| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 17e chambre, 17 avril 2012, 09/21927

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

17e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 17 AVRIL 2012

N° 2012/

JMC/FP-D

Rôle N° 09/21927

(N° 10/12076 joint)

SAS HYPER GRASSE LECLERC

C/

[Z] [X]

Grosse délivrée

le :

à :

Me Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

Me Marie ROUSSEL, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 30 Novembre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 08/791.

APPELANTE

SAS HYPER GRASSE LECLERC, représentée par son représentant légal audit siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par Me Antoine DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [Z] [X], demeurant [Adresse 2]

représentée par Me Marie ROUSSEL, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L'affaire a été débattue le 28 Novembre 2011 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Corinne HERMEREL, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Février 2012 prorogé successivement au 28 février, 27 mars, 3 avril puis 17 avril 2012.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 avril 2012.

Signé par Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SAS HYPER GRASSE exploite à GRASSE, un hypermarché sous l'enseigne E LECLERC. Elle a un effectif moyen de 189 salariés.

[Z] [X] a été embauchée par cette société, selon contrat à durée déterminée, le 31 janvier 2004, à compter du 2 février 2004, en qualité d'Employé administratif 2ième degré, niveau II échelon A. Par un avenant en date du 30 mai 2004 le contrat est devenu à durée indéterminée moyennant un salaire mensuel brut de 1 107,19€ pour 151,67 heures de travail effectif augmenté d'une somme de 55,36€ correspondant à 5% de celui-ci au titre des pauses soit, selon les énonciations du contrat, « un total de 1 162,55€ pour un horaire hebdomadaire de 36,45 heures correspondant, compte tenu des pauses conventionnelles rémunérées à 35,00 heures de travail effectif par semaine ». Par un nouvel avenant, en date du 29 octobre 2004, la salariée a bénéficié d'une « promotion à l'essai » cet avenant prévoyant, d'une part, que [Z] [X] bénéficierait du 1er novembre 2004 au 31 janvier 2006, d'une formation au poste de Responsable Comptable. A l'issue de cette formation les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée aux termes duquel [Z] [X] était embauchée à compter du 1er février 2006, en qualité de Responsable Comptable, niveau V, échelon A, moyennant un salaire mensuel brut de 1 830€ comprenant, selon les énonciations du contrat, forfaitairement les dépassements d'horaire que la salariée pourrait être amenée à effectuer et ce dans la limite d'un horaire mensuel de 172,90 heures, correspondant, compte tenu des pauses conventionnelles rémunérées, à 164,26 heures de travail effectif par mois, le contrat de travail spécifiant en outre que compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités confiées, la salariée ne subira aucun contrôle horaire et sera libre d'organiser son travail et par voie de conséquence, son temps de travail effectif dans la limite horaire ci-dessus fixée, que tout dépassement de cet horaire doit faire l'objet d'une autorisation écrite et préalable de la Direction et que, en cas de mauvaise organisation du service, La Direction se donne le droit d'imposer des horaires à suivre.

La salariée a refusé, le 28 avril 2008, une modification de ses horaires.

Le 2 mai 2008 [Z] [X] s'est trouvée en arrêt maladie. Cet arrêt de travail a été prolongé.

Lors de la première visite de reprise, le 4 septembre 2008, le médecin du travail indiquait « Inapte temporairement à son poste actuel. Pourrait occuper un poste ne la mettant pas en relation avec l'entreprise. A revoir dans quinze jours pour une inaptitude définitive (article R 241-51-1 du Code du travail) ».

Lors de la seconde visite, ayant eu lieu le 23 septembre 2008, le Médecin du travail concluait ainsi « Inapte définitivement à son poste de travail. Pourrait accepter un poste ne la mettant pas en relation avec l'entreprise (article L 241-51-1 du code du travail » et, sur interrogation de l'employeur qui lui demandait quels seraient sur les postes proposés à l'intéressée ceux qui pourraient convenir à [Z] [X] ledit médecin du travail répondait, le 23 octobre 2008, « J'ai bien reçu les propositions faites à Madame [X] [Z] à la suite de son inaptitude définitive. Ces postes ne semblent pas correspondre à mes recommandations, la fiche stipulant pourrait occuper un poste ne la mettant pas en relation avec l'entreprise »

Par un courrier en date du 31 octobre 2008 [Z] [X] était convoquée à un entretien préalable, prévu le 13 novembre suivant, en vue d'un licenciement éventuel.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 18 novembre 2008 [Z] [X] a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Prétendant avoir accompli des heures supplémentaires non rémunérées, avoir fait l'objet d'un harcèlement moral et contestant son licenciement [Z] [X] a, le 27 juin 2008, saisi le conseil de prud'hommes de GRASSE d'une demande tendant à obtenir diverses sommes et indemnités.

Les parties n'ayant pu se concilier et la société précitée s'étant opposée aux différentes demandes le conseil de prud'hommes précité, par un jugement rendu le 30 novembre 2009, a :

Dit et jugé le licenciement de [Z] [X] sans cause réelle et sérieuse ;

Condamné la SAS HYPER GRASSE LECLERC à payer à [Z] [X] les sommes de :

''11 000,00€ au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

''700,00€ au titre de l'Article 700 du Code de Procédure Civile;

Renvoyé l'affaire devant le juge départiteur pour les autres demandes à l'audience ultérieure du vendredi 2 AVRIL 2010 à 13H30, en salle B ;

Débouté la SAS HYPER GRASSE LECLERC de ses demandes reconventionnelles;

Condamné la SAS HYPER GRASSE LECLERC aux dépens.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 décembre 2009, reçue au greffe de cette cour le 4 décembre suivant, la SAS HYPER GRASSE, à laquelle ce jugement a été notifié le 2 décembre 2009, en a relevé appel. Ce dossier a été enregistré au rôle de la cour sous le n° 09/21927.

Par un jugement sur départage rendu le 4 juin 2010, le conseil de prud'hommes, se prononçant sur les demandes relatives aux heures supplémentaires et au travail dissimulé, au rappel de salaire, au harcèlement moral et à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse a :

Constaté l'irrecevabilité de la demande d'indemnisation du licenciement de [Z] [X];

Condamné la société HYPER GRASSE à payer à [Z] [X] la somme de 8 000€ à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

Débouté les parties de leurs autres demandes ;

Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ;

Condamné la société HYPER GRASSE à payer à [Z] [X] la somme de 700€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la société HYPER GRASSE aux dépens.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 25 juin 2010, reçue au greffe de cette cour le 28 juin suivant, la SAS HYPER GRASSE CENTRE LECLERC, à laquelle ce jugement a été notifié le 8 juin 2010, en a relevé appel. Ce dossier a été enregistré au greffe sous le n° 10/12076.

Il y a lieu d'ordonner la jonction de ces deux dossiers qui concernent les mêmes parties et qui concernent des décisions intervenues dans des litiges relatifs au même contrat de travail, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, l'affaire étant désormais évoquée et jugée sous le seul n° 09/21927.

Aux termes de ses conclusions écrites, déposées et reprises oralement à l'audience par son conseil, la SAS HYPER GRASSE CENTRE LECLERC, fait essentiellement valoir, en ce qui concerne le prétendu travail dissimulé, après avoir rappelé les dispositions légales applicables ainsi que les applications jurisprudentielles sur le caractère intentionnel de la dissimulation, que les demandes de [Z] [X] sont infondées dès lors que, d'une part, les attestations en justice sur lesquelles il se fonde ont été rédigées par les autres personnes ayant saisi le Conseil de prud'hommes par l'intermédiaire du même avocat et pour formuler exactement les mêmes demandes, [Z] [X] ayant elle-même témoigné à son tour pour ses collègues et que ces attestations, qui sont visiblement de complaisance en ce qu'elles sont rédigées de la même façon pour les différents dossiers et contiennent d'évidentes déclarations mensongères, dont le caractère incohérent est par ailleurs, pour partie, reconnu par le demandeur, devront être rejetées intégralement, d'autre part, que la liste des jours fériés durant lesquels le magasin a été ouvert à la clientèle que [Z] [X] verse aux débats pour tenter d'établir qu'il a été amené à travailler certains jours fériés de façon non rémunérée et non compensée, ce qui est faux selon elle, ne démontre en rien qu'il a travaillé durant toutes ces journées, les jours fériés travaillés étant par ailleurs inclus dans le salaire mensuel forfaitaire (article 4 annexe agents de maîtrise), il n'y a pas lieu de prévoir une rémunération particulière excepté en ce qui concerne le 1er mai, non concerné par la réclamation, la liste produite faisant ressortir au reste que le magasin était fermé ce jour là, de sorte que ces jours fériés ne doivent pas entrainer de majoration à 25 ou 50% et de dernière part, en ce qui concerne le paiement de primes constituant, selon l'intéressé, la preuve du travail dissimulé, que celles-ci ont été versées aux salariés non pas en raison des heures accomplies mais simplement pour les gratifier en raison des bons résultats de l'année, ces primes, déclarées comme primes exceptionnelles sur les bulletins de salaire n'ayant donc pas été « dissimulées ».

Sur les heures supplémentaires prétendues, qui n'étaient d'ailleurs pas réclamées dans les écritures initiales de première instance, la SAS HYPER GRASSE CENTRE LECLERC, faisant valoir les mêmes moyens que précédemment, soutient, en sus, que les calculs opérés par [Z] [X] sont faux, que, en ce qui concerne la période allant du mois de mai 2005 au mois de février 2006, que l'intéressée a suivi les horaires dits de bureaux à hauteur de 35 h par semaine et systématiquement rémunérée des heures supplémentaires éventuellement effectuées, que , en ce qui concerne la période allant du 1er février 2006 au mois de mars 2008, la convention de forfait prévu au contrat qui satisfait aux exigences légales et jurisprudentielles et qui ne désavantage pas le salarié qui a perçu une rémunération supérieure aux minima conventionnel, est parfaitement valable, le statut de [Z] [X] ressortant de sa classification impliquant une grande liberté d'organisation et une forte autonomie, ses heures de travail ne dépassant pas 39, 90 heures par semaine et l'intéressé ne travaillant que cinq jours sur sept et son poste de travail ne nécessitant pas que des heures supplémentaires soient accomplies.

Sur le prétendu harcèlement moral, rappelant les dispositions légales et le régime de preuve qui en découle, imposant au salarié d'établir tout d'abord la matérialité des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, la SAS HYPER GRASSE CENTRE LECLERC fait valoir, la situation de harcèlement devant être distinguée de situation de stress, de tensions ou d'un mode de communication entre collaborateur et supérieur hiérarchique empreint de sècheresse, que, en l'occurrence, aucun évènement n'a marqué la relation de travail, en dehors d'une aide financière, qu'aucun des éléments invoqués en cause d'appel ne caractérisant des faits de harcèlement moral à l'encontre de [B] [L], aucune conséquence ne pouvant être tirée de l'avis d'inaptitude quant aux causes de la situation et le salarié n'expliquant pas quelles sont les méthodes de gestion soi-disant harcelantes ni en quoi elles consistent ni quand et où il les aurait subies, que le salarié n'apporte aucun élément de nature à démontrer l'existence d'agissements répétés qui dégraderaient ses conditions de travail et altèreraient sa santé.

Sur le licenciement, la SAS HYPER GRASSE CENTRE LECLERC soutient que c'est à tort que le Conseil de prud'hommes dans son jugement mixte du 30 novembre 2009 a considéré qu'elle n'avait pas correctement exécuté son obligation de reclassement en ne proposant pas de poste au niveau du groupe dès lors qu'elle n'appartient pas à un groupe, qu'elle a parfaitement exécuté son obligation de reclassement les postes disponibles ayant été proposés à [Z] [X] et refusés par elle.

Faisant valoir que la procédure que celle-ci avait initiée était abusive elle demande à la cour de :

Infirmer les deux décisions rendues par le Conseil de prud'hommes de GRASSE ;

Débouter [Z] [X] de toutes ses demandes ;

Condamner [Z] [X] au paiement de la somme de 10 000€ au titre des dispositions de l'article 32-1 du CPC ;

Condamner [Z] [X] au paiement de la somme de 5 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du CPC ;

Condamner [Z] [X] aux entiers dépens de l'instance.

Aux termes de ses écritures, déposées et reprises oralement à l'audience par son conseil, [Z] [X] fait valoir tout d'abord que c'est par manque de loyauté dans l'exécution de bonne foi du contrat de travail que l'employeur a « procédé » au travail dissimulé pour rendre le salarié taillable et corvéable à merci, sans lui permettre de comptabiliser les heures supplémentaires, a entretenu un harcèlement moral institutionnalisé en utilisant des méthodes de gestion insupportables et a entraîné sa dépression, sa maladie et son inaptitude. Elle soutient à cet égard, en premier lieu, sur le travail dissimulé allégué, que ledit employeur a « procédé » par travail dissimulé selon la définition de l'article L 8221-5 du code du travail, en remettant des éléments de salaire non déclarés pour pallier aux pressions et aux heures supplémentaires non déclarées, en n'indiquant nullement sur les bulletins de salaires les heures accomplies par le salarié telles qu'elles apparaissent des attestations de ses collègues de travail faisant ressortir qu'elle travaillait en moyenne 10 heures par jour, plus jours fériés, au-delà de son forfait et en dehors de sa fonction et de son poste, que l'employeur ne s'est pas expliqué sur le détail de la convention de forfait, qu'il a cru pouvoir compenser les nombreux jours de travail et les nombreuses heures imposés, par le versement, par chèques, de primes occultes, qu'il a tenté de maquiller en rectifiant de manière maladroite et absurde des bulletins de paie, qu'il n'indique nullement sur les bulletins de paie la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire alors que la rémunération doit être aussi avantageuse pour le salarié que celle qu'il recevrait en l'absence de convention compte tenu des majorations pour heures supplémentaires, que la lettre de Mme [X] adressée en cours de délibéré au conseil de prud'hommes est révélatrice du système mis en place et enfin que si deux ou trois des attestations produites aux débats peuvent paraître critiquables car erronées, cela peut se comprendre en raison du temps écoulé, en revanche, a fortiori, cela implique que toutes les autres, qui ont été «épluchées» par l'employeur sont bien réelles et véridiques et relatent la stricte et triste vérité.

Sur les heures supplémentaires, reprenant les mêmes observations que ci-dessus, il soutient essentiellement l'employeur n'étant pas en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, qu'elle a pour le moins effectué 208 heures supplémentaires et que pour le calcul des sommes qui lui sont dues à ce titre qu'il faut tenir compte, d'une part, que la technique de la convention de forfait permet de mensualiser les heures supplémentaires, par dérogation au principe du décompte hebdomadaire et que, par ailleurs, le concept de semaine, en tant que module d'organisation du temps de travail, n'est pas d'ordre public.

Sur le harcèlement moral allégué, elle prétend que « le corollaire de cet état de fait est, au sens de la Loi Fillon, l'établissement du harcèlement moral en l'application de l'article L1154-1 du Code du Travail », l'employeur ne pouvant en effet pas se contenter de prétendre que de telles contraintes étaient imposées par les impératifs de gestion inhérents à la vie de toute entreprise alors que, vu le nombre de salariés, il lui appartenait d'organiser légalement les horaires de travail de chacun, le repos hebdomadaire, les impératifs afférents aux ouvertures des jours fériés et dimanches et que, en prenant connaissance de tous les dossiers plaidés concomitamment, la Cour constatera un harcèlement « institutionnalisé » et «collectif» auquel l'employeur n'a pas mis fin, nonobstant les injonctions de l'inspecteur du travail, ayant ainsi failli, par défaut de loyauté à l'égard des salariés, à son obligation de sécurité et de résultat, et ce à la lumière de la directive CE 89/391 du 12 janvier 1989 concernant la mise en 'uvre des mesures visant à promouvoir l'amélioration de la santé et de la sécurité des travailleurs faisant référence à l'obligation de sécurité et de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, cette attitude, révélatrice d'un harcèlement institutionnel contrevenant aux dispositions de l'article L 4121-1 du code du travail selon lequel « le chef d'entreprise assure la sécurité et protège la santé des travailleurs en procédant à des actions de prévention des risques professionnels, d'information et de formation, ainsi que la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés », l'employeur ne pouvant en l'occurrence se dédouaner en alléguant un quelconque élément objectif étranger à tout harcèlement et la volonté d'organiser de façon optimale le fonctionnement de l'entreprise pour atteindre les meilleurs résultats économiques n'autorisant pas l'employeur à mettre en péril la dignité, la santé ou la carrière des salariés.

Sur la rupture du contrat de travail [Z] [X] fait valoir que l'employeur n'a pas exécuté loyalement ses obligations contractuelles (falsification des tableaux, dépassement des heures supplémentaires, non affichage des horaires, non-respect des délais de prévenance pour les jours de congés, non-respect des horaires de travail et de l'amplitude des journées...), que la rupture est imputable à l'employeur et que, partant de là, celui-ci a failli à son obligation de loyauté également dans la recherche de reclassement qui s'est avérée, par essence, impossible et qui, par ailleurs, n'a été qu'un simulacre, aucune proposition précise n'ayant été présentée à la salariée ainsi qu'en atteste Madame [FV], déléguée du personnel, qui l'a assistée le 3 octobre 2008, que l'employeur ne saurait dédouaner en prétendant faussement, dans le courrier de licenciement, avoir énoncé des précisions, que, en tout état de cause, il est évident et pour cause, que l'employeur n'a pas mis en 'uvre des mesures telles que mutation, transformation de poste ou aménagement et que le harcèlement institutionnel développé dans l'entreprise, des manquements à la sécurité des salariés ont seuls provoqué cette situation, imputable à l'employeur.

Par suite [Z] [X] demande à la cour de :

Réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a déboutée de sa demande afférente au travail dissimulé ;

Constater le travail dissimulé ;

Condamner la SAS HYPER GRASSE LECLERC à lui payer la somme de 10 980€ au titre de l'article L 8221-3 du Code du Travail ;

Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement des heures supplémentaires corrélatives au travail dissimulé ;

Condamner la SAS HYPER GRASSE LECLERC à lui payer la somme de 4 114,70€ bruts à titre de rappel de salaire ;

Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a constaté le harcèlement moral sur sa personne ;

Y ajoutant, condamner la SAS HYPER GRASSE LECLERC à lui payer la somme de 12 000€ pour harcèlement moral soit 4 000€ supplémentaires ;

Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a dit que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle ni sérieuse ;

Condamner la SAS HYPER GRASSE LECLERC à lui payer des dommages-intérêts de ce fait ;

Y ajoutant,

Condamner la SAS HYPER GRASSE LECLERC à lui payer la somme de 20 000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit 9 000€ supplémentaires ;

Condamner la SAS HYPER GRASSE LECLERC à lui payer la somme de 4 000€ au titre de l'article 700 du CPC ;

Faire application de l'article L 101 du livre des procédures fiscales et transmettre la décision à intervenir à l'administration fiscale ;

Faire application de l'article 40 du code de procédure pénale et transmettre la décision à intervenir au Parquet.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties il est renvoyé au jugement déféré, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties.

SUR CE :

Attendu que les appels, interjetés dans les formes et le délai de la loi, sont recevables ;

Attendu que, s'il résulte de l'article L 3171-4 (ancien L 212-1-1) du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ;

Attendu que, pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires [Z] [X] verse aux débats, d'une part, des listes relatives à l'ouverture du magasin de la SAS HYPER GRASSE CENTRE LECLERC les dimanches et jours fériés faisant ressortir que ledit magasin était ouvert, notamment, les lundi 28 mars, lundi 15 août, mardi 1 novembre, vendredi 11 novembre 2005, lundi 17 avril, lundi 8 mai, vendredi 14 juillet, mardi 15 août, dimanche 3 septembre, mercredi 1er novembre, samedi 11 novembre, dimanche 24 décembre et dimanche 31 décembre 2006 ainsi que les lundi 9 avril, mardi 8 mai, jeudi 17 mai, samedi 14 juillet, mercredi 15 août, jeudi 1er novembre, dimanche 23 décembre et dimanche 30 décembre 2007 et les lundi 24 mars, jeudi 8 mai, dimanche 1er juin, lundi 14 juillet, vendredi 15 août, dimanche 31 août, samedi 1er novembre et dimanches 14, 21 et 28 décembre 2008, d'autre part, des attestations émanant de [N] [F] épouse [Y] et de [M] [KU], qui indiquent, la première, que c'est [Z] [X] qui, le 24 décembre 2006, lui avait remis les plateaux repas de Noël qu'elle avait commandés et, le second que, les 24 septembre 2006 et 23 septembre 2007, lors des foires aux vins ayant eu lieu à ces dates, [Z] [X] se trouvait à l'accueil du magasin ainsi que, de dernière part, des attestations émanant de [B] [L], de [W] [P], de [A] [BG], de [S] [K] , d'[J] [SK] et de [E] [VE], dans lesquelles ces scripteurs attestent que [Z] [X]:

-« était présente les jours fériés et dimanches suivants : samedi 11 novembre 2006, dimanche 24 décembre 2006, dimanche 31 décembre 2006, lundi 9 avril 2007, mardi 8 mai 2007, jeudi 17 mai 2007, samedi 14 juillet 2007, jeudi 1er novembre 2007et dimanche 23 décembre 2007 ainsi que la foire aux vins du 23 septembre 2007 et la soirée d'agrandissement en juillet 2007 » et avoir constaté « que madame [Z] [X] avait deux après-midi de repos par semaine et sa présence en moyenne 10 heures par jour dans l'entreprise et les horaires n'ont jamais été affichés les deux demi journées de repos données verbalement » (attestation [BG] ) ;

-« était présente les jours fériés et dimanches suivants : lundi 9 avril 2007, mardi 8 mai 2007, jeudi 17 mai 2007, samedi 14 juillet 2007, jeudi 1er novembre 2007 et dimanche 23 décembre 2007 ainsi que la soirée du  30 juillet 2007 pour l'agrandissement ainsi que les inventaires du 31 mai et 31 octobre 2007 » que « les horaires n'étaient pas affichés , qu'elle prenait 2 après-midi de repos dans la semaine et en moyenne était présente au moins 10 heures par jour travaillé » (attestation [P]) ;

-« était présente les samedi 11 novembre 2006, dimanche 24 décembre 2006 et dimanche 31 décembre 2006, lundi 9 avril 2007, mardi 8 mai 2007, jeudi 17 mai 2007, samedi 14 juillet 2007, lundi 30 juillet 2007, dimanche 23 septembre 2007, jeudi 1er novembre 200, dimanche 13 décembre 2007,lundi 24 mars 2008 ainsi que les 31 mai et 31 octobre 2007 et lors de la soirée d'agrandissement de Leclerc 30 juillet 2007 », qu'il « avait deux après-midi par semaine de repos », que sa « présence moyenne effective journalière était de 10 heures dans l'entreprise » que ses « horaires n'étaient pas affichés » et que « les demi-journées étaient données verbalement » (attestation [L]) ;

-Etait présente «  le 30 septembre 2005 pour l'inventaire général, le vendredi 11 novembre 2005, le mardi 31 janvier 2006 pour l'inventaire général, le lundi 17 avril 2006 le mercredi 31 mai 2006 pour l'inventaire général. De plus j'atteste qu'elle effectuait comme les autres responsables en moyenne 10 h de travail par jour. On lui avait donné aussi deux demi-journées de repos hebdomadaire ceci de manière verbale et c'était la règle au Leclerc de Grasse de renoncer à ses repos quand il y avait un jour férié travaille le matin car considéré comme un après-midi de repos. Ses horaires n'étaient pas affichés »  (attestation [K]) ;

-Etait présente aux dates suivantes « lundi 17 avril 2006, lundi 8 mai 2006, mercredi 31 mai 2006 (inventaire), vendredi 14 juillet 2006, dimanche 3 septembre 2006, vendredi 22 septembre 2006, dimanche 24 septembre 2006, le 31 octobre 2006 (inventaire), le 11 novembre 2006, le 24 décembre 2006, 31 décembre 2006, 9 avril 2007, 8 mai 2007, 17 mai 2007, le 31 mai 2007(inventaire) et 30 juillet 2007 (soirée agrandissement) » et que « pour les responsables aucun horaire n'était affiché », que « les deux demi-journées nous étaient indiquées verbalement » et que [Z] [X]« effectuait en moyenne 10 heures de travail par jour » (attestation [VE]) ;

-« Avoir vu [Z] [X] sur son lieu de travail les jours suivants : 31 mai 2005 (inventaire), 30 septembre 2005 (inventaire) 11 novembre 2005 (armistice), 31 janvier 2006 (inventaire), 17 avril 2006 (Lundi de Pâques), 8 mai 2006 (Victoire), 31 mai 2006 (inventaire) 14 juillet 2006, 3 septembre 2006 (rentrée de classes), le 22 septembre 2006 (foire aux vins et implantation), 24 septembre 2006 (foire aux vins), 31 octobre 2006 (inventaire), le 11 novembre 2006, le 24 décembre 2006 (distribution de plateaux repas), 31 décembre 2006 (distribution de plateaux), le 8 mai 2007, 17 mai 2007 (Ascension), 31 mai 2007 (inventaire),14 juillet 2007, 30 juillet 2007 (agrandissement), 23 septembre 2007 (Foire aux vins), 31 octobre 2007 (inventaire), 23 décembre 2007, le 7 janvier 2008 (inventaire sup), 24 mars 2008 (Lundi de Pâques) » (attestation [J] [SK]) ;

Attendu que ces attestations, identiques en ce qui concerne les dires relatifs aux heures de présences du salarié dans l'entreprise et aux jours de repos, émanent de salariés qui sont en conflit avec la SAS HYPER GRASSE CENTRE LECLERC, [Z] [X] attestant elle--même dans les instances les opposant au même employeur, de sorte qu'elles ne peuvent être prises en considération qu'avec précaution et ce d'autant que les salariés en questions attestent de faits ordinaires plusieurs années après pour les premiers (ainsi [J] [SK] atteste le 8 janvier 2009 « avoir vu » [Z] [X] participer à l'inventaire général du 31 mai 2005) ; Qu'en outre la teneur de plusieurs d'entre elles s'avère inexacte dans la mesure où les scripteurs rapportent des faits qu'ils n'ont pu personnellement constater, [A] [BG], [S] [K], [B] [L] par exemple attestant que [Z] [X] travaillait les 11 novembre 2005, 8 mai 2007, 14 juillet 2007, 13 juillet 2007 et 23 mars 2008 alors qu'ils étaient en arrêt maladie respectivement le 11 novembre 2005 pour [S] [K], le 8 mai 2007 pour [A] [BG] et les 14 juillet, 13 décembre et 24 mars 2008 pour [B] [L] et ne peuvent attester que [Z] [X] travaillait ces jours là, ces inexactitudes étant d'ailleurs admises dans les écritures ; Qu'au surplus leur contenu sur les heures de présence, les jours de repos, le délai de prévenance et l'amplitude est contredit par les attestations versées aux débats par l'employeur émanant, en premier lieu, de [R] [OR], qui, en sa qualité de chef du département frais ayant eu dans son équipe les responsables [L], [P] et [BG], indique « qu'ils prenaient 2 après midi de repos par semaine, faisaient tous 40 heures (8 heures par jour) ' » et que ses « responsables ne sont pas soumis au pointage et sont libre d'adapter leurs horaires de travail en cohérence avec les besoins du magasin et qu'ils ne lui ont jamais indiqué que dans leur temps de travail ils n'avaient pas le temps d'assumer leurs tâches », en deuxième lieu d'[G] [I] qui écrit « j'ai travaillé avec M. [L], c'était mon responsable. Il arrivait aux alentours de 7 h 00 tous les jours car c'est moi qui montais le banc poisson' » (cette attestation étant accompagnée d'un relevé des « badgeages » faisant ressortir que ce témoin arrivait effectivement entre 5h40 et 5h50), et, en dernier lieu, de [GJ] [O], qui indique « en tant que délégué du personnel je côtoie régulièrement les salariés de l'entreprise. Personne ne m'a jamais fait état de difficultés ou en termes d'horaire ou en termes de harcèlement moral », attestations qui, pour émaner de témoins encore salariés de l'entreprise, n'ont pas pour autant moins de valeur probante que celles d'anciens salariés en conflit avec leur employeur ; Que la demande n'est donc pas étayée par des éléments sérieux, observation étant faite que le versement à [Z] [X] les 30 août 2006, 5 octobre 2007 et 3 décembre 2008 par trois chèques de respectivement 1 000€, 2 000€ et 1 000€, qui n'apparaissent que tardivement sur les bulletins de salaire comme « acompte sur prime de bilan », ne fait pas davantage la démonstration requise du salarié, la lettre adressée en cours de délibéré au conseil de prud'hommes le 24 juin 2008 par [Z] [X] elle-même , de laquelle celle-ci prétend tirer la preuve de ce que ce paiement correspondrait en réalité au paiement occulte d'heures supplémentaires étant dépourvue de toute valeur probante nul ne pouvant se faire de preuve à soi même ;

Attendu par ailleurs que le dernier contrat de travail de [Z] [X] comporte, en ce qui concerne sa rémunération, les dispositions suivantes: «Vous percevrez un salaire mensuel brut de 1 830,00€/ Votre salaire comprend forfaitairement les dépassements d'horaire que vous pourrez être amené à effectuer et ce dans la limite d'un horaire mensuel de 172,90 heures, ce qui correspond, compte tenu des pauses conventionnelles rémunérées, à 164,26 heures de travail effectif par mois./ Nous vous précisons que, compte tenu de la nature de vos fonctions et des responsabilités qui vous sont confiées, vous ne subirez aucun contrôle horaire et serez libre d'organiser votre travail et par voie de conséquence votre temps de travail effectif dans la limite horaire ci-dessus fixée. Nous vous rappelons que tout dépassement de cet horaire doit faire l'objet d'une autorisation écrite et préalable de la Direction », ces dispositions étant en adéquation formelle avec la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, visée tant par le contrat de travail que par les bulletins de salaire, applicable en l'espèce, qui prévoit, d'une part, en son article 4 que « Les agents de maîtrise peuvent bénéficier d'une rémunération forfaitaire dans les conditions prévues par les dispositions conventionnelles (cf. Art. 5-7)./ L'établissement du salaire forfaitaire doit tenir compte de tous les avantages légaux et conventionnels du travail éventuel du dimanche, des jours fériés et des majorations relatives aux heures supplémentaires./ En application de l'Art. 3-11 de la convention collective nationale, le bulletin de paie des agents de maîtrise devra notamment comporter le nombre d'heures de travail forfaitaires auxquelles correspond la rémunération versée./ Lorsque des circonstances exceptionnelles modifient de façon importante la durée normale du travail, la direction détermine, en accord avec l'intéressé, une compensation en tenant compte des majorations légales et conventionnelles », d'autre part, que chaque salarié « peut, quel que soit son classement hiérarchique et la filière dont il relève, être amené à participer aux opérations d'inventaire » (article 4-6) et, de dernière part, en son article 5-7-4, comportant des dispositions propres aux agents de maîtrise, que « Comme les cadres, certains agents de maîtrise - notamment ceux travaillant en magasins - disposent d'une latitude réelle dans l'organisation de leur temps de travail ; ils doivent organiser leur présence en entreprise et leur temps de travail effectif dans des conditions compatibles avec les nécessités de leurs responsabilités professionnelles et personnelles.

Ils doivent bénéficier d'une réduction de leur durée du travail sous une forme appropriée qui ne remette pas en cause le niveau d'autonomie qui leur est conféré par leur fonction.

Cette réduction pourra notamment s'effectuer selon l'une des modalités suivantes, pouvant être combinées entre elles:

-l'une des modalités applicables dans leur service ou à leur équipe;

-définition d'un forfait assis sur un horaire mensuel dans le respect du contingent annuel d'heures supplémentaires;

-attribution d'un nombre de jours de repos répartis sur l'année (ou période de 12 mois consécutifs).

Si des agents de maîtrise sont amenés à effectuer régulièrement des heures supplémentaires, leur paiement - pour celles non intégralement compensées, majoration comprise, en temps de repos - peut être inclus dans leur rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait.

Le nombre d'heures, excédant la durée légale du travail et sur lequel est calculé le forfait, doit être déterminé dans la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail.

L'inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume pas. Elle doit résulter d'un accord de volonté non équivoque des parties, d'une disposition expresse du contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci.

La rémunération forfaitaire convenue doit être au moins égale au salaire minimum conventionnel applicable au salarié, majoré des heures supplémentaires comprises dans l'horaire de travail pour lequel le forfait a été convenu.

En cas de modification de la durée du travail pour lequel le forfait a été convenu, celui-ci doit être adapté au nouvel horaire auquel le salarié se trouve soumis.

Le bulletin de paie de l'intéressé doit faire apparaître le nombre moyen mensuel d'heures de travail, supérieur à la durée légale du travail, sur la base duquel le salaire forfaitaire a été convenu » ;

Qu'en l'occurrence les bulletins de paie afférents à ce dernier contrat portent mention du salaire mensuel forfaitaire convenu (1 830€), de l'horaire mensuel (172,90h) et l'indication du temps de pause inclus dans celui-ci (8,23h) ; Que les pièces produites font ressortir que, au mois de novembre 2006, le salaire minimum conventionnel pour un agent de maîtrise classé, comme [Z] [X], au niveau 5 était, pour 36,75 heures de travail et un taux horaire de 9, 26€ pause de 5% incluse, de 1 475€ ; Qu'avec la majoration de 25% pour heures supplémentaires (taux horaire 11,58€) le salaire minimum conventionnel pour 172,90 h mensuelles était de 1 637,76€ ; Que rien ne faisant ressortir que [Z] [X] aurait effectué mensuellement des heures de travail au-delà de ces 172,90 heures et l'intéressée recevant une rémunération (1 830€) supérieure au salaire qu'il aurait dû recevoir s'il avait perçu son salaire augmenté des majorations pour heures supplémentaires, la convention de forfait et les dispositions contractuelles correspondent aux exigences légales et jurisprudentielles ; Que, s'agissant de la période antérieure au 1er février 2006 l'édition des « badgeages » du 1er février 2004 13 mars 2006 qui est versée aux débats et qui n'est pas discutée ne fait pas apparaître plus d'heures supplémentaires que celle qui, selon les bulletins de salaire produits, ont été réglées pendant cette période, au-delà des 35 heures, en heures supplémentaires aux taux de 125% et 130% (nuit) ; Que, par suite, c'est à raison que le premier juge a rejeté la demande relative aux heures supplémentaires et, par voie de conséquence, celle relative à l'indemnité pour travail dissimulé, l'absence de mention immédiate, sur le bulletin de salaire, du versement des sommes indiquées ci-dessus ne suffisant pas, par ailleurs, à démontrer le caractère intentionnel de la dissimulation des primes versées ;

Attendu que, aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; Que, selon l'article L 1152-2 du même code « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés » ; Que, enfin, en application de l'article L 1154-1 dudit code « lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152 1 à L. 1152 3 et L. 1153 1 à L. 1153 4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement./Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement./Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; Que, dans sa décision du 12 janvier 2002 le Conseil Constitutionnel a considéré que les dispositions législatives insérant dans le code du travail cette dernière disposition, alors codifiée à l'article L 122-52 du code du travail, ne méconnaissaient pas le principe constitutionnel du respect des droits de la défense sous réserve des « strictes réserves d'interprétation » qu'il formulait en retenant, notamment, que l'aménagement de la charge de la preuve pour les litiges portés devant le juge du travail en application du deuxième alinéa du nouvel article L. 122-49 (L 1152-2), relatif au harcèlement moral au travail par l'instauration de règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse, ne « saurait dispenser celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard procéderait d'un harcèlement moral », la partie défenderesse étant ainsi, selon la même décision, mise en mesure de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés et de prouver que sa décision est motivée, par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que [Z] [X] fait état d'un harcèlement « institutionnel » et « collectif », dont elle prétend avoir été personnellement victime, tenant, selon ses écritures reprises oralement à « des agissements répétés» : non-respect des horaires, du repos, du délai de prévenance, à une dégradation des conditions de travail ayant entraîné la rupture sous forme de faute, maladie grave, démission faute, pour l'employeur, d'avoir pris «toutes dispositions nécessaires» au titre de l'article L 1152-4 du Code du Travail et ce même après y avoir été enjoint par l'Inspecteur du Travail » qui, selon les mêmes écritures, seraient établis au vu « des multiples pressions ressenties par le salarié » pour l'établissement desquelles « il suffit de se reporter aux courriers adressés à de nombreuses reprises à Madame [X] lui faisant état de reproches incessants et injustifiés auxquels il a tenté de répondre tant qu'il en avait la force (cf. les pièces adverses), des multiples attestations révélant les pressions lors des visites de l'inspecteur du travail, les soirées et jours fériés imposés en journées de travail, des constatations faites par le médecin du travail : sur 8 salariés, 4 ont été licenciés pour inaptitude définitive à la suite de dépressions graves, 3 ont été poussés à la faute et licenciés pour faute et 1 a donné sa démission » ;

Qu'eu égard à la motivation retenue ci-dessus quant aux heures supplémentaires et au travail effectué les dimanches et jours fériés, le non respect des horaires, ceux du repos et du délai de prévenance ainsi que le travail les jours fériés et le dimanche ou en soirée ne peuvent être invoqués comme l'un des éléments constitutif du harcèlement moral allégué ;

Que la cour n'a trouvé trace dans les pièces versées aux débats ni des courriers de reproches que l'employeur aurait adressés à [Z] [X] ni d'une injonction que l'Inspection du travail aurait envoyée à l'employeur ;

Que parmi les nombreuses attestations dont il est fait état dans les conclusions on peut lire celle d'[J] [SK] qui écrit « lors de la venue, au mois de mai de M. [V], inspecteur du travail, concernant le dossier de Mlle [FV] [GJ], DPCE, M. [C] assisté de M. [LX] directeur de magasin et de Mlle [FG], responsable du personnel, nous a convoqué afin de nous demander de faire attention à nos propos et d'éviter d'en dire trop. Après avoir vu M. [V] nous avons encore été convoqués 'pour savoir précisément ce qui avait été dit et une nouvelle fois encore je me sui rendu compte que mon rôle de DPCE ne signifiait rien au sein de cette entreprise car comme d'habitude je devais me taire en faveur de la direction » ce même témoin indiquant dans une autre attestation que M. [C] lui avait demandé, ainsi qu'à Mlle [NN], ce que cette dernière confirme dans une attestation, de venir témoigner contre ses collègues dans la procédure prud'homale, celle de [X] [Z] qui indique notamment « je certifie sur l'honneur les dires de Mme [GJ] [FV], à savoir que les agissements de M. [U] [C], PDG de la SAS HYPER GRASSE sont réels et dénotent son comportement envers ses employés que l'on pourrait qualifier de caractériel, colérique, qu'il abuse de son pouvoir de patron de la société que par ses agissements il fait pression auprès des salariés jusqu'à ce que l'on accepte ses positions et ses idées sans tenir compte de la législation » et celle de [T] [NN], datée du 6 janvier 2009, dans laquelle ce témoin écrit « j'atteste que lorsque M. [V] est venu au mois de mai, M. [C] et Mlle [FG] ont briffé Mlle [SK] [J] et [NN] [T], DPCE avant la venue de l'inspecteur du travail nous demandant de faire attention à ce que l'on allait dire et surtout d'en dire le moins possible. Il nous a reconvoqués après le départ de celui-ci pour savoir précisément ce qui avait été dit. C'est à partir de ce jour que les relations ont commencé à devenir de plus en plus tendues pour Mlle [SK] et Mlle [NN] car elles ont réalisés qu'elles ne pouvaient pas défendre objectivement leurs collègues de travail comme le mandat de DPCE leur permettait. Nous ne voulions plus servir la direction en tant que DPCE à leur fin personnelle » ainsi qu'une lettre que ce même témoin a adressée, le 6 janvier 2009 également, à l'avocat en charge de la défense des salariés dont la teneur est la suivante « Chère maître, veuillez trouver ci-joint ce que j'ai dû subir au sein de l'entreprise Leclerc à GRASSE. Travail dimanche et jours fériés non payés. Lorsque nous les responsables avons un jour férié non travaillé ou un samedi de repos une de nos deux après-midi de repos dans la semaine doit ne pas être prise. Manipulations mentales, nous parle comme à des chiens, aucun respect pour son personnel, se sert des DPCE à des fins personnelles pour être contre le personnel. Lors des entretiens en vu de sanctionner quelqu'un les DPCE sont toujours présents et doivent assister sans rien dire aux insultes et aux maltraitances mentales de leurs collègues sous peine de perdre leur propre travail dans l'entreprise. Quand pas d'accord avec la direction les rapports se dégradent très vite et le harcèlement commence. J'ai eu trois chefs qui avaient pour mission de me déstabiliser dans mon travail, me donner des ordres contradictoires, me déranger sans arrêt (appel micro ou téléphone), toujours critiquer mon travail, mes rayons (rupture, propreté, remplissage) idem pour la réserve, me dénigrer, même devant les clients ou/et les employés. Demande à mes employés ce que je fais de mes journées, on leur a même dit que des trains allaient partir mais que ce ne serait surement pas eux qui seraient dedans. Inventaire jusqu'à 3h00 du matin, à 7h00 reprise normale du travail, pas de respect d'amplitude horaire, « déboîte » les rayons devant clients et employés. Demande de faire des heures le soir, le jour même à 11h00 du matin par exemple » ;

Que si la teneur de ces attestations et documents paraît, de prime abord, comme accablante à l'égard de la direction de la SAS HYPER GRASSE quant à ses méthodes de management il y a lieu cependant de relever, de première part, que les attestations accusatrices rappelées ci-dessus émanent de salariés qui sont en conflit avec la SAS HYPER GRASSE et qui, dans les instances individuelles les opposant à celle-ci, produisent des attestations croisées tendant à accréditer leurs assertions réciproques, de deuxième part, que la rédaction de l'attestation précitée de [T] [NN] donne à penser, ainsi que le fait observer l'appelante, qu'elle n'en est pas la rédactrice et, de troisième part, que dans une attestation ultérieure, en date du 14 janvier 2009, ce même scripteur, revient catégoriquement sur les précédentes en expliquant « alors que j'étais dans un état de santé faible, le groupe qui a mis la SAS HYPER GRASSE aux prud'hommes, et dont j'étais au courant dans la mesure où M. [C] nous en avait parlé lors d'une réunion des délégués du personnel m'a sollicité à plusieurs reprises pour rejoindre et aller à l'encontre de l'entreprise./ J'ai vraiment le sentiment d'avoir été embarquée dans une procédure qui n'est rien d'autre qu'une cavale pour déstabiliser l'entreprise./ J'ai vraiment le sentiment d'avoir été embarquée dans une procédure qui n'est rien d'autre qu'une attaque contre la société HYPERGRASSE./ Ce groupe a monté une stratégie commune qui consiste à dénigrer l'entreprise, à se mettre en maladie pour ensuite monter un dossier d'inaptitude auprès de la médecine du travail pour harcèlement moral, heures de travail dissimulés etc'Ce groupe orchestré par [E] [VE] et [Z] [X] ont profité de mon état de santé et de ma position de délégué du personnel pour alerter notamment l'inspection du travail et mener tous ses dossiers devant le conseil de prud'hommes./ Je tiens à attester aujourd'hui que la SAS HYPER GRASSE est une entreprise ou l'on peut librement discuter et échanger sans aucune contrainte. Ce groupe ne cherche qu'à profiter et déstabiliser l'entreprise./ Je me retire de tout engagement ou position que j'aurai pu prendre à un moment de ma vie personnelle déstabilisée par des problèmes qui n'ont rien à voir avec toute cette histoire. / L'entreprise n'est pas du tout concernée par toutes ces attaques. Le Groupe est composé des personnes suivantes : [S] [K], [E] [VE], [B] [L], [A] [BG], [W] [P], [GJ] [FV], [Z] [X]. Je dénonce toute attestation écrite ou exprimée car je n'étais pas dans une situation personnelle pour mesurer les conséquences » ; Que si [Z] [X] prétend, en ironisant sur les termes de cette attestation ou ses redondances, que celle-ci serait le résultat d'une ultime manipulation de la part de l'employeur force est de constater, d'une part, qu'il s'agit d'une simple affirmation, aucune des pièces versées aux débats ne démontrant l'existence de la transaction alléguée, mais contestée, dont cette attestation serait la contrepartie, et que, d'autre part, alors qu'il est fait état d'un harcèlement « institutionnel » et « collectif » c'est-à-dire érigé en mode de gouvernance, touchant, selon les écritures, 8 salariés sur un effectif ayant varié jusqu'à 189, dans trois attestations des membres du CHSCT et un délégué du personnel affirment n'avoir eu aucune information ou aucune remontée sur un quelconque harcèlement, [H] [D] écrivant, dans une attestation du 5 décembre 2008 « faisant parie de CHSCT depuis juin 2005, nous réalisons des réunions tous les 3 mois afin d'aborder différents sujets. Cependant aucune remarque ne nous a été remontée concernant un quelconque harcèlement moral subit par un salarié de la SAS HYPER GRASSE», [ZO] [FG] indiquant, dans une attestation du 4 décembre 2008, « en tant que secrétaire du CHSCT nous n'avons jamais été saisi sur un quelconque signe d'harcèlement que ce soit de la part des employés ou des responsables. Si tel avait été le cas nous aurions traité ce sujet lors de nos réunions et ouvert une enquête » et [GJ] [O], salariée depuis 2002, écrivant le 11 décembre 2008 « en tant que délégué du personnel je côtoie régulièrement des salariés de l'entreprise. Personne ne m'a jamais fait état de difficultés en termes d'horaire ou en termes de harcèlement moral. Lors de nos réunions de délégués du personnel nous n'avons jamais été saisis pour ce type de questions » ; Que ni l'avis d'inaptitude du médecin du travail ni les avis médicaux du médecin traitant qui fait état de ce que « cette patiente présente un état dépressif sévère réactionnel à un conflit professionnel aigu » et de ce que « Cet état nécessite un traitement psychothérapique et un traitement médicamenteux » ne sont par ailleurs à même d'établir à eux seuls la matérialité des faits invoqués comme constitutifs d'un harcèlement, les constatations objectives opérées n'impliquant nullement que l'état constaté soit en relation avec un harcèlement les praticiens ne pouvant sur ce point que se référer aux dires du patient n'étant par définition pas témoins de ce qui se passe dans l'entreprise ; Que, au regard de l'ensemble des éléments analysés ci-dessus la cour considère que le harcèlement moral allégué n'est pas avéré ; Que le jugement déféré sera en conséquence réformé en ce qu'il a fait droit à la demande formulée à ce titre par [Z] [X] laquelle sera par suite déboutée de celle-ci observation étant faite, en outre, que le premier juge ne pouvait considérer que la tentative de l'employeur de l'inclure dans les tours de permanence et son affectation à des tâches ne relevant pas des attributions normales d'un responsable comptable (inventaire, participation à des foires au vin) caractérisait un harcèlement dès lors que, d'une part, la salarié ayant refusé de participer à ces permanences, il n'y a pas eu de suites, que, d'autre part, aux termes mêmes du contrat de travail, il est prévu dans la description des tâches habituelles de la salariée qu'elle « participe aux opérations d'inventaire » et que, de dernière part, le contrat de travail dispose expressément que les fonctions spécifiques décrites en page 1 ne sont pas exhaustives et que sa fonction comporte également « des activités non énumérées qui font néanmoins partie de l'exercice du métier » et qu'elle pourra « être amené à effectuer des tâches correspondant à des fonctions de niveaux inférieurs ou exceptionnellement à réaliser des travaux relevant d'une autre fonction » ;

Attendu que, aux termes de l'article L 1226-2 du code du travail, « lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités./ Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise./L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail » ; Que, selon l'article L 1226-3 du même code « Le contrat de travail du salarié déclaré inapte peut être suspendu pour lui permettre de suivre un stage de reclassement professionnel » ;

Attendu que la teneur de la lettre recommandée par laquelle [Z] [X] a été licenciée est la suivante :

«'Suite à notre entretien du 13-11-2008 nous avons le regret de vous informer par la présente que nous nous voyons contraint de procéder à votre licenciement et que vous ne ferez plus partie du personnel de notre SAS HYPER GRASSE à compter du 18-11-2008 pour le motif suivant :

En effet, à l'issu des deux visites médicales vous avez été déclaré définitivement inapte à tous les postes de l'entreprise.

Nous avons tout de même recherché les conditions dans lesquelles nous pourrions vous proposer un reclassement par le biais éventuellement d'une mutation, transformation ou adaptation de votre poste de travail. Nous nous sommes rapprochés du médecin du travail qui nous a indiqué qu'il ne voyait aucun poste dans l'entreprise susceptible de convenir à votre inaptitude.

Lors d'une réunion en date du 03.10.2008, avec nos délégués du personnel, nous avons étudié à travers tout d'abord tous les postes disponibles dans celle-ci les conditions de votre reclassement éventuel.

Nous vous avons alors proposé:

Le poste de responsable de coffre, à temps complet, pour une rémunération de 1830 euros brut mensuel.

Le poste de responsable de rayon, à temps complet, pour une rémunération de 1830 euros brut mensuel.

Le poste d'agent administratif, à temps complet, pour une rémunération de 1387,06 euros brut mensuel.

Le poste d'hôtesse de caisse ou accueil, à temps complet, pour une rémunération de 1387,06 euros brut mensuel.

Le poste de vendeuse, à temps complet, pour une rémunération de 1387,06 euros brut mensuel.

Vous avez souhaité des précisions sur ces postes par courrier en date du 14.10.2008, ce que nous avons fait en vous adressant un courrier.

A notre courrier en date du 22.10.2008, vous n'avez pas souhaité répondre.

Lors de l'entretien préalable en présence de Mme [FV], vous nous avez clairement indiqué que vous refusiez ces propositions de reclassement.

Devant cette situation, nous nous voyons contraint de vous licencier. Votre contrat de travail prendra fin à la date de la présente.

Afin qu'il n'y ait aucune difficulté concernant la rupture de votre contrat de travail, nous vous précisons que si vous souhaitez tout de même bénéficier d'un reclassement, il vous suffit de nous en faire part par retour de courrier recommandé, en visant le poste souhaité. Dès réception, vous pourrez intégrer ceci, la rupture de votre contrat de travail étant nulle et non avenue.

Enfin, comme votre contrat de travail nous en donne la possibilité, nous vous libérons par la présente de la clause de non concurrence que vous avez signée au bénéfice de notre SAS HYPER GRASSE.

En conséquence aucune indemnité compensatrice de "non concurrence" ne vous sera versée.

Au terme de votre contrat, vous pourrez vous présenter, en nos bureaux, afin que vous soient remis tous documents vous concernant' » ;

Que si l'employeur démontre que, en l'occurrence, il a proposé à [Z] [X], divers postes, dont certains d'un niveau inférieur à celui occupé précédemment, d'ailleurs sans indiquer initialement le contenu de ceux-ci et la rémunération, postes que le salarié n'a pas acceptés, force est de constater que ces postes ne correspondaient pas aux préconisations du médecin du travail puisque le salarié était déclaré inapte à tout emploi dans l'entreprise et que l'employeur ne démontre pas, comme il en a la charge, qu'il a procédé à une recherche de reclassement par modification des postes de travail ou par modification de l'organisation du travail ; Que, par suite, par ces motifs substitués, même si la SAS HYPER GRASSE ne fait pas partie d'un groupe et observation étant faite qu'il n'est pas allégué qu'elle ferait partie d'un groupe de reclassement, c'est à raison que le premier juge a considéré que le licenciement litigieux était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Que l'indemnité allouée à ce titre apparaît, compte tenu de l'ancienneté du salarié, de son âge, du montant de sa rémunération et du fait qu'il n'a pas retrouvé immédiatement un travail, comme suffisante sans être excessive ; Que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;

Attendu que la procédure initiée par [Z] [X] ne peut être considérée comme abusive celui-ci obtenant partiellement satisfaction ;

Que les seuls manquements retenus ci-dessus à l'encontre de la SAS HYPER GRASSE ne justifient pas qu'il soit fait application des articles 101 du livre des procédures fiscales et 40 du code de procédure pénale ;

Que la succombance partielle des parties conduit la cour à mettre à la charge de chacune d'elles la moitié des dépens de première instance et d'appel ;

Que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque ;

PAR CES MOTIFS :

Déclare les appels recevables.

Ordonne la jonction des dossiers inscrits au rôle de la cour sous les numéros 10/12076 et 09/21927 l'affaire étant désormais évoquée et jugée sous ce seul dernier numéro.

Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de GRASSE le 30 novembre 2009 en ce qu'il a condamné la SAS HYPER GRASSE à payer à [Z] [X] la somme de 11 000€ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Confirme le jugement rendu par le même conseil de prud'hommes, en formation de départage, le 4 juin 2010 en ce qu'il a débouté [Z] [X] de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et au travail dissimulé.

Réforme lesdits jugements en leurs autres dispositions.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute [Z] [X] de sa demande au titre du harcèlement moral.

Condamne la SAS HYPER GRASSE et [Z] [X], chacun pour moitié, aux dépens de première instance et d'appel.

Déboute les parties de leurs demandes, fins et conclusions autres, plus amples ou contraires.

LE GREFFIERLE PRESIDENT