COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
8e Chambre C
ARRÊT MIXTE
DU 10 MAI 2013
sursis à statuer
N° 2013/ 205
Rôle N° 10/09052
[B] [K]
SAS CHAURAY CONTROLE
C/
[M] [D]
SA STE IMMOBILIERE NOTRE DAME
Grosse délivrée
le :
à :BOULAN
MAYNARD
COHEN
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Juge Commissaire du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 04 Mai 2010 enregistrée au répertoire général sous le n° 337.
APPELANT
Monsieur [B] [K] agissant en qualité de gérant et de mandataire ad hoc de la SCI TECNOAVENUE et intervenant volontaire en qualité de caution de la SCI TECNOAVENUE
né le [Date naissance 1] 1946 à [Localité 1], demeurant [Adresse 1]
représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constituée aux lieu et place de la SCP BOTTAI GEREUX BOULAN, avoués, et plaidant par Me Stéphanie ROCHE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
APPELANTE ET INTIMEE
S.A.S. CHAURAY CONTROLE, prise en la personne de son président en exercice
dont le siège est sis [Adresse 2]
représentée par la SCP MAYNARD SIMONI, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Bruno LANDON, avocat au barreau de PARIS
INTIME ET APPELANT
Maître [M] [D], pris en sa qualité de liquidateur de la SCI TECNOAVENUE
demeurant [Adresse 4]
représenté par la SCP COHEN L ET H GUEDJ avocats au barreau d'Aix en Provence plaidant par Me PROVANSAL, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SA STE IMMOBILIERE NOTRE DAME, agissant par son représentant légal en exercice,
dont le siège est sis [Adresse 3]
défaillant
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 29 Mars 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président
Madame Brigitte BERTI, Conseiller
Monsieur Vincent PELLEFIGUES, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Mai 2013
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Mai 2013,
Rédigé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président,
Signé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
LA COUR
Par acte du 14 octobre 1992, la Banque La Henin a consenti à la SCI Technoavenue (la SCI), représentée par sa gérante la société Immobilière Notre Dame, elle-même représentée par son gérant M. [B] [K], un prêt de 4 000 000 F garanti par une hypothèque et par des engagements de caution solidaire souscrits par M. [K] et par son épouse.
La créance a été transmise, par voie d'endossement d'une copie exécutoire à ordre, le 11 février 1999 par la Banque La Henin à la SAS WHBFR puis, le 23 août 2003, par cette société à la société Chauray contrôle.
La SCI a été mise en redressement judiciaire le 12 octobre 2004 puis en liquidation judiciaire le 8 février 2005, M. [M] [D] étant désigné liquidateur.
La société Chauray contrôle a déclaré au passif de la procédure collective une créance privilégiée d'un montant de 2 967 649,82 € se décomposant en :
principal : 2 608 967,32 €
intérêts au 12 octobre 2002 : 270 304,35 €
indemnités pour ordre avec poursuites judiciaires : 86 378,15 €
indemnité de frais non recouvrables allouée par un jugement du 6 janvier 2004 : 1 200 €
indemnité de frais non recouvrables allouée par un jugement du 13 septembre 2004 : 800€.
Par ordonnance du 4 mai 2010 (tribunal de grande instance de Marseille), le juge-commissaire :
- a déclaré irrecevables les interventions volontaires de M. [B] [K], de son épouse Mme [H] [K] et de la Société immobilière Notre Dame ;
- a prononcé l'admission de la créance à titre hypothécaire pour 959 189,35 €, en retenant qu'un jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 13 octobre 2009, rendu dans les rapports entre le créancier et les époux [K] pris en qualité de cautions, a limité la créance à ce montant par l'effet de la déchéance du droit aux intérêts encourue du fait d'un manquement à l'obligation d'information annuelle des cautions ;
- a déclaré les dépens frais privilégiés de procédure collective.
La société Chauray contrôle a relevé appel de cette ordonnance en intimant seulement M. [M] [D] ès qualités.
Les époux [K] ont relevé appel en intimant M. [D] ès qualités, la société Chauray contrôle et la société Immobilière Notre Dame.
M. [M] [D] a relevé un appel limité la question du caractère privilégié de la créance.
Par ordonnance du 21 juin 2010, le magistrat de la mise en état a constaté le dessaisissement de la cour relativement à Mme [K] par l'effet de son désistement d'appel.
****
Par arrêt mixte du 6 décembre 2012, cette cour a :
- confirmé l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a déclaré irrecevable l'intervention volontaire de la SAS Immobilière Notre Dame et en ce qu'elle a admis la créance à titre privilégié ;
- dit que l'admission à titre privilégié hypothécaire ne préjudicie pas à l'application, dans la procédure de collocation, des dispositions de l'article 2432 du code civil ;
- infirmé l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a déclaré irrecevable l'intervention volontaire de M. [B] [K] ;
- déclaré recevable l'intervention volontaire de M. [B] [K] en la double qualité de mandataire ad hoc de la SCI Technoavenue et de caution solidaire du prêt souscrit par cette société ;
- déclaré recevable l'appel incident formé par M. [M] [D] ès qualités ;
- écarté la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée par le tribunal de grande instance de Marseille le 10 novembre 2009 dans une instance opposant la société Chauray contrôle à M. [B] [K] ;
- écarté la contestation tirée de l'absence de prise en compte de paiements intervenus en exécution d'une délégation de loyers et d'une procédure de saisie de loyers ;
- écarté la contestation tirée d'un manque de diligences dans le recouvrement de la créance ;
- dit que le créancier ne peut se prévaloir d'intérêts postérieurs au 12 octobre 2004 ;
- dit que la somme de 33 233,89 € doit être déduite du montant de la créance d'intérêts échus antérieurement au 12 octobre 2004 ;
- dit que la clause de capitalisation des intérêts n'a pas le caractère d'une clause pénale ;
- rejeté la demande en éviction de la clause d'anatocisme ;
- écarté la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée par un arrêt de cette cour prononcé le 29 octobre 2009 ;
- invité les parties à présenter, avant le 1er janvier 2013, des observations sur le moyen de droit relevé d'office tiré des limites du pouvoir juridictionnel du juge - commissaire statuant en matière de vérification des créances, quant à la demande en modération de clauses pénales et quant à la validité et à la portée de la transmission de la créance par voie d'endossement ;
- invité les parties à présenter des observations sur la recevabilité de la demande en paiement de dommages-intérêts formée par M. [M] [D] ès qualités.
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Vu les conclusions remises le 5 mars 2013 par M. [B] [K] agissant en la double qualité de mandataire ad hoc de la SCI Technoavenue et de caution de cette société ;
Vu les conclusions remises le 28 décembre 2012 par M. [M] [D] ès qualités ;
Vu les conclusions remises le 13 mars 2013 par la société Chauray contrôle ;
Vu l'assignation délivrée le 1er juin 2012 à la SAS Immobilière Notre Dame selon acte remis à son gérant ;
Vu l'ordonnance de clôture du 26 mars 2013 ;
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt de cette cour du 28 mars 2008
M. [D] ès qualités prétend qu'un arrêt de cette cour du 28 mars 2008 rendu entre la société Chauray contrôle et les époux [K], pris en qualité de caution, aurait statué sur le montant de la créance et que par l'effet de la représentation mutuelle entre coobligés cette décision a autorité de chose jugée à l'égard du débiteur principal.
Mais ni l'arrêt précité, ni le jugement qu'il confirme, n'ont tranché dans leur dispositif la question du montant de la créance.
La fin de non-recevoir est écartée.
Sur l'aveu judiciaire prétendu et sur application du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui
MM. [D] et [K] ès qualités prétendent qu'après avoir limité la créance à un certain montant, dans les instances l'ayant opposé aux époux [K] pris en qualité de caution, la société Chauray contrôle ne peut plus se prévaloir d'un montant supérieur à l'égard du débiteur principal, sans méconnaître les effets d'un aveu judiciaire et le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui.
Mais, en premier lieu, l'aveu judiciaire ne peut porter que sur un point de fait. Tel n'est pas le cas du montant global d'une créance fonction de l'étendue de l'obligation du débiteur.
En second lieu, les sommes invoquées par MM. [D] et [K] ès qualités (957 189,35 € dans une instance ; 999 958,58 € dans l'autre) prennent en compte la déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour manquement à l'obligation d'information de la caution prescrite par l'article L 313-22 du code monétaire et financier. Ces sommes ne sont pas opposables au débiteur principal dès lors que la déchéance ne s'applique, en vertu du texte précité, que dans les rapports entre le créancier et la caution. Il s'ensuit que la société Chauray contrôle ne se contredit pas en réclamant des montants différents à la caution et au débiteur principal.
Sur la demande tendant à ce qu'il soit précisé 'que Maître [D] pourra constater dans le cadre de l'état de collocation les parties hypothécaires et chirographaires de la créance'
Le chef du dispositif de l'arrêt mixte du 6 décembre 2012 qui a dit que l'admission de la créance à titre hypothécaire ne préjudicie pas à l'application, dans la procédure de collocation, des dispositions de l'article 2432 du code civil, est dépourvu d'équivoque. Il n'y a pas lieu à ce qu'il soit 'précisé'.
Sur l'application du principe de concentration des moyens
Se prévalant d'une précédente instance introduite le 29 octobre 2003 qui l'a opposée à la SCI et à son liquidateur judiciaire, la société Chauray contrôle prétend que la contestation portant sur les effets des endos des 11 février 1999 et 23 août 2003 est irrecevable en vertu du principe de concentration des moyens.
Mais, l'arrêt du 29 octobre 2009 qui a mis fin à l'instance introduite le 29 octobre 2003 n'ayant pas autorité de chose jugée sur la contestation des endos opposée par la SCI et par son liquidateur judiciaire, pour n'avoir écarté cette contestation que dans les seuls motifs de la décision, le principe selon lequel il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ne trouve pas à s'appliquer, M. [D] et la SCI étant recevables à opposer la même contestation dans la procédure de vérification de la créance. Au surplus, la société Chauray contrôle ne démontre pas en quoi les moyens soulevés dans la présente instance au soutien de la contestation des endos seraient différents de ceux invoqués dans l'instance précédente.
La fin de non-recevoir est écartée.
Sur la demande en paiement de dommages-intérêts formée par M. [D] ès qualités
La demande en paiement de dommages-intérêts formée par M. [D] ès qualités, à titre reconventionnel et non à titre de moyen de défense, est irrecevable comme étrangère à la procédure de vérification des créances.
Sur le pouvoir juridictionnel du juge - commissaire statuant en matière de vérification des créances
Il résulte de l'article L 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et de l'article 102 de la loi du 25 janvier 1985 que le juge - commissaire qui se prononce dans la procédure de vérification des créances est tenu de constater, le cas échéant en soulevant d'office la règle de droit, que la contestation ne relève pas de son pouvoir juridictionnel et qu'il doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance après avoir invité le demandeur à saisir le juge compétent à peine de forclusion.
Les pouvoirs du juge - commissaire étant limités à l'appréciation de l'existence et du montant de la créance, il convient de surseoir à statuer et d'inviter MM. [K] et [D] en leurs qualités respectives de mandataire ad hoc et de liquidateur judiciaire de la SCI de saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et la clause de majoration des intérêts de retard, d'un autre côté, à contester la validité et la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement.
Il appartiendra à la juridiction saisie de trancher la question de la qualification de la clause d'indemnité pour ordre sur laquelle cette cour n'a pas statué dans le dispositif de l'arrêt mixte du 6 décembre 2012.
PAR CES MOTIFS
La Cour
Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Ecarte les fins de non - recevoir tirées de l'autorité de la chose jugée par un arrêt du 28 mars 2008, d'un aveu judiciaire prétendu, du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui et du principe de concentration des moyens,
Rejette la demande tendant à ce qu'il soit précisé 'que Maître [D] pourra constater dans le cadre de l'état de collocation les parties hypothécaires et chirographaires de la créance',
Rejette la demande en paiement de dommages-intérêts formée par M. [D] ès qualités,
Sursoit à statuer,
Invite MM. [K] et [D] en leurs qualités respectives de mandataire ad hoc et de liquidateur judiciaire de la SCI Technoavenue à saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et la clause de majoration des intérêts de retard, d'un autre côté, à contester la validité et la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement, ces contestations ne ressortissant pas au pouvoir juridictionnel du juge-commissaire,
Dit qu'à peine de forclusion de ces demandes, la saisine doit intervenir dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision.
Le Greffier Le Président
