nombreuses lettres de résiliation dont trois clients ont pu être identifié comme ayant opté pour Unitel
que depuis avril 2010 de nombreux clients sans procéder à des résiliations n'ont soudainement plus consommé de communications téléphoniques, que le processus de résiliation a continué en fin 2010 et début 2011.
De même, il ressort des correspondances échangées par les parties en juin 2010, que [T] [G] a sciemment éludé la question de la société Unitel et s'est abstenue de répondre aux craintes exprimées par ITN.
Le constat établi par [W] [K] expert en informatique sur le poste informatique de M [G] suite à l'ordonnance de référé du 7 juillet 2010 et les annexes au dit constat pièces techniques 1 à 42 permet de démontrer que ce dernier détenait:
-un dossier BH Business contenant une quarantaine de documents se rapportant à ITN France notamment les différents modéles de gestion commerciale utilisés par ITN y compris des documents faisant référence aux clients ITN,
-un dossier Unitel France contenant de nombreux sous dossiers dont les noms sont souvent de client appartenant à la lise des clients ITN France ( ex Adai, Armand Fabre, Clinique [Établissement 1] ....), documents crées pour la plupart de mars à juin 2010 comportant
-pour partie des documents Unitel non rattachés à un client particulier mais faisant référence aux clients appartenant à la liste ITN en particulier la liste de prospects dont la quasi totalité des prospects issus du dossier Unitel fait partie de la liste de clients fournis par ITN France,
-pour l'autre partie des documents rattachés à un client appartenant aussi à la liste des clients ITN France et regroupés par dossier comportant le nom du client, l'expert notant des exemples en page 3 de son rapport de ces différents dossiers de clients, dans lesquels figurent une analyse comparative de facture et étude de tarif entre Vivaction et Unitel où est mentionné le nom de [T] [G] comme interlocuteur et des lettres de résiliation préparée au nom du client à envoyer à Vivaction, des contrats signés avec Unitel,
-un dossier Vivaction contenant une analyse financière,
-dans sa messsagerie: des émails entre lui même et les clients d'ITN démontrant qu'il préparait les lettres de résiliation, préparer les courriers de réponse aux relances d'ITN portant sur les factures impayées, et proposant des comparaisons de prix entre Unitel et les prestations d'ITN,
étant précisé qu'in fine de son constat, M [K] conclut que parmi les informations relevées sur ce poste informatique figurent de nombreuses références à ITN/Vivaction et à des clients existants sur la liste de clients fournie par ITN France référencée en pièce 27 de l'ordonnance ( pièce 1 de l'annexe du rapport).
Par ailleurs, il doit être relevé ainsi que cela ressort de la comparaison des documents restitués à [T] [G] suite à l'ordonnance du 5 août 2010 ayant rétractée la désignation de l'huissier et ceux remis par [T] [G] à la SCP [Z] huissier de justice suite à l'arrêt du 5 mai 2011 ayant infirmé la dite ordonnance et enjoint à M [G] de remettre l'ensemble des documents qui lui avait été restitués, que ce dernier n'a pas ainsi que l'a relevé la cour dans son arrêt du 23 novembre 2012 sur appel de l'ordonnance du Jex, remis l'intégralité des documents saisis par le technicien en ce sens que les fichiers restitués comportaient une quantité de données très inférieures et ce tant pour le dossier BHBussiness, que le dossier Unitel . Un tel comportement de M [G] démontre à l'évidence les manoeuvres de ce dernier tentant de cacher et d'occulter l'existence même des actes de concurrence déloyale qu'il a commis.
L'argumentation opposée par [T] [G] et les pièces qu'il fournit ne peuvent combattre utilement les éléments produits par la SA ITN.
Il convient à ce titre de préciser:
- que le rapport de M [K] ne saurait être écarté des débats et ce dans la mesure où la désignation de l'huissier pour se rendre au domicile de [T] [G] l'a été autorisé par le président du tribunal de grande instance avec la possibilité pour le dit huissier de s'adjoindre un technicien de son choix particulièrement un expert en informatique, que cette désignation a été confirmée par un arrêt à ce jour définitif,
-qu'il n'est nullement justifié par l'appelant que le fait qu'il n'est pas restitué toutes les pièces résulterait de circonstances qui lui sont extérieures,
- que dès lors que la présente action se situe dans le cadre délictuel, il importe peu que les sociétés démarchées mises en cause ne figurent pas au titre de celles visées dans le portefeuille clients maintenu à M [G] au jour de la rupture,
-que s'il peut être admis que M [G] ait pu posséder des modéles de documents de la SA ITN dans la mesure où il a été salarié de cette société et où il a conservé au moment de la rupture un portefeuille client, aucun explication n'est donné quant au démarchage systématique des clients ITN autres que celui de la liste annexée à l'avenant à la convention de rupture.
Au vu de ces éléments, les actes de concurrence déloyale commis par [T] [G] sont parfaitement démontrés; si le démarchage loyal est licite dans le cadre de la liberté du commerce, il devient déloyal et illicite comme en l'espèce en l'état, s'il s'accompagne de ruses faisant croire aux clients que la SA ITN France et la Sarl Unitel France sont liées, du ciblage systématique autour de la clientèle d' ITN France, en traitant et exploitant les fichiers clients d'ITN pour l'établissement d'une base de données commune en vue de l'exploiter au profit d'Unitel et considérant que les résiliations et souscriptions de contrats ne sont qu'une simple formalité administrative sans autre conséquence.
Les faits de concurrence déloyale constatés, générateurs d'un trouble commercial, impliquent nécessairement un ou plusieurs préjudices subis par la SA ITN France, préjudices dont l'ampleur et l'évaluation ne peuvent être appréciés par la cour au seul vu des pièces produites sans recourir à une mesure d'expertise qu'il convient d'ordonner en confiant au même expert que celui désigné par le tribunal de commerce dans l'instance opposant la SA ITN à la Sarl Unitel et la Sarl Alf Télecom.
Par ailleurs, compte tenu de la mesure ci dessus ordonnée et dans l'attente du dépôt du rapport, il n'y a pas lieu de prononcer dès à présent les publications et notifications sollicitées, celles ordonnées à l'endroit de la Sarl Unitel et de Sarl Alf Télecom par le tribunal de commerce ayant fait l'objet d'un par ordonnance de référé du délégué du Premier Président d'un arrêt de l'exécution provisoire.
Par contre, la demande d'interdiction à [T] [G] de solliciter, démarcher ou détourner, de façon directe ou indirecte, la clientèle de la SA ITN paraît justifier jusqu'à ce qu'il soit statuer définitivement sur le préjudice subi par la SA ITN après expertise et ce à compter du jour de la signification du présent arrêt et sous astreinte de 5 000 € par infraction constatée.
Eu égard au bien fondé sur le principe de la réclamation reconventionnelle de l'intimée, le rejet de la demande de l'appelant à titre de dommages et intérêts pour abus de droit s'impose
III sur les demandes annexes
Dans l'attente de la décision définitive après expertise, le sursis à statuer sur l'application de l'article 700 du du code de procédure civile doit être également prononcé.
Les dépens seront réservés.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
Vu l'arrêt sur contredit rendu le 5 décembre 2013 par la 2ème chambre commerciale de la cour d'appel d' Aix-en-Provence,
Ordonne la jonction de la procédure enrôlée sous le numéro RG 14-2018 avec celle enrôlée sous le numéro RG 12-12978,
Met hors de cause la Sarl Unitel et la Sarl Alfa France pour la présente instance,
Sur l'action de [T] [G] à l'endroit de la SA ITN France relative au contrat de travail,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a déclaré irrecevable l'action en requalification de la convention de rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Le réforme pour le surplus,
Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,
Rejette les demandes de [T] [G] au titre du droit à la formation, au titre d'arrières de primes et à titre de dommanges et intérêts, demandes sur lesquelles les premiers juges n'ont pas statué,
Condamne la SA ITN France à payer à [T] [G] la somme de 300 € au titre du plan d'épargne entreprise non abondé avec intérêts au taux légal avec capitalisation à compter du 28 novembre 2011, date de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation,
Sur l'action de la SA ITN France à l'endroit de [T] [G],
Condamne [T] [G] à payer à la SA ITN France la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour violation de confidentialité attachée de la transaction du 19 février 2012,
Dit que [T] [G] a commis des actes de concurrence déloyale ayant entraîné à son profit et au profit de la Sarl Unitel France une partie de la clientèle de la SA ITN France,
Rejette la demande de [T] [G] à titre de dommages et intérêts pour abus de droit,
Fait interdiction à [T] [G], sous astreinte de 5 000 € par infraction constatée,
de solliciter, démarcher, capter ou détourner, de façon directe ou indirecte, la clientèle de la SA ITN à compter du jour de la signification du présent arrêt jusqu'à ce qu'il soit statué définitivement sur le préjudice subi par la SA ITN après expertise,
Avant dire droit sur l'étendue et l'évaluation du préjudice subi par la SA ITN France,
Ordonne une expertise,
Commet pour y procéder Monsieur [U] [I] demeurant [Adresse 3], expert inscrit sur la liste de la cour d'appel de Aix-en-Provence avec mission de :
1° prendre connaissance des pièces de la procédure, se faire remettre tous documents utiles à l'accomplissement de sa mission, convoquer les parties et recevoir leurs explications, recueillir si nécessaire des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à préciser en ce cas leur identité et les liens éventuels avec les parties conformément à l'article 242 du code de procédure civile ,se faire remettre tous documents utiles à l'accomplissement de sa mission,
2° donner tous les éléments permettant à la juridiction saisie d'évaluer l'étendue et de chiffrer le ou des préjudices subies par la SA ITN France suite aux actes de concurrence déloyale commis par [T] [G],
3° faire toutes observations utiles à la solution du litige dans le cadre de la présente mission et répondre aux dires des parties après avoir provoqué leurs observations en leur adressant une note technique ou si besoin un pré rapport de ses opérations.
Dit que la SA ITN devra consigner une provision de 2000 € à valoir sur les honoraires de l'expert, et ce dans le délai de 45 jours à compter de la notification du présent arrêt,
Dit que l'expert fera connaître au juge la somme globale qui lui parait nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours;
Dit qu'à défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l'expert sera caduque à moins que le Juge, à la demande d'une partie se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité.
Dit que s'il estime insuffisante la provision initiale ainsi fixée, l'expert devra lors de la première réunion ou au plus tard à la deuxième réunion des parties dresser un programme de ses investigations et évaluer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours.
Dit qu'à l'issue de cette réunion, l'expert fera connaître au juge la somme globale qui lui parait nécessaire pour garantir en totalité le recouvrement de ses honoraires et de ses débours et sollicitera, le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire.
Dit qu'en cours d'expertise, l'expert pourra conformément aux dispositions de l'article 280 du code de procédure civile, solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise la consignation d'une provision complémentaire dés lors qu'il établira que la provision allouée s'avère insuffisante.
Dit que l'expert déposera rapport de ses opérations au Greffe après avoir répondu aux dires des parties dans un délai de 6 mois à compter à compter de la notification qui lui sera faite par les soins du greffier de la consignation sauf à solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise une prorogation de ce délai, si celui-ci s'avère insuffisant du jour de sa saisine.
L'informe que les dossiers des parties sont remis aux avocats de celles-ci,
Sursoit à statuer sur le surplus des demandes des parties jusqu'au résultat de la mesure d'expertise.
Dit que l'affaire sera rappelée, pour être examinée à l'audience du lundi 30 mai 2016 à 14h salle 2 - [Adresse 5].
Dit que la notification du présent arrêt vaut convocation à la dite audience.
Réserve les dépens.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
