COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1re Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 07 AVRIL 2015
G.T
N° 2015/
Rôle N° 14/11213
[K] [N]
C/
Société civile SCCV LES HAUTS DU NEUVIEME
Grosse délivrée
le :
à :Me DAVAL GUEDJ
Me RAMOGNINO
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 15 Mai 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 11/12738.
APPELANT
Maître [K] [N], notaire, demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
plaidant par Me Thomas D'JOURNO, avocat au barreau de MARSEILLE,
INTIMEE
Société civile S CCV LES HAUTS DU NEUVIEME, prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège, [Adresse 1]
représentée et plaidant par Me Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 03 Mars 2015 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, M.TORREGROSA, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Georges TORREGROSA, Président
Monsieur Olivier BRUE, Conseiller
Madame Anne DAMPFHOFFER, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Patricia POGGI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2015
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2015,
Signé par Monsieur Georges TORREGROSA, Président et Mademoiselle Patricia POGGI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Les faits, la procédure et les prétentions :
Il convient de se référer expressément à un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Marseille le 11 décembre 2008 , qui a condamné le notaire [N] à réparer le préjudice subi par la société Les Hauts du Neuviéme , suite à l'impossibilité d'édifier un immeuble prévu selon permis de construire intégré à l'acte d'achat authentique en date du 25 juillet 2005 portant sur un terrain à bâtir ; la même décision faisait droit à hauteur de 50 % à l'appel en garantie du notaire à l'encontre de l'architecte [U] .
La cour d'appel d'Aix, par arrêt en date du 4 février 2010, à réformé partiellement en déboutant le notaire de son appel en garantie à l'encontre de l'architecte ;
par arrêt de la Cour de Cassation en date du 21 juin 2011, l'arrêt a été cassé mais simplement en ce qu'il avait rejeté le recours en garantie du notaire contre l'architecte ;
La cour d'appel d'Aix-en-Provence, statuant sur renvoi par arrêt du 27 mars 2012 , a réformé le jugement en ce qu'il avait condamné l'architecte à relever et garantir le notaire à hauteur de 50 % ; le notaire [N] a été débouté de ses demandes contre l'architecte .
Il convient, en lecture du rapport d'expertise de Madame [X] , de statuer sur le montant du préjudice incombant de façon définitive au notaire .
Par jugement en date du 15 mai 2014, le tribunal de grande instance de Marseille a condamné le notaire à payer une somme de 931'864,62 euros , sous déduction des provisions déjà versées dont celle de 309'560 € ordonnées par le juge de la mise en état .
Maitre [N] a relevé appel de façon régulière et non contestée le 4 juin 2014.
Il sera fait application de l'article 455 du code de procédure civile .
L'appelant Maitre [N] demande à la cour , selon conclusions en date du 25 novembre 2014, de bien vouloir infirmer la décision querellée et de débouter la société les Hauts du Neuviéme de toutes ses demandes , au-delà de la provision déjà accordée par le juge de la mise en état pour un montant de 309'560 € ; il est notamment soutenu que la valeur du terrain n'est pas celle retenue par l'expert et qu'il semble toujours possible de réaliser une SHON de 774 m² , et que le règlement des factures d'un montant de 509'489 euros à la société Apolonia avant la signature des actes authentiques constitue une faute de gestion caractérisée ; les frais de recherche du foncier, de géomètre, de viabilisation, de sécurisation, d'enregistrement, d'huissier, de béton, de dossiers bancaires, de taxes foncières, de commission d'engagement et d'émoluments du notaire sont tous liés à l'achat du terrain qui reste la propriété de l'intimée et ne peuvent donc être considérés comme perdus du fait de l'impossibilité de mener à bien le projet de construction initial ; les intérêts de retard ne peuvent courir qu'à compter de la décision rendue;la demande portant sur 100'000 € à titre de dommages-intérêts au titre de la résistance abusive du notaire est nouvelle en cause d'appel et n'est absolument pas justifiée , car le notaire n'est pas responsable des délais de procédure à l'occasion des voies de recours qui ne constituent pas un abus de droit.
Une somme de 3000 € est réclamée au titre des frais inéquitablement exposés .
La société Les Hauts du Neuviéme , intimée, a conclu le 17 novembre 2014, et demande la confirmation du jugement, sauf à porter le montant du préjudice à une somme totale de 1'354'003, 49 €, augmentée des intérêts au taux variable Euribor trois mois plus 2,5 % à compter du 1er octobre 2012 , sous déduction de la provision déjà versée ;
une somme de 100'000 € est réclamée à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, outre 10'000 € au titre des frais inéquitablement exposés.
L'ordonnance de clôture est en date du 17 février 2015.
SUR CE :
Attendu que le principe de la responsabilité du notaire est acquis et n'est plus contesté ;
Attendu qu'il est jugé de façon définitive depuis le jugement premier ressort du 11 décembre 2008 que ce préjudice est constitué par la valeur du terrain permettant la construction telle qu'initialement prévue et la valeur du terrain grevée de la servitude telle que prévue au cahier des charges ou à l'arrêté préfectoral du lotissement ; qu'il est constitué en outre par les frais avancés par la société les hauts du neuvième, pour la conception et la commercialisation de l'immeuble ;
Attendu que la clarté de cette décision définitive n'est pas sans poser problème dans son application , et s'impose à la cour au titre de l'autorité de la chose jugée , sans que pour autant cette logique ne soit tout le temps respectée lorsque l'on examine les demandes des hauts du neuvième , qui part du principe que le notaire a rendu impossible l'opération initiale , et qu'ainsi il convient de le condamner à rembourser par exemple la différence de prix entre le terrain tel qu'il a été acheté et un terrain ne pouvant supporter qu'une opération de promotion moindre , ainsi que l'intégralité des frais exposés , en postulant pour ces derniers que même si le promoteur conserve le terrain, il n'en demeure pas moins qu'il ne pourra répercuter à l'occasion de l'opération redimensionnée à la baisse les coûts exposés pour l'opération de plus grande ampleur projetée initialement;
Attendu qu'à l'évidence, ce raisonnement participe de proche en proche d'une logique tout à fait compréhensible de promotion immobilière , où le préjudice subi aurait pu être calculé en comparant la marge escomptée sur l'opération initiale , et celle résultant d'un projet redimensionné à la baisse ;
Attendu que telle n'a pas été la mission de l'expert , la cour en prenant acte au motif de l'autorité de la chose jugée , mais devant bien prendre soin en conséquence de contrôler la démonstration qui incombe aux hauts du neuvième d'un lien direct entre les chefs de préjudice sollicités et la faute du notaire , sachant que le terrain est conservé et qu'ainsi des frais de recherche , des frais d'acquisition , de formalités et d'études auraient été nécessairement exposés, et feront au moins en partie double emploi avec les frais que nécessitera une opération future , dont la cour ignore les contours , en l'absence de tout prévisionnel et de toute étude comparative entre le projet abandonné et celui toujours possible, toujours dans la logique du mode de calcul résultant de la mission de l'expert;
Attendu que dans ce cadre reprécisé , le notaire appelant ne conteste nullement les sommes accordées par le juge de la mise en état , qui ne sont donc plus litigieuses puisque l'intimée les réclame aussi ;
Attendu qu'il s'agit des honoraires de Mod Alpille aménagement (104'166 € ), des honoraires d'architecte (133'255 € ), des honoraire Var Ouest ( 71'272 euros ) et des frais de publicité (864,74 euros), soit au total 309'560 € ;
Attendu que l'appelant conteste ensuite la valeur du terrain retenue par l'expert et donc la perte alléguée , au moment de l'achat , d'un surcoût de 108'486 € tel qu'évalué par l'expert
sur la base de la constructibilité résiduelle incontestable;
Attendu que la vente du 25 juillet 2005 a porté sur un terrain à bâtir 1790 m², pour 259'163 €
dont il conviendrait par conséquent de déduire la somme de 108'486 € , selon un calcul de l'expert qui a estimé que l'opération initiale portait sur 516 m² à vendre, et que la seule Shon résiduelle incontestable minimale est de 300 mètres carrés ;
Attendu qu'il suffit de lire l'expertise avec attention et de façon exhaustive, en page 12,13 et 14, pour constater que de façon non sérieusement contestée, l'expert a procédé d'abord à une évaluation de la valeur actuelle du terrain, en prenant en compte particulièrement les servitudes le grevant, sur la base d'une limitation de hauteur à 7 m, d'une faible largeur exploitable 18 m et d'une Shon maximale envisageable de 300'mètres carrés, ce qui donne une valeur de 254'000 € , sur la base d'une négociation du mètre carré de Shon à 5500 €;
Attendu que l'expert s'est ensuite livré à un calcul en fonction du prix au mètre carré pouvant être obtenu à partir de transactions réelles qu'il recense en page 13, pour parvenir un prix de 150 € le mètre carré, soit 268'500 € (150 € multipliés par 1790 m²) ;
Attendu qu'une première observation sans doute prosaïque démontre que s'il était fait droit au surcoût revendiqué de 108 486 € , sur le coût global de 259 163 € acquitté en réel, le foncier reviendrait à 84 € le mètre carré (259'163 - 108'486 divisés par 1790 m²) , ce qui revient à la moitié de la base retenue en réel par l'expert en observant les quatre exemples retenus en page 13 ;
Attendu que l'examen fait ensuite en page 14 à partir de la constructibilité escomptée revient en réalité, sur la base d'une surface totale des appartements pouvant être vendus de 300 m² à comparer à celle de 516 m² escomptée , à estimer que « la partie de la charge foncière liée à la participation du terrain » aurait connu un « surcoût » de 108'486 € , puisque le coût du foncier acquitté serait à répartir sur 516 m² et non sur 300 m² ;
Attendu que la cour ne trouve nullement dans ces calculs la démonstration irréfutable que le terrain, même grevé des servitudes ne permettant qu'un projet à 300 m² , ne valait pas lors de son achat le prix qui a été payé , ce qui est corroboré au plan probatoire par l'étude [Z] , pièce 32 de l'appelant , ce dernier n'ayant pas la charge de la preuve mais introduisant un sérieux doute sur la constructibilité résiduelle du terrain , et donc sur la notion de surcoût aujourd'hui réclamé par le promoteur , au motif que l'expert judiciaire, compte tenu de la complexité et de nombreux aléas en matière de constructibilité , aurait eu raison de s'en tenir aux éléments objectifs et tangibles actuels, c'est-à-dire à une constructibilité « actuelle et incontestable du terrain » ;
Attendu que même à admettre ce raisonnement, l'intimé a la charge de la preuve de ce que, compte tenu de cette constructibilité résiduelle, il a payé trop cher le terrain , ce qui ne résulte nullement des deux premiers calculs opérés par l'expert et ci-dessus repris , seul le troisième calcul démontrant au mieux que dans le cadre d'une opération de promotion immobilière de ce type , le foncier payé aurait constitué un ratio plus important dans le financement global, ce qui laisse entière la question soumise à la cour de la valeur du terrain au moment de l'achat ;
Attendu que la formule de l'expert en page 14 accrédite cette approche , de façon quelque peu alambiquée , en indiquant :
« Nous sommes donc dans le cas où un propriétaire de terrains escompte une rentabilité maximale basée sur une participation minimale du coût du terrain dans l'opération de construction et que la constructibilité résiduelle, conséquemment amoindrie, augmente conséquemment la participation du terrain dans le projet résiduel » mais laisse entière la démonstration à faire d'un marché qui aurait permis en juillet 2005 un achat de 1790 m², même avec une constructibilité résiduelle de 300 m² , pour un prix inférieur à celui consenti en réel ;
qu'une telle démonstration n'aurait été permise dans l'absolu que par la mise à plat et la comparaison du projet d'origine et de celui rendu possible par la constructibilité résiduelle, sur des bases comparées et précises de Shon , dont le moins qu'on puisse dire est que l'expertise judiciaire n'est pas éclairante à cet égard, mais méthode dont l'intimé estime que l'expert n'était pas saisi , et dont l'absence de mise en 'uvre lui fait subir les conséquences au plan probatoire en matière civile ;
Attendu que le premier juge sera donc réformé sur ce volet , qui a retenu une « différence de valeur du terrain » qui n'est pas démontrée , la cour n'estimant pas que l'on puisse qualifier de « circonstancié» le raisonnement de l'expert judiciaire sur ce point , lorsque l'on met en perspective l'ensemble des propres évaluations de cet expert ;
Attendu que s'agissant des frais de commercialisation , les pièces justificatives de l'intimé consistent tout d'abord en huit contrats préliminaires de vente en l'état futur d'achèvement, au nom de :
' [C] , en date du 24 juillet 2007, pour une vente devant intervenir au plus tard le 24 juillet 2007 ;
' [Y] , en date du 16 mai 2007, pour une vente devant intervenir au plus tard le 16 août 2007 ;
' [Q] , pour deux contrats en date du 25 mai 2007, de vente devant intervenir au plus tard le 25 août 2007;
'Camarasa, en date du 27 juin 2007, pour une vente devant intervenir au plus tard le 27 septembre 2007 ;
' [B] , en date du 11 juillet 2007, pour une vente devant intervenir au plus tard le 11 juillet 2007, ce qui résulte à l'évidence d'une erreur;
' [H], en date du 22 mai 2007, pour une vente devant intervenir aux plus tard le 22 août 2007 ;
'[I] , en date du 16 mai 2007, pour une vente devant intervenir au plus tard le 16 août 2007;
Attendu que le deuxième lot de pièces justificatives est constitué par les factures d'une société Apollonia , toutes datées du même jour à savoir le 1er octobre 2007, qui pour chacun des contrats ci-dessus rappelés , outre un sieur [G] , a sollicité un montant de 15 % du montant toutes taxes comprises que chaque réservataire avait consenti pour l'achat de son appartement , Apollonia appliquant au surplus sur ce montant la TVA à 19,6 %;
Attendu qu'il est pas contesté que ces factures ont été payées avant la passation d'un quelconque acte authentique , la cour ne pouvant que relever que les réservataires sont pas au débat , que la première obligation contractuelle leur incombant en termes de financement était de 30 % à l'acte authentique, le reste étant payable en fonction de l'avancement des travaux ,ce qui veut dire qu'en payant avant l'acte authentique 15 % à l'intermédiaire , le risque encouru était évident ne serait-ce qu'en cas de défection de l'un des réservataires pour toute raison, sachant qu'au vu des contrats produits préliminaires à la vente ,in fine, et faute pour le réservataire d'avoir signé l'acte de vente à la date fixée par le réservant, sommation par acte d'huissier serait faite de se présenter devant le notaire, « le défaut de régularisation de l'acte de vente rendant au réservant sa pleine et entière liberté », sans qu'il soit prévu un quelconque dédommagement au vu de chaque contrat régulièrement communiqué;
Attendu que la question ne consiste pas en droit civil à se prononcer sur l'accomplissement de sa mission par l'intermédiaire qui serait de nature à entraîner automatiquement obligation à paiement , mais du lien direct entre la faute du notaire qui a rendu impossible la passation de l'acte authentique et le dommage constitué par le paiement intégral de cet intermédiaire avant la passation de l'acte authentique ;
Et attendu qu'à cet égard , force est de constater qu'aucun contrat n'est produit qui révélerait la teneur des accords entre Apollonia et les hauts du neuvième , qui ont ensuite donné lieu aux réservations ci-dessus listées, tout simplement parce qu'il n'en existe pas d'écrit , ainsi que l' admet le conseil [E] dans un courrier adressé le 30 décembre 2010 à l'expert judiciaire, qui est annexé au rapport d'expertise, et dont il résulte qu'il existait « un accord général » avec les sociétés franchisées Norman Parker , et que Apollonia a été réglée, ayant rempli l'intégralité de sa mission ;
Attendu que la cour ignore donc ce qui a été convenu entre Apollonia et l'intimé en termes d'exigibilité du paiement, les modalités observées en l'espèce étant inopposables au notaire qui, notamment en matière de commission due à l'intermédiaire , peut légitimement penser que seule la passation de l'acte authentique fait naître le droit à commission ;
Attendu qu'en toute hypothèse, et sans avoir à qualifier la gestion des hauts du neuvième sur ce point , dans la cour ne doute pas qu'elle ait eu d'excellentes raisons d'avoir payé , propres aux relations commerciales qu'elle entretient avec Apollonia, et sans doute à la nécessité de produire des contrats de réservation pour obtenir des financements bancaires , il n'en demeure pas moins que la nécessité d'une exigibilité contractuelle du paiement de l'intermédiaire avant l'acte authentique n'est pas démontrée , et qu'ainsi les paiements intervenus avant ces actes authentiques ne sauraient constituer l'assiette de dommages indemnisables par le notaire, en l'absence de lien direct entre la faute de ce dernier et les paiements tels qu'intervenus ;
Attendu que le premier juge sera donc réformé sur ce point, étant observé d'ailleurs que le périmètre de la mission , confiée à Apollonia et qu'elle aurait remplie, n'est pas défini faute de contrat qui soit en toute hypothèse produit , et que rien ne démontre donc qu'elle se limitait à la présentation d'un candidat réservataire , et que la signature d'un contrat préliminaire par ce réservataire impliquait contractuellement le paiement de la prestation, sans attendre l'acte authentique ;
Attendu qu'en revanche, les motivations du premier juge seront adoptées s'agissant de la demande de remboursement de la somme de 104'849,50 euros au titre de la commission d'apport d'affaires, dès lors que l'intimé conserve le terrain , sauf à le suivre sur son argumentation sur ce point contenue en page cinq de ses conclusions, et qui retombe dans la problématique d'une comparaison du projet escompté, qui aurait permis selon l'intimé d'absorber de tels frais importants, et le projet qui reste réalisable, comparaison sur laquelle l'expert judiciaire ne s'est pas penché et qui interdit donc de retenir le raisonnement ainsi sous-entendu, à savoir que seule l'opération projetée mais rendue impossible permettait l'avance de tels frais ; qu'en toute hypothèse, et dès lors que le terrain est conservé , il est justifié que l'intimé supporte ce type de commission , la cour relevant avec le premier juge que la pièce justificative , numéro 32, facture de Pythagore conseil ( 125'400 € TTC, soit 104'849 € hors-taxes) concerne essentiellement la recherche foncière, puisque l'obtention du permis a été facturée par Alpilles aménagement, et que rien ne démontre l'assiette de calcul des frais de recherche foncière et donc le montant à envisager pour une telle recherche foncière s'agissant d'un terrain de moindre constructibilité;
Attendu le même raisonnement s'applique aux frais de géomètre, Vrd sécurisation, qui ont été rejetés par le premier juge puisque le terrain qui est constructible est conservé, de même s'agissant des frais de notaire, d'enregistrement, d'huissier, béton, frais de dossier bancaire, taxes foncières et commission d'engagement, pour 65'368,02 euros sous le vocable frais d'acquisition, de formalités et d'études ;
Attendu que seules seront retenus les honoraires de bureau thermique (4330 €) qui sont directement liés à l'opération projetée;
Attendu que s'agissant des frais financiers, la cour estime qu'ils doivent être pris en compte car ils sont le support financier nécessité par la situation de blocage en relation avec l'impossibilité de passer les actes authentiques , le prêt du terrain n'étant pas normalement amorti par les rentrées consécutives aux achats , et la revente risquant de consacrer une perte définitive par renonciation à tout nouveau projet ; que ces frais sont justifiés à hauteur de 131'436,64 euros au quatrième trimestre 2009, selon l'estimation de l'expert non sérieusement contestée , avec actualisation nécessaire à 168'954,35 euros au 30 septembre 2012 ;
Attendu que s'agissant d'une créance quasi délictuelle , c'est l'intérêt au taux légal qui s'applique à compter du premier jugement ;
Attendu que les critères d'une résistance abusive ne sont nullement réunis en l'espèce, l'appelant ayant normalement eu recours à l'exercice de ses droits , ce qui ne permet pas de réclamer une somme de 100'000 € à ce titre , seule une somme de 2000 € étant justifiée au titre des frais inéquitablement exposés en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS , LA COUR statuant contradictoirement :
Déclare l'appel principal partiellement fondé ;
Déclare l'appel incident partiellement fondé ;
Statuant à nouveau de ces seuls chefs ,
Déboute Les Hauts du Neuviéme de ses demandes relatives au surcoût du terrain, et aux honoraires de commercialisation ;
Déclare fondée la demande des Hauts du neuviéme relative à ses frais financiers ;
Confirme pour le surplus le jugement de premier ressort ;
Condamne en conséquence Maître [N] à payer à la société des hauts du neuviéme les sommes suivantes :
' 309'560 € au titre des honoraires d'architecte , des honoraire Var Ouest , des frais de publi- cité et des honoraires Alpille aménagement;
' 4330 € au titre des honoraires bureau thermique ;
' 168'954,35 euros au titre des frais financiers ;
Dit que ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal depuis le jugement premier ressort , et que toute provision déjà versée sera déduite ;
Déboute l'intimé de ses autres demandes et condamne l'appelant à supporter les entiers dépens, qui seront recouvrés au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile, outre le paiement à l'intimé d'une somme de 2000 € au titre de frais inéquitablement exposés en cause d'appel .
LE GREFFIER LE PRESIDENT
