France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2e chambre, 05 décembre 2013, 12/20942

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

2e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 05 DECEMBRE 2013

N° 2013/ 419

Rôle N° 12/20942

SNC CARTIER SYNDICATURE

[B] [N]

SARL LA SOCIETE IMMOBILIERE

Grosse délivrée

le :

à :

ERMENEUX

BOULAN CHERFILS

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 23 Octobre 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 2012R594.

APPELANTE

SNC CARTIER SYNDICATURE immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le N° 430 100 917,

dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par Me Agnes ERMENEUX-CHAMPLY, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me Stéphanie CLEMENT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur [B] [N],

demeurant [Adresse 5]

représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me François GISBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL LA SOCIETE IMMOBILIERE immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le N° B 480 704 394,

dont le siège social est sis [Adresse 5]

représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par Me François GISBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 31 Octobre 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Décembre 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Décembre 2013,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

F A I T S - P R O C E D U R E - D E M A N D E S :

Monsieur [B] [N] est salarié de la S.N.C. CARTIER SYNDICATURE depuis le 15 septembre 2003; son contrat de travail a été modifié par un avenant daté du 14 janvier 2011 qui stipule notamment :

- article 1 : ses fonctions sont de ;

- article 6 : 'Clause de non sollicitation : (...) :

. '(...) en cas de rupture du présent contrat (...) Monsieur [B] [N] s'interdira de détourner ou tenter de détourner tout ou partie de [la] clientèle [de la société CARTIER]. (...)

. 'Le fait d'intervenir directement ou par personne interposée moins de 24 mois après son départ effectif, pour un client quelconque [de la société CARTIER] sans en avoir obtenu d'autorisation écrite, constituerait de la part de Monsieur [B] [N] un abus et un manquement à la loyauté. (...)

. 'Pendant la durée d'application de la présente clause, Monsieur [B] [N] percevra en contrepartie de cette obligation de non sollicitation de clientèle une indemnité mensuelle (...) égale à 1/5 du salaire brut mensuel contractuel (...)'.

Monsieur [N] a démissionné par lettre du 17 juillet 2012 en demandant à être dispensé d'effectuer son délai de préavis. En septembre et octobre plusieurs copropriétés attribuées à Monsieur [N] au sein de la société CARTIER ont choisi comme nouveau syndic soit la S.A.R.L. MIGLIANI IMMOBILIER ayant pour gérant Monsieur [V] [S], soit la S.A.R.L. LA SOCIETE IMMOBILIERE ayant pour gérant Monsieur [N] qui en est devenu associé unique le 27 août en succédant à Monsieur [S]. La troisième société, qui avait son siège à [Adresse 5] s'est installée en novembre dans les locaux de la deuxième à [Localité 1], avec pour dirigeants Messieurs [N] et [S].

Le 5 octobre 2012 la société CARTIER a assigné LA SOCIETE IMMOBILIERE et Monsieur [N] es qualité de gérant de celle-ci devant le Président du Tribunal de Commerce de MARSEILLE; une ordonnance de référé du 23 octobre 2012, retenant que Monsieur [N] peut exercer une activité concurrente mais ne doit pas solliciter les clients de la société CARTIER, mais que cette dernière ne démontre pas d'action positive ni d'intervention de l'intéressé ayant conduit les copropriétés à changer de gestionnaire, a rejeté les demandes de la société CARTIER.

La S.N.C. CARTIER SYNDICATURE a régulièrement interjeté appel le 7-8 novembre 2012, et par ordonnance du 6 mai 2013 l'affaire a été fixée à bref délai conformément à l'article 905 du Code de Procédure Civile. Par conclusions du 24 octobre 2013 l'appelante soutient notamment que :

- Monsieur [N] a cessé son travail dès le jour de sa démission avant même qu'elle ne réponde à sa demande de dispense de son préavis; très peu de temps après son départ elle a reçu des mises en concurrence de la part de copropriétés qu'il gérait en son sein, avec comme candidat pour la remplacer la société MIGLIANI, géré par Monsieur [S] ancien propriétaire d'elle-même; puis de nouvelles mises en concurrence sont intervenues en août et septembre pour des copropriétés précédemment gérées par Monsieur [N], qui ont choisi LA SOCIETE IMMOBILIERE de ce dernier, dans laquelle intervient Monsieur [S];

- Monsieur [N] est intervenu directement ou indirectement via LA SOCIETE IMMOBILIERE dont il est le gérant auprès de 7 copropriétés marseillaise d'elle-même ([Adresse 2], le Sébastopol, Clos Solférino, [Adresse 1], l'Esculape, Elysée 2, et [Adresse 3]) qu'il a pu récupérer; cette société est ainsi intervenue objectivement pour prendre sa suite ce qui suffit à prouver la violation de l'engagement contractuel de Monsieur [N];

- elle n'agit pas en concurrence déloyale; la clause souscrite par Monsieur [N] n'est pas une clause de non-concurrence.

L'appelante demande à la Cour d'infirmer l'ordonnance et vu l'article 873 alinéa 1 du Code de Procédure Civile de :

- enjoindre à LA SOCIETE IMMOBILIERE et à Monsieur [N] de respecter strictement la clause de non sollicitation, et en conséquence de ne pas intervenir pour les copropriétés qui sont limitativement énumérées dans sa pièce n° 6;

- dire qu'en cas de nouvelle violation de la clause de non sollicitation de clientèle LA SOCIETE IMMOBILIERE et Monsieur [N] seront solidairement redevables d'une indemnité forfaitaire de 30 000 € par infraction constatée;

- condamner LA SOCIETE IMMOBILIERE et Monsieur [N] à lui payer une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 30 octobre 2013 Monsieur [B] [N] et la S.A.R.L. LA SOCIETE IMMOBILIERE répondent notamment que :

- en avril 2012 la société CARTIER a été absorbée par la société CITYA d'où sa réorganisation totale et le transfert de son siège, et un mécontentement de certains copropriétés jamais avisées de cette nouveauté ni du changement de leur gestionnaire; un certain nombre de copropriétés n'ont plus été administrées faute de convocation de l'assemblée générale par leur syndic la société CARTIER;

- 14 de ces copropriétés ont sans intervention ni incitation de Monsieur [N] choisi de changer de syndic (choisissant le Cabinet MIGLIANI pour 6) en s'adressant à Justice et parfois avant la démission de l'intéressé; ces copropriétés avait connu Monsieur [S] dans le passé et se sont naturellement tournées vers lui; ces changements résultent d'une activité concurrentielle nullement critiquable;

- la clause de non-sollicitation n'est pas une clause de non-concurrence, la société CARTIER n'ayant pas interdit à Monsieur [N] d'effectuer une activité concurrentielle; la première ne démontre pas un démarchage positif et actif du second auprès de ses anciennes copropriétés; cette société incrimine 7 copropriétés alors que selonn elle Monsieur [N] en gérait 81;

- la clause de non-sollicitation est étrangère à LA SOCIETE IMMOBILIERE qui n'y était pas partie, et par suite n'est pas tenue de la respecter;

- l'interdiction d'intervention pesant sur Monsieur [N] ne peut être assimilée à une clause de non-concurrence, et consiste à démarcher ou à solliciter la clientèle de la société CARTIER;

- la qualification de la clause excède les pouvoirs du juge des Référés;

- l'indemnité contractuellement prévue pour Monsieur [N] n'a jamais été acquittée, ce qui le libère de son obligation de non-concurrence; la même ne respecte pas le principe de proportionnalité et ne peut donc bénéficier à la société CARTIER;

- l'astreinte de 30 000 € est disproportionnée avec les honoraires annuels de gestion des copropriétés (entre 700 et 8 000 €).

Les intimés demandent à la Cour de :

- constater que la société CARTIER ne justifie en rien que Monsieur [N] ait contrevenu directement ou par personne interposée à l'obligation de non-sollicitation telle que celle-ci résultait de l'avenant au contrat de travail;

- constater que la même ne justifie en rien qu'il soit intervenu auprès d'anciennes copropriétés initialement gérées par elle pour que celles-ci procèdent à un changement de syndic;