COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 22 NOVEMBRE 2012
N°2012/
Rôle N° 10/23549
[Y] [G]
C/
SA SUD TP 2
Grosse délivrée le :
à :
Me Claude GAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Me Dominique FERRATA, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 30 Novembre 2010, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1255.
APPELANT
Monsieur [Y] [G], demeurant [Adresse 4]
représenté par Me Claude GAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
INTIMEE
SA SUD TP 2, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Dominique FERRATA, avocat au barreau de MARSEILLE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 01 Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre
Madame Françoise GAUDIN, Conseiller
Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller
Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Novembre 2012
Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
[Y] [G] a été engagé par la Sarl Entreprise du Val de L'Arc suivant contrat à durée indéterminée en date du 1er juin 1997 en qualité de conducteur d'engins.
Le 3 novembre 1999, la Sarl Entreprise du Val de L'Arc a été reprise par la SA Sud TP2 de sorte que le contrat de travail du salarié a été transféré à cette dernière société, un avenant ayant été signé le même jour ; dans le dernier état de la relation contractuelle, la rémunération mensuelle brute de base a été de 1895 € hors heures supplémentaires, indemnités de trajet et de panier pour 35 heures hebdomadaires, la convention collective applicable étant celle nationale des ouvriers des travaux publics.
Le 31 août 2009, [Y] [G] a saisi le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, obtenir des indemnités de rupture ainsi qu'un rappel au titre des heures supplémentaires sur cinq années.
À compter du 26 octobre 2009, le salarié a fait l'objet d'un arrêt maladie jusqu'à son licenciement.
Après convocation le 2 août 2010 à un entretien préalable, par lettre recommandée du 16 août 2010 avec avis de réception, l'employeur a licencié le salarié en ces termes :
«Nous vous avons reçu le 12 Août 2010 pour un entretien préalable au licenciement que nous envisageons de prononcer à votre encontre.
Vous avez été en arrêt de travail pour maladie depuis le 26 octobre 2009, dans le cadre de votre visite de reprise, vous avez été examiné le 2 Juillet 2010 par le Docteur [V] [B], qui avait conclu à votre inaptitude temporaire.
Vous avez été examiné une nouvelle fois dans le cadre de la seconde visite, par le Docteur [V] [B] le 16 Juillet 2010, qui a conclu, à une inaptitude à tous les postes dans l'entreprise ».
Entre vos deux visites médicales, nous nous sommes entretenus avec la médecine du travail, et avons expliqué notre
fonctionnement et avons décrit les postes des divers salariés de l'entreprise.
Nous avons été particulièrement ouverts à toutes les propositions de la médecine du travail, pour trouver une solution de reclassement vous concernant.
Malgré les éléments apportés, la médecine du travail a conclu en ce qui vous concerne à votre inaptitude à tous les postes de l'entreprise.
Il n'est pas possible, eu égard à la conjoncture économique, ni dans nos besoins, d'envisager la création d'un poste différent que nous pourrions vous proposer, de ce fait, il nous est impossible de vous reclasser dans notre entreprise, et sommes donc contraints de vous licencier pour cause réelle et sérieuse.
Dans la mesure où vous êtes dans l'incapacité d'exécuter normalement votre travail pendant la durée du préavis, aucun salaire ne sera versé à ce titre.
A la date de la rupture de votre contrat de travail votre droit individuel à la formation (D.I.F.) s'élève à 129 heures.
Si vous nous en faites la demande avant le date d'expiration de votre délai-congé, soit au bout de deux mois à compter de la réception de la présente, les sommes correspondantes peuvent être affectées au financement d'une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l'expérience »..
Par jugement en date du 30 novembre 2010, la juridiction prud'homale section industrie a:
*dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail s'analyse en une démission,
*débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes,
*condamné le salarié à payer à l'employeur la somme de 200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les entiers dépens.
[Y] [G] a le 30 décembre 2010 interjeté appel de ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions déposées le 6 mars 2012, l'appelant demande à la cour de:
*infirmer le jugement déféré,
*prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l' employeur subsidiairement dire en toute hypothèse irrégulier et sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour inaptitude,
*dire qu'il a fait l'objet de faits de harcèlement moral,
* condamner l'employeur à lui payer:
- 25'911,24 € à titre de rappel d'heures supplémentaires sur les cinq années précédant la demande de la justice avec intérêts au taux légal à compter du 28 août 2009 et 2591,12 € pour les congés payés afférents,
- 863,77 € à titre d'indemnité de préavis y afférent (431,85 € x 2),
- 1770 € à titre d'indemnité du fait de la suppression du véhicule du 13 juillet 2009 jusqu'au 26 octobre 2009 sur la base d'une indemnité de 30 €(59 jours x 30 € ),
- 3842,06 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 384,21 € pour les congés payés afférents,
- 575,81 € à titre d'indemnité de préavis sur les heures supplémentaires,
- 25'000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture aux torts de l'employeur et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse vu son ancienneté, sa compétence, son âge, la durée de sa maladie, sa période de chômage correspondant à un salaire mensuel,
- 14'118,90 € (six mois de salaire y inclus les heures supplémentaires) à titre d'indemnité de l'article L. 8223 -1 du code du travail avec intérêts au taux légal à compter du 8 août 2009 pour rupture abusive,
- 10'000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et comportement humiliant,
- 5000 €sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
*enjoindre en tant que de besoin à la société intimée d'avoir à communiquer des documents comptables entreprises des exercices arrêtés au 30 septembre 2008, au 30 septembre 2009 et au 30 septembre 2010, le tableau des immobilisations, le livre des entrées et sorties du personnel et ordonner toutes mesures d'instruction que la cour jugera utile aux fins notamment de donner tous les éléments d'appréciation sur les tâches supplémentaires qu'il a accomplies et sur les causes des difficultés financières alléguées au titre de l'exercice de 2009.
Il fait valoir:
- que ses différentes employeurs ont mis à sa disposition un fourgon à plateau destiné à entreposer le matériel à savoir un véhicule utilitaire Renault type mascotte, pour se rendre de son domicile aux sièges successifs de l'entreprise,
- qu'il arrivait toujours à 7h30 au siège de l'entreprise pour charger le matériel ou prendre le tracto pelle et amener les salariés sur le chantier, qu'à la fin de la journée, si le chantier se terminait à 16h30, il devait ramener les ouvriers concernés avec le fourgon qu'il devait déchargé ou le tractopelle qu'il devait parquer soigneusement, mettre les clés dans un local fermé, puis assister à la réunion du lendemain de sorte qu'il ne quittait pratiquement jamais l'entreprise avant17 h 30,
-qu'il faisait en réalité le travail de chef d'équipe,
-qu'il a demandé en vain à plusieurs reprises, la régularisation de ses heures de travail supplémentaires sans succès,
-que le 9 septembre 2009, il a appris que l'employeur lui supprimait le fourgeon qu'il utilisait à compter du 13 juillet 2009 et qu'il devait se rendre de son domicile au siège avec son propre véhicule et ce sans contrepartie financière.
Il relève que les pseudo- propositions de l'employeur ont été formulées bien après l'introduction de procédure près de trois mois après l'audience de conciliation, ce qu'il n'a pu accepter l'employeur n'offrant rien en ce qui concerne les heures supplémentaires.
Il considère que la suppression du véhicule constitue une modification contractuelle puisqu'elle entraîne une dépense supplémentaire supérieure à 1000 € par mois et donc à une diminution induite nécessairement de sa rémunération d'un montant équivalent mais aussi une mesure discriminatoire et vexatoire dans la mesure où l'évocation de difficultés économiques était purement fallacieuse et sophiste, pseudo difficultés qui ne sont que la conséquence de ce que M [S] a pris l'initiative de se faire construire une somptueuse villa à [Localité 5] aux frais partiels de l'entreprise, où le caractère vexatoire ressort de la proposition de l'employeur de remettre le véhicule à sa disposition lorsqu'il s'est aperçu que sa décision était irrégulière.
S'agissant des heures supplémentaires, il invoque ses correspondances, les témoignages de salariés de l'entreprise ainsi que le fait que le temps de trajet entre l'entreprise et le chantier constituait bien du temps de travail effectif puisqu'il conduisait soit le véhicule utilitaire soit un tractopelle précisant qu'il n'a jamais signé de fiches de pointage lesquelles concernent l'arrivée et le départ sur chantier ainsi que les tâches de chantier et qui n'a rien à voir avec ses activités hors chantier au siège de l'entreprise.
Il argue au titre du harcèlement moral:
- la mesure discriminatoire et vexatoire dont il a fait l'objet du fait de la suppression de son moyen de transport,
-le refus de prendre en considération les heures supplémentaires,
-le fait de s'être vu confier volontairement à partir du 23 octobre 2009 un tracto-pelle en mauvais état de marche et dangereux,
-l'interdiction d'utiliser un fourgon pour aller déjeuner le midi à compter du 26 octobre 2009, ce qui constitue la suppression d'un usage sans préavis et sans concertation préalable avec uniquement l'intention de nuire.
Il ajoute que la dégradation de ses conditions de travail l'a entraîné dans un état dépressif à l'origine de sa maladie et de son inaptitude professionnelle, que l'impossibilité de reclassement est la conséquence du harcèlement moral et du comportement humiliant de l'employeur qui de surcroît a fait des pseudo-recherches de reclassement avant l'avis définitif du médecin de travail, n'a effectué aucune proposition après les conclusions définitives du dit médecin en sorte que même l'obligation de reclassement n'a pas été respecté, ce qui justifie le prononcé de la résiliation judiciaire sollicitée.
Par écrits déposés à l'audience, l'appelant conclut au rejet de l'exception de nullité et à la condamnation de l'intimé à lui payer 2000 € à titre de dommages et intérêts outre 1500 € pour frais irrépétibles faisant valoir que l'article 58 du code de procédure civile auquel renvoie l'article R 1641-1 du code du travail, ne prévoit aucune nullité pour omission de la date ou de la signature de la déclaration et que cette nullité ne peut plus être invoquée s'il a été conclu au fond ce qui est le cas en l'espèce.
Aux termes de ses écritures dites récapitulatives déposées à l'audience, la société intimée conclut:
* à titre principal et in limine litis à l'irrecevabilité de la déclaration d'appel de [Y] [G], en l'absence de la signature de son auteur,
* à titre subsidiaire, à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté [Y] [G] de sa demande de résiliation judiciaire et l'a condamné au paiement de 200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
* à ce qu'il soit dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,
*au débouté de l'ensemble des demandes de l'appelant et à sa condamnation à lui payer 2500€ pour frais irrépétibles outre la prise en charge des dépens.
Elle indique que lors de l'audience de conciliation, elle a proposé eu égard à l'ancienneté du salarié et à titre exceptionnel de lui permettre à nouveau d'utiliser le véhicule de la société pour les trajets domicile/ lieu de l'entreprise ainsi que le règlement des déplacements faits entre le 13 juillet et le 8 octobre 2009, mais également de le maintien au sein de l'entreprise ce qui a été refusé.
Il s'oppose point par point aux réclamations adverses faisant valoir:
-qu'il n'y a pas eu de modification du contrat, que la proposition de lui régler les frais de déplacement sur la période sus dite a été formulée à titre de conciliation et non sur la base d'une obligation,
-que l'appelant qui modifie en cause d'appel sa demande au titre des heures, n'est même pas certain du nombre d'heures qu'il effectuait, qu'il n'a jamais formulé une telle demande auparavant, que le tableau produit présentant un calcul au mois et non à la semaine est erroné, qu'elle- même verse au débat les fiches de pointage sur la période en litige confirmés par des témoignages, que le temps de trajet entre le siège social et le chantier a été rémunérées par une indemnité de trajet prévue par la convention collective, que c'est par convenance purement personnelle, dans le souci de ne pas se faire dérober le petit matériel de l'entreprise sur le lieu de son domicile que le salarié le chargeait le matin et déchargé le soir au dépôt,
-que le tractopelle dont fait état l'appelant ne lui a jamais été attribué exclusivement et par ailleurs ainis qu'il en est justifié, il était comme l'ensemble des engins vérifié régulièrement et en parfait état de marche,
-qu'enfin, en sa qualité d' employeur, elle n'a pas l'obligation de prêter un véhicule pour déjeuner en dehors du chantier alors même qu'une salle est mise à disposition sur les chantiers pour permettre aux salariés de déjeuner, et que le salarié a toujours perçu la prime de panier versée au salarié déjeunant effectivement sur le chantier.
Elle soutient qu'elle a tenté de reclasser le salarié et a satisfait à ses obligations légales, qu'aucun lien de causalité n'est établi entre les faits prétendus de harcèlement et l'inaptitude du salarié
Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l'audience.
SUR CE
I sur l'exception tiré de l'irrecevabilité de l'appel,
En premier lieu, il convient de constater qu'il n'est pas démontré en l'espèce que cette exception serait elle même irrecevable dans la mesure où rien n'établit que des premières écritures de l'intimée ne faisant pas référence à cette exception aient été notifiées le 27 septembre 2012, avant celles du 1er octobre 2012 l'invoquant.
Par contre, cette exception ne peut être en toute hypothèse accueillie.
En effet, il ressort de l'acte d'appel figurant au dossier de la cour que ce recours a été formalisé par procès verbal de déclaration d'appel dressé par le greffier le 30 décembre 2010 suite à la comparution de Maître [GV] [C] substituant Maître Claude Gas, le dit procès-verbal ayant été signé et par le greffier et par le déclarant.
Le seul fait qu'il a été déposé lors de cette déclaration un courrier sur papier à entête du cabinet de Maître Gas, avocat de l'appelant et que sur ce document, il ne figure pas effectivement la signature de l'avocat en dessous de la mention 'Me C Gas' ne peut avoir aucune conséquence.
Au demeurant, même dans l'hypothèse de l'absence de procès verbal de déclaration, ce courrier portant le tampon du service des déclarations d'appel pourrait valoir acte d'appel régulier dans la mesure où la personne ayant fait appel à savoir Maître Gas pour le compte de son client est parfaitement identifiéed et que s'agissant d'une irrégularité de forme, il ne peut être constaté sa nullité à défaut de justification d'un grief non démontré en l'état.
En conséquence, cette exception doit être rejetée.
D'autre part, doit également être rejeté la demande reconventionnelle spécifique faite par l'appelant au motif qu' aucun abus ou intention de nuire de l'employeur n'est en l'espèce démontré et qu'il n'y a pas lieu d'allouer à ce titre des frais irrépétibles à l'appelant.
II sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail,
En premier lieu, il convient de rejeter la demande de l'appelant aux fins de communication de pièces, dès lors que l'intimée fournit son bilan 2009 et il n'a en l'espèce aucune nécessité à ordonner une mesure d'instruction sur aucun des points ci dessus évoqués.
1°sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et ses conséquences,
En droit, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties; il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce, le salairé qui revendique en cause d'appel non une heure comme en première instance mais 1h et demi par jour d' heures supplémentaires soit un total de 25 911, 24 € sur la base d'un salaire mensuel complémentaire de 431,85 € x12 mois x 5 ans produit au débat :
-un tableau d' heures supplémentaires de juin 2004 à juillet 2009 calculées sur une base mensuelle et tenant compte d'une seule heure supplémentaire par jour ,
-cinq attestations établies sur le même modèle de Messieurs [F] [O] manoeuvre, [F] [U] chef de chantier, [L] [K] poseur canalisation, [CT] [Z] chef de chantier, [J] [D] poseur lesquels précisent que [Y] [G] utilisait le véhicule de l'entreprise pour effectuer les trajet domicile entreprise, qu'il arrivait à 8 heures parfois avant, chargeait le matériel, outil et le fuel et emmenait les autres membres de l'équipe sur le chantier qu'il ramenait le soir, déballer le véhicule et souvent devait ramener le tracto pelle à l'entreprise,
-une deuxième attestation de [F] [U] chef de chantier qui précise que comme les autres chefs de chantier, il pointait chaque jour les heures effectuées et que le pointage des heures effectuées occasionnellement après 16h30, lorsque le travail l'imposait était soumis à l'accord de la direction, qu'en aucun cas, le temps passé à l'entreprise pour charger et décharger le matériel et les fournitures n'étaient comptabilisés dans le temps de travail,
L'employeur verse pour sa part outre la convention collective:
-les fiches de pointage de [Y] [G] d'octobre 2004 à octobre 2009,
- le rapport journalier établi par le chef de chantier pour 2009
- les attestations de Messieurs [X] [T] chef de chantier et [ZL] [E] chef de chantier et de [J] [M] plombier qui déclarent que les pointages journaliers qu'ils effectuent et qu'ils signent sont sincères et véritables et reflètent avec exactitude les tâches effectuées dans la journée pour tous les salariés y compris par [Y] [G],
-l'attestation de [X] [R] lequel précise que quand il doit faire des transports d'engins avant ou après ses horaires de travail habituels, toutes les heures supplémentaires qu'il est amené à faire sont pointées et rémunérées régulièrement en heures supplémentaires ,.
-les bulletins de salaires de 2004 à 2009 de [Y] [G] faisant apparaître le paiement d' heures supplémentaires, des indemnités de paniers et des indemnités de trajet.
Si on peut considérer que le salarié étaye sa demande, il apparaît que l'employeur de son côté justifie du détail jour par jour des heures effectuées par le salarié ainsi que du paiement d'heures supplémentaires de sorte qu'au vu de l'ensemble des pièces produites et considérant l'absence de relevés détaillés journaliers faits par le salarié sur les heures précises d'arrivée et de départ et de l'imprécision des témoignages qu'il produit ne permettant pas de combattre utilement les éléments apportés par l'employeur, il n'est pas démontré que des heures supplémentaires autres que celles qui ont été acquittées seraient dues.
En conséquence, il y a lieu de débouter l'appelant de ses demandes de rappel de salaires, de congés payés afférents, ou à titre d' 'indemnité de préavis afférent'.
D'autre part, la réclamation au titre du travail dissimulé en application de l'article L . 8223 -1 du code du travail ne saurait prospérer dès lors qu'aucun condamnation au titre des heures supplémentaires n'est retenue.
2° sur la suppression du véhicule,
L'analyse du salarié à ce titre ne peut être accueillie.
En effet, il ne peut être retenu l'existence d'une modification du contrat de travail dans la mesure où le prêt du véhicule au salarié pour ses trajets domicile/ lieu de travail n'a jamais été contractualisé, qu'il ne peut être invoqué un quelconque droit acquis, qu' il ne s'agit pas d'un avantage en nature mais d'une simple tolérance ne nécessitant pas l'accord du salarié pour y mettre fin.
L'intimée justifie sur ce point par la production de ses bilans et notamment du compte de résultat 2009 laissant apparaître un résultat d'exploitation négatif que les considérations purement économiques invoquées dans son courrier du 20 août 2009 et la nécessité de réduire les dépenses étaient fondées. Il en est de même de l'autre raison visée à savoir la nécessité de mettre à disposition des véhicules de l'entreprise pour le personnel devant intervenir en urgence sur certains chantiers ce qui n'était plus le cas de [Y] [G].
En outre, cette suppression ne peut être qualifiée de discriminatoire ou/et de vexatoire alors même que [Y] [G] a pu avec certains salariés bénéficier de cette tolérance plus que favorable pendant plusieurs années au détriment de leurs autres collègues de travail qui n'ont pas bénéficié des mêmes moyens de transports, que cette suppression ainsi qu'il en est justifié, n'a pas concerné que [Y] [G] mais aussi les autres salariés se trouvant dans la même situation.
Dans ces conditions, la réclamation faite à ce titre doit être rejetée.
3° sur le harcèlement moral et le comportement humiliant,
L'article L1152-1 du code du travail dispose qu'« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».
L'article L1154-1 du même code prévoit que « Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4,.........le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles».
Le salarié produit au débat:
-ses propres courriers qu'il a envoyé à l'employeur le 16 juillet 2009, le 27 août 2009, le 11 décembre 2009, du 17 janvier 2010,
-les courriers en réponse de l'employeur celui du 20 août 2009, du 12 janvier 2010,
- les avis d'arrêt de travail, celui initial du 26 octobre 2009 mentionnant 'asthme et insomnie', et ceux de prolongation du 10 novembre 2009 au 11 mai 2010 indiquant l'existence d'un état anxio dépressif réactionnel,
- les attestations de [CT] [Z] et de [L] [K] sur l'état défectueux du tracto pelle confié à [Y] [G] , celles de [L] [K] , de [F] [U], de [CT] [Z] précisant que l'entreprise n'a jamais mis à disposition de barraque de chantier et que la pièce attenante au bureau de la direction n'était pas accessible au personnel,
-le témoignage de [H] [P] chef de service à la police municipale que lors de la réalisation du chantier en face du lotissement les Coquelicots où il habite, il n'y avait pas de baraque de chantier.
Au vu des pièces produites, si on peut admettre que le salarié établit des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral concernant le tracto pelle qu'il s'est vu confié et l'interdiction d'utiliser le fourgon pour aller déjeuner le midi à compter du 26 octobre 2009. Les autres faits invoqués à savoir l'existence d'heures supplémentaires et la suppression du véhicule ses trajets domicile-entreprise dont les demandes spécifiques ont été ci dessus rejetées doivent être écartés.
Par contre, sur les deux points sus visés pouvant être retenus, il s'avère que l'intimée apporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement que notamment en ce qui concerne le tracto pelle confié au salarié à compter du 23 octobre 2009, elle justifie par la production de l'attestation de la société Cat et de la facture du 30 novembre 2009 ainsi que de l'historique des entretiens, que les engins de l'entreprise faisait l'objet d'un suivi après vente, qu'ils bénéficiaient de contrat d'entretien et de vérifications périodiques, et étaient tous y compris le tracto pelle en litige en bon état d'entretien général et que s'agissant de l'interdiction de prendre le véhicule de l'entreprise pour aller déjeuner, il est produit trois attestations de [N] [W],de [ZL] [E], chefs de chantier et [A] [I] venant en contradiction avec les affirmations des témoins du salarié.
Dès lors, il ne peut être considéré qu' aucun harcèlement moral ou comportement humiliant imputable à l'employeur n'est en l'espèce établi de sorte qu'aucun dommage et intérêt peut être alloué à ce titre à l'appelant.
III sur la rupture
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son l'employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée. C' est seulement s'il ne l'estime pas fondée qu'il doit statuer sur le licenciement.
1°sur la demande de résiliation sollicité antérieurement au licenciement,
Saisi d'une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, il appartient au juge du fond de vérifier si les manquements invoqués par le salarié sont établis et d'une gravité suffisante pour que la résiliation puisse être prononcée et produire des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En l'état, le jugement déféré qui a maladroitement fait référence à une prise d'acte et l'a considéré de démission doit être réformé.
Il s'avère d'autre part qu'au vu des considérations ci dessus retenues c'est à dire le rejet des prétentions de l'appelant qui ne peuvent fonder le moindre manquement de l'employeur, la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur comme sollicité ne saurait être prononcée.
2° sur le licenciement,
La résiliation n'étant pas prononcée, il convient en second lieu d'examiner le licenciement.
Tout d'abord, il est permis de constater qu'il n'est pas en l'espèce invoqué ni justifié d'irrégularité précise de la procédure de licenciement.
Sur le fond, par contre, il apparaît que le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.
L'article L.1226-2 du code du travail dispose :Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités; Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une de ses tâches dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail$gt;$gt;.
Il doit être rappelé:
-que l'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher toutes les possibilités de reclassement au sein de l'entreprise et le cas échéant, à l'intérieur du groupe auquel appartient l'entreprise, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel et de proposer ensuite au salarié quelle que soit la position prise par lui tous les emplois disponibles appropriés à ses capacités, au besoin après mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail,
-qu'il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il s'est trouvé dans l'impossibilté de reclasser.
En l'espèce, ainsi qu'il a été dit ci dessus , aucun comportement fautif de l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat de travail n'a été retenu ce qui exclut tout lien avec la détérioration de l'état de santé du salarié et son inaptitude physique.
En ce qui concerne le reclassement proprement dit, l'employeur produit un seul document à savoir une lettre en date du 9 juillet 2010 ayant pour objet l'inaptitude temporaire de M [G] qu'il a envoyé au Service Interprofessionnel de la Médecine du travail du Pays d'Aix, lettre qui fait état d'un entretien avec le Docteur [V] [B] ayant eu lieu le 6 juillet 2010 dans les bureaux de la médecine du travail concernant l'état de santé du salarié et le point de la situation quant au profil de l'entreprise, du poste du salarié et des types de postes et de tâches existants.
Pour autant, il ne peut être considéré que l'employeur a ainsi loyalement rechercher le reclassement du salarié.
En effet, il apparaît que cet entretien qui au demeurant n'a pas eu lieu dans l'entreprise et n'a pas été suivi d'un quelconque document de la part du médecin du travail, s'est déroulé dans la phase de l'inaptitude temporaire, que suite à l'avis définitif, l'employeur qui ne produit aucun document sur l'organigramme de la société et même pas le registre du personnel, ne justifie pas s'être rapproché de la médecine du travail après le 16 juillet 2010 ou avoir tenté une quelconque démarche pour tenter de reclasser le salarié.
Dans ces conditions, et même si l'entreprise ne fait pas partie d'un groupe, la preuve n'est pas rapportée que l'employeur ait satisfait à son obligation et se soit trouvé dans l'impossibilité de reclasser le salarié.
Tenant l'âge du salarié (51 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 12 ans et deux mois déduction faite du dernier arrêt de travail ) de son salaire mensuel brut (soit 2195, 63 € par référence à la période antérieure à l'arrêt de travail) de l'absence de justification de sa situation après la rupture, il y a lieu de lui allouer l'indemnisation suivante :
-22 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 3842,06€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis comme sollicité,
-384,21 € pour les congés payés afférents.
IV Sur les autres demandes
Les intérêts au taux légal sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispositif.
Il y a lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à ce titre à l'appelant une indemnité de 1200 €.
L'employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.
S'agissant d'un salarié de plus de deux ans d'ancienneté et d'une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l'article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
Rejette l'exception soulevée par l'intimée sur l'irrecevabilité de l'appel,
Infirme le jugement déféré sur le tout pour une meilleure compréhension,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne la la SA Sud TP2 à payer à [Y] [G] en sus de indemnités confirmées les sommes suivantes:
-22 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3842,06€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis comme sollicité,
-384,21 € pour les congés payés afférents.
-1200 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Dit que les intérêts au taux légal sont dus sur la créance salariale ( indemnité de préavis et les congés payés afférents) à compter du 2 octobre 2009 date de l'accusé de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation , et à compter du présent arrêt pour les les dommages et intérêts,
Rejette toutes demandes plus amples ou contraires,
Ordonne le remboursement par la SA Sud TP2 aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à [Y] [G] dans la limite de six mois,
Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du Code du Travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,
Condamne la SA Sud TP2 aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
