COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 10 JANVIER 2013
N°2013/
Rôle N° 11/05923
[Z] [X]
C/
SA INSIDE CONTACTLESS
Grosse délivrée le :
à :
Me Frédéric AURIOL, avocat au barreau de PERPIGNAN
Me Raphaelle BUSSER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 22 Mars 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/221.
APPELANT
Monsieur [Z] [X], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Frédéric AURIOL, avocat au barreau de PERPIGNAN
INTIMEE
SA INSIDE SECURE ANCIENNEMENT DÉNOMMÉE INSIDE CONTACTLESS, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Raphaelle BUSSER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 29 Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre
Madame Françoise GAUDIN, Conseiller
Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller
Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2012 prorogé au 10 Janvier 2013
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Janvier 2013
Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
[Z] [X] a été engagé par la SAS Smardtech qui a pour activité la réalisation de logiciels, suivant contrat à durée indéterminée en date du 16 septembre 2002 en qualité de responsable technique moyennant une rémunération mensuelle brute de 4600 € sur la base d'un forfait annuel de 219 jours étant précisé que tout en étant salarié de cette société, il en était aussi l'actionnaire minoritaire et le président et que la convention collective applicable à ce contrat était celle nationale de bureaux d'études, des cabinets des ingénieurs conseils et sociétés de conseils.
Par avenant du 1er septembre 2003, le forfait jours annuel a été modifié à 217 jours pour le même salaire de base; il a été prévu le bénéfice d'un véhicule de fonction et a été fixé un délai de préavis de six mois en cas de rupture de contrat de travail ainsi qu'une indemnité contractuelle de rupture de trois mois égale au salaire des trois derniers mois travaillés en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur hors cas de faute lourde.
Le 31 mai 2006, par lettre remise en mains propres, [Z] [X] a démissionné de ses fonctions de salarié de la société Smardtech.
Suite au traité d'apport signé le 17 mai 2006 (comprenant comme apporteur [Z] [X]), la SAS Smardtech a été rachetée par la SA Inside Contactless qui a pour activité la conception et le développement des circuits intégrés et de logiciels embarqués dans les transactions sécurisées..
Concomitamment, suivant contrat à durée indéterminée en date du 1er juin 2006, [Z] [X] a été embauché par la SA Inside Contactless en qualité de directeur recherche & développement OS outils de développements et de lecteurs statut cadre position III A coefficient 135 pour une rémunération annuelle de 75'000 € outre une partie variable avec reprise de son ancienneté à compter du 16 septembre 2002, la convention collective applicable étant celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie .
Par avenant du 14 mai 2007, il a été précisé que la mise à la disposition de véhicule de fonction et l'avantage en nature à ce titre étaient supprimés mais que la rémunération de base du salarié sera augmentée à 81'225 € annuellement à compter du 1er juin 2007.
Le 28 octobre 2008, [Z] [X] a cédé ses actions détenues dans la SA Inside Contactless à la Société Sofinnova Partners pour un montant de 273 090 € soit un prix de base de 136 545 € réglé par un chèque de banque et un complément de prix d'un même montant payable à l'expiration du délai d'un an sauf au cas de démission, de licenciement pour faute lourde ou de non réalisation de trois objectifs (rédaction d'un document de conception de la version Inside Generic OS, rédaction du document éléctronique Programmer API et de la réalisation d'un support de formation pour la version Inside Généric OS).
[Z] [X] a le 23 mars 2010 saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur .
A la même époque, le salarié a fait l'objet d'un arrêt maladie et a été déclaré à l'issue d'un deuxième avis du 16 février 2002 par le médecin du travail inapte définitif à tous postes dans l'entreprise.
Par jugement en date du 22 mars 2011, après radiation et réenrôlement de l'affaire, la juridiction prud'homale section encadrement a:
*dit que la SA Inside Contactless. a respecté ses obligations envers le salarié,
*déclaré valable le contrat de travail entre les deux parties ,
*débouté le salarié de sa demande de résolution judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, de sa demande au titre du paiement des heures supplémentaires et du surplus de ses demandes,
*condamné le salarié à payer à l'employeur 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les entiers dépens.
[Z] [X] a 29 mars 2011 interjeté régulièrement appel de ce jugement.
Après convocation le 18 mars 2011 à un entretien préalable, par lettre recommandée du 15 avril 2011 avec avis de réception, l'employeur a licencié le salarié en ces termes :
«Nous faisons suite à notre courrier du 18 mars dernier vous convoquant à un entretien préalable à votre éventuel licenciement qui s'est tenu le 01 avril dernier.
Nous avons le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour les raisons ci-après :
Par avis médical du ler février 2011, la Médecine du travail vous a déclaré « Inapte à votre poste de travail ».
Par un second avis médical du 16 février 2011, la Médecine du travail a considéré « Après étude de poste le 10 février 2011 : pas de poste compatible avec l'état de santé du salarié. Inapte à tous les postes dans l'entreprise».
Par courrier du 02 mars 2011, la Médecine du travail a certifié que vous n'étiez « plus apte à travailler au sein de la société INSIDE CONTACTLESS quelque soit le poste proposé ».
Après avoir sollicité la Médecine du travail, nous avons effectué des recherches de reclassement vous concernant tant au sein de notre Société qu'au sein des autres sociétés du Groupe.
Dans ce cadre, nous vous avons, par courrier du 10 mars 2011, proposé les postes suivants :
JOB POSITION DEPARTEMENT LOCATION
ANALOG DESIGN ENGINEER IC DESIGN AIX EN PROVENCE
NVM MEMORY DESIGN ENGINEERIC DESIGN ROUSSET
SALES MANAGER SALES GERMANY
FAE ENGINEER SALES USA
ANDROID DEVELOPMENT ENGINEERES AIX EN PROVENCE
SOFTWARE SUPPORT ENGINEER NFC AIX, [Localité 4], USA, ASIA
HARDWARE SUPPORT ENGINEER NFC AIX, [Localité 4], USA, ASIA
TEST ENGINEERING ENGINEER OPERATIONS ROUSSET
SENIOR PRODUCT ENGINEER OPERATIONS EKB
TESTING HOUSE ENGINEER OPERATIONS PHILIPPINES
PATENT MANAGER INNOVATION [Localité 3]
DEVICE ENGINEERING OPERATIONS AIX EN PROVENCE
Vous avez répondu par courrier en date du 14 mars 2011 que vous décliniez nos propositions car « aucun des postes proposés ne correspond ni à ma qualification, ni à mon état de santé... ».
Toutes nos autres recherches de reclassement étant restées vaines, nous ne pouvons vous proposer un autre poste et sommes donc dans l'impossibilité de vous reclasser.
Nous sommes par conséquent contraints de procéder à votre licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.
La date de première présentation de la présente fixera le point de départ de votre préavis de 3 mois.
Néanmoins, et dans la mesure où votre état de santé ne vous permet pas d'effectuer ce préavis, ce dernier ne vous sera pas rémunéré.
Seront tenus à votre disposition à l'issue de votre préavis les documents afférents à la rupture de votre contrat de travail, à savoir : attestation destinée à Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte et certificat de travail......».
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions, l'appelant demande à la cour de:
*à titre principal, dire que la résiliation judiciaire du contrat de travail est aux torts exclusifs de la SA Inside Contactless, à titre subsidiaire, déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
*en tout état de cause, déclarer nul et non avenu le contrat de travail passé avec Inside Contactless et condamner l'employeur à lui payer:
- 48 000 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 4800 € pour les congés payés afférents,
-6878 € à titre d'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement,
- 37 813,10 € à titre de rappel de salaires,
*si la cour considère le contrat avec Inside Contactless valable condamner l'employeur à lui payer:
-1328 € au titre de l'indemnité conventionnelle,
-24000 € à titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-2400 € à titre des congés payés afférents,
*en tout état de cause,
-240 000 € à titre de dommages et intérêts,
-31570,50 € à titre des heures supplémentaires de 2006 à 2009 en ce compris les majorations,
-3157,05 € pour les congés payés afférents,
-21577,27 € à titre de repos compensateur prévu à l'article L 3121-11,
-2157,72 € pour les congés payés afférents,
-10 000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de paiement des heures supplémentaires,
-2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
*condamner l'employeur aux dépens.
Il critique le jugement déféré et invoque sur la résiliation:
-la violation de l'article L 1224-1 du code du travail, relevant que l'employeur lui a fait rédiger une lettre démission afin de lui proposer un nouveau contrat, ce qui ressort des avants contrats de cession, que le nouveau contrat est nettement moins favorable au niveau salaire, en raison de la perte du véhicule de fonction, de la diminution du délai de préavis, que sa garantie de rémunération de trois mois est supprimée et que son champ de compétence n'est plus clairement délimité,
-l'absence de paiement des heures supplémentaires et du repos compensateur,
-sa rétrogradation qui ressort de la simple lecture des organigrammes de juin 2006 et celui de 2008, perdant non seulement son positionnement hiérarchique mais également tout pouvoir sur les six salariés placés sous sa responsabilité, et redevenant simple exécutant, qu'il a fait l'objet d'une nouvelle rétrogradation en janvier 2010 dans le nouvel organigramme ayant été évincé de l'ensemble de ses prérogatives.
Il insiste sur son préjudice et souligne qu'il a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude suite à une dépression directement imputable aux conditions de travail, que l'employeur ne lui a proposé un reclassement de façade.
Aux termes de ses écritures, la société Inside Secure précédemment dénommée la SA Inside Contactless conclut:
* à ce qu'il soit dit qu'elle n'a commis aucun manquement à l'égard de l'appelant, que le contrat conclu le 1er juin 2006 est parfaitement valable, qu'elle est à jour dans le paiement des salaires,
* en conséquence, à la confirmation du jugement déféré, au débouté de l'intégralité des demande de l'appelant, et à sa condamnation à lui verser 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.
Elle fait observer:
-que dans le cadre du transfert, [Z] [X] a perçu 463 700 € répartie comme suit 100 000 € de cession des droits d'auteur, 58 484,71 € à titre de soulte en numéraire liée à la vente d'actions Smardtech, 25 428,79 € à titre de complément de prix lié à la vente des actions de Smardtech ' earn-out clause', 6696,53 € à titre de ventes de puce, 273 090 € à titre de cession des actions à FCPR Sofinnova capital V,
- que le nouveau contrat signé qui reprenait intégralement l'ancienneté pour l'ensemble de ses droits prévoyait une rémunération largement augmentée, a satisfait les exigences personnelles du salarié.
Elle réfute l'argumentation de l'appelant et prétend:
-que la signature du nouveau contrat était parfaitement licite et n'a jamais été imposée au salarié mais a été convenue suite au changement de convention collective et du changement de poste, pour formaliser une nouvelle relation contractuelle,
-que ce contrat n'est pas désavantageux, que le retrait du véhicule n'est intervenu qu'au mois de juin 2007 et a été compensé financièrement.
Elle s'oppose à la demande nouvelle concernant le rappel de salaires de 37 813,10 € non justifié.
Elle soutient que le salarié n'a exécuté aucun heure supplémentaire, que les relevés produits sont fantaisistes et non probants, que contractuellement, les heures supplémentaires ne pouvaient être accomplies que sur demande expresse de l'employeur, qu'une telle demande n'a jamais été faite.
Elle souligne que le salarié n'a jamais été rétrogradé, n'ayant jamais été relégué au rôle de simple exécutant.
Elle ajoute que l'appelant se garde bien d'évoquer ses difficultés à respecter les directives et de son manque d'investissement dans son travail, qu'il n'a jamais en fait accepté le changement de situation lié à la cession de la société Smardtech et la perte de sa qualité d'actionnaire et de mandataire social qui en ait résulté, ce qui n'est pas imputable à la société Inside Secure.
Elle argue enfin qu'elle n'a commis aucun manquement à l'encontre de l'appelant et a engagé des recherches de reclassement loyales et sérieuses.
Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.
En cours de délibéré, sans y être autorisé, le conseil de l'appelant a précisé qu'il n'a en tout et pour tout perçu que 390 000 € pour le prix de cession de sa société en ce compris la clause de earn-out, à savoir la cession d'actions qui a eu lieu en deux temps en 2008 et 2009.
En réponse, le conseil de l'intimée a sollicite le rejet de cette note sur le fondement de l'article 445 du code de procédure civile, rappelant que les éléments contestés figuraient dans les écritures déposées devant la juridiction prud'homale et qu'il est justifié par les pièces 3,4,5 et 6 que l'appelant a bien perçu 463 700 €.
SUR CE
En premier lieu, il convient de rejeter comme irrecevable la note en délibéré qui n'a pas été autorisée ainsi que la note en réponse.
I sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail,
1° sur la validité du contrat signé le 1er juin 2006,
En l'état, des pièces versées au débat, il ne peut être considéré qu'il y a eu violation en l'espèce de l'article L 1224-41 du code du travail.
En effet, d'une part, aucune pièce versée au débat ne permet d'établir d'une part que la démission de [Z] [X] aurait été contrainte, l'attestation de [K] [L] lequel cousin germain de l'appelant ne cite nullement le cas de ce dernier n'apportant aucun élément probant suffisant à ce titre
D'autre part, il s'avère également qu'il était parfaitement licite après un transfert d'entreprise de signer un nouveau contrat de travail avec le cessionnaire; il doit être relevé que là encore l'appelant qui n'était pas ignorant du transfert puisqu'il avait lui même négocié l'apport d'actions, n'invoque dans ses écritures d'appel quant à la signature du dit contrat, aucun vice du consentement ni n'en justifie. Il en est de même s'agissant d'une quelconque fraude qui ne ressort d'aucun indice.
Par ailleurs, il n'est pas rapporté la preuve que les conditions financières de ce contrat lui auraient été défavorables alors même que ce contrat qui outre la reprise de son ancienneté prévoyait au niveau rémunération non seulement une partie fixe de 75000 € mais également une partie variable pouvant atteindre jusqu'à 20 % ( en ce compris le bonus corporate) de la rémunération annuelle brute( soit 15000 € ) en fonction de l'atteinte d'objectifs.
Au demeurant, le salarié a bien bénéficié de cette partie variable qui s'est élevée notamment pour 2006 à 5365 € , pour 2007 à 6598 € , pour 2008 à 7870 €, pour 2009 7133,76 €, et partie qui doit être prise en compte mensuellement pour apprécier la différence de rémunération ce que n'a pas fait l'appelant dans le tableau qu'il produit (pièce 29 comparaison 2006-2007) et ce outre les augmentations annuelles dont il a bénéficié.
Quant à la mise à disposition du véhicule dont la suppression était contractuellement prévue , elle lui a été retirée postérieurement à la signature du contrat près d'un an après et a été compensé par une augmentation du salaire fixe.
Dans ces conditions, il n'est pas démontré que le contrat du 1er juin 2006 qui accordait un nouveau poste au salarié et était soumis à une nouvelle convention collective l'aurait lésé.
Par ailleurs, aucun lien ne saurait être retenu entre le contrat de travail et l'acte de cession d'actions intervenu le 28 octobre 2008 soit près de deux ans plus tard auquel Inside Sécure n'était au demeurant pas partie.
Aucun nullité ne saurait être prononcée et doit être également rejetée la demande nouvelle à 37 813,10 € à titre de rappel de salaires figurant au dispositif des écritures sans faire l'objet du moindre paragraphe et qui de surcroît n'est même pas expliqué par un décompte dans les pièces produites.
2° sur rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur
En droit, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce, le salarié produit au débat:
- pièces 3, 4 et 5 constituées par relevé des heures effectuées du 24 octobre 2006 au 20 décembre 2007 et du 9 janvier 2008 au 19 décembre 2008 et du 27 janvier 2009 au 27 novembre 2009 ne mentionnant que des heures de sorties de certains jours,
- pièce 31 un décompte chiffré des heures supplémentaires du 23 octobre 2006 au 29 novembre 2009 à partir des seuls horaires de sorties de certains jours,
-pièce 40 un décompte d' heures supplémentaires de la 39 ème à la 44 ème heures et au delà,
-pièce 6 le compte rendu de la réunion entre les délégués du personnel et de la direction,
-pièce 17 constitué d'un propre commentaire de [Z] [X] lui même sur le problème des heures supplémentaires,
- divers mails dont celui où à la demande de la direction, il transmet le relevé d' heures supplémentaires concernant ses collaborateurs [T] [D], [S], [F] mais ne fait état d'aucune heure supplémentaire pour lui même.
L'employeur produit au débat:
- le contrat de travail duquel il ressort que les heures supplémentaires ne peuvent être exécutées qu'à la demande expresse de l'employeur,
-les bulletins de salaires mentionnant le paiement de 17,33 d'heures supplémentaires par mois,
-l'attestation de [R] [I] supérieur hiérarchique du salarié, qui déclare qu'il n'y avait pas de badgeuse dans l'entreprise et que [Z] [X] qui était fumeur faisait des pauses à ce titre,
-le mail en date du 11 octobre 2010 du supérieur hiérarchique au directeur adjoint et à la responsable des ressources humaines signalant le non respect des horaires de présence dans l'entreprise de [Z] [X].
En l'état, il s'avère que le salarié n'étaye pas sa demande, les relevés qu'il verse au débat ne faisant nullement état des heures d'entrée dans l'entreprise. Dès lors et au vu des éléments fournis par l'employeur, il n'est pas démontré que le salarié a effectué des heures supplémentaires au delà de celles figurant sur ses bulletins de salaires.
En conséquence, la réclamation au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs doit être rejetée, ce qui implique également le débouté de la demande de dommages et intérêts pour défaut de paiement des heures supplémentaires.
2° sur la rétrogradation
L'appelant verse au débat:
-diverses attestations de salariés, celle de [J] [N] ingénieur, celle de [B] [P] ingénieur validation, celle de [T] [D] [G], de [F] [H] ingénieur sécurité, de [C] [V] ingénieur sécurité,
-les différents organigrammes de Mai 2006, de juillet 2008, janvier 2010
-la fiche de poste de responsable R& D logiciels embarqués et sa traduction,
- la liste des adresses et contacts des membres de l'entreprise par ordre alphabétique.
La société intimée produit:
-le mail envoyé le 29 décembre 2006 par [E] [U] responsable des ressources humaines signifiant à [Z] [X] un plan d'action pour le management de son équipe,
-les entretiens individuels du salarié en date du 12 janvier 2007, 10 janvier 2008, janvier 2009, mettant en évidence ses solides connaissances techniques mais également de profondes difficultés en termes de management,
-différents mails de collaborateurs de [Z] [X] se plaignant du mode de management de ce dernier et l'évaluation individuelle de [Y] [A] lequel a manifesté sa volonté de ne plus être managé par [Z] [X],
-les bulletins de salaires desquels il ressort que pour les mois de février 2008, juin 2008, mars 2009, février 2010, [Z] [X] s'est vu attribué des primes pour le dépôt de brevets
-les mêmes organigrammes que ci dessus de Mai 2006, de juillet 2008, janvier 2010,
-un mail du2 août 2010 émanant de [R] [I] convoquant divers collaborateurs dont [Z] [X] à une réunion Meeting oragnizer chaque lundi de 10 heures à 11 heures,
-la fiche d'objectifs pour 2010 où il est mentionné que le salarié souhaite se consacrer davantage à la recherche étant observé que la feuille où figure cette mention n'est pas signée ni paraphée par le salarié,
-le mail du salarié formulant une proposition transactionnelle.
Au vu de ces pièces, y compris celles de l'employeur, il est amplement démontré que [Z] [X] s'est bien vu retirer ses fonctions de responsable des équipes de développement et de validation des logiciels embarqués; alors qu'il occupait le poste et les fonctions de directeur R&D logiciel, il a dans un premier temps été mentionné comme Chief Embedded Software Architect, pour ne plus être dans l'organigramme de janvier 2010 qu'architecte de logiciels embarqués, perdant même le titre de chef sans aucun positionnement cohérent dans l'organigramme ni aucun pouvoir hiérarchique.
En l'état, il n'est pas démontré que l'employeur ait sollicité l'accord du salarié.
Or , il s'agit bien d'une modification du contrat de travail de l'appelant dans la mesure où même si son salaire a été maintenu à son niveau antérieur et si les bulletins de salaires ont continué à mentionner qu'il était 'directeur recherche & développement OS outils de développements et de lecteurs' comme visé au contrat de travail, dans les faits, il y a bien eu retrait de ses fonctions essentielles celle de directeur et de responsable d'un équipe de 6 salariés et donc de tout pouvoir décisionnel et de gestion ainsi qu'en témoignent ses anciens collaborateurs pour ne tenir qu'un rôle consultatif d'expert.
Cette modification du contrat de travail opérée sans son accord, constitue bien une rétrogradation illicite étant observé que si une réorganisation était nécessaire ou si le salarié a pu connaître des difficultés en management, et si le recentrage sur ses compétences techniques étaient souhaitables, pour autant et sans méconnaître le pouvoir de direction de l'employeur , le consentement du salarié à cette nouvelle organisation qui touchait le coeur même de ses fonctions, devait être sollicité et devaient être clairement défini avec lui ses nouvelles attributions ce qui n'a pas été le cas en l'espèce.
De plus et contrairement aux affirmations de l'intimée, il n'est pas démontré par cette dernière que le poste d'architecte du logiciel embarqué qui a été attribué au salarié sans son accord soit un poste hautement stratégique au sein de l'entreprise pouvant valoriser son intervention et rendre attractif la modification imposée unilatéralement.
II sur la rupture
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son l'employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée. C' est seulement s'il ne l'estime pas fondée qu'il doit statuer sur le licenciement.
1°sur la demande de résiliation sollicité antérieurement au licenciement,
Saisi d'une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, il appartient au juge du fond de vérifier si les manquements invoqués par le salarié sont établis et d'une gravité suffisante pour que la résiliation puisse être prononcée et produire des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En l'état, même si les demandes de nullité du contrat de travail du 1er juin 2006 et de paiement d'heures supplémentaires ont été ci-dessus rejetées, le seul fait qu'il ait été constaté l'existence d'une rétrogradation illicite constitue un manquement grave imputable à l'employeur et suffit à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et ce à la date du 15 avril 2011 (date effective de la rupture suite au licenciement ).
Tenant l'âge du salarié (43ans) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 7 ans et 7 mois déduction de l' arrêt maladie ) de son salaire mensuel brut (soit 7666,25 € d'après les 12 mois avant l'arrêt maladie ) de la justification de ce qu'il a été pris en charge par Pôle Emploi et est toujours à la recherche d'un emploi et de ce qu'il ne peut utilement invoquer eu égard à la clause 9 sur le lieu de travail figurant au contrat, le fait d'avoir été contraint de venir travailler à [Localité 3], il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante :
- 70 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-22 998,75 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 2299,87 € pour les congés payés afférents.
A titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement , le salarié ne peut rien prétendre ayant été rempli de ses droits par le paiement de 17 122 €
Le jugement déféré qui a rejeté la demande de résiliation doit être infirmé.
2° sur le licenciement,
La résiliation ayant été accordée, il n'y a pas lieu de statuer sur le licenciement.
III Sur les autres demandes ou sur les demandes annexes
Il y a lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à ce titre à l'appelant une indemnité de 1500 €.
L'employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.
S'agissant d'un salarié de plus de deux ans d'ancienneté et d'une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l'article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR,
Rejette comme irrecevable la note en délibéré de l'appelant et celle en réponse de l'intimée,
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau et y ajoutant.
Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les parties avec effet à la date du 15 avril 2011 et produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société Inside Secure précédemment dénommée la SA Inside Contactless à payer à [Z] [X] les sommes suivantes:
- 70 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-22 998,75 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-2299,87 € pour les congés payés afférents.
-1500 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Ordonne le remboursement par la société Inside Secure précédemment dénommée la SA Inside Contactless aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à [Z] [X] dans la limite de six mois,
Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,
Condamne la société Inside Secure précédemment dénommée la SA Inside Contactless aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
