COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
8e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 17 FEVRIER 2011
N° 2011/76
Rôle N° 07/07399
SA CREDIT FONCIER DE FRANCE
C/
SA EXPERTISES IMMOBILIERES ASSOCIES 'EIA'
[UT] [JJ]
[T] [JJ] épouse [J]
[LJ] [GZ]
[E] [TD]
SNC PORT FREJUS INVESTISSEMENT P F 1
[M] [GO]
[WI] [I] épouse [A]
[G] [G]
[IO] [X]
S.A.R.L INVESTIMMO PLUS
[N] [D] épouse [SI]
[W] [R] épouse [C]
[B] [Y]
[P] [EK]
[DP] [GE]
[P] [RN]
[O] [K] épouse [RN]
[LU] [DF] [KO] [S] épouse [L]
[IE] [YT] épouse [U]
[NJ] [OE]
[V] [HJ] épouse [XY]
[CV] [VN]
[JU] [H]
[TY] [CV] épouse [BG]
SA NOUVELLE SOCIETE DE REALISATION ET DEFAISANCE NSRD
VOLNEY PARTICIPATION
HOTELIER VOLNEY
SAS VOLNEY FREJUS
Grosse délivrée
le :
à : JOURDAN
ST FERREOL
BLANC
SIDER
LIBERAS
LATIL
MAGNAN
COHEN
TOLLINCHI
BOTTAI
ERMENEUX
réf
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 27 Mars 2007 enregistré au répertoire général sous le n° 95/373.
APPELANTE ET INTIMEE
SA CREDIT FONCIER DE FRANCE, venant aux droits de la Société ENTENIAL,(anciennement dénommée COMPTOIR DES ENTREPRENEURS) agissant par son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 20]
représentée par la SCP JOURDAN - WATTECAMPS, avoués à la Cour, assistée Me Paul-Philippe MASSONI, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE ET APPELANTE
Madame [M] [GO]
née le [Date naissance 2] 1925 à [Localité 41], demeurant [Adresse 13]
représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour, assistée de Me Richard GRAU, avocat au barreau de PARIS
INTIMEEE ET APPELANTE
Madame [LU] [DF] [KO] [S] épouse [L]
née le [Date naissance 15] 1946 à [Localité 48] (ALLEMAGNE), demeurant [Adresse 51]
représentée par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assistée de Me Françoise ARNAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
INTIMEE ET APPELANTE
Madame [V] [HJ] épouse [XY]
née le [Date naissance 29] 1943 à [Localité 40], demeurant [Adresse 39]
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour, assistée de Me Hawadier de la SCP HAWADIER- BONNEMAIN, avocats au barreau de DRAGUIGNAN
INTIMES
SA EXPERTISES IMMOBILIERES ASSOCIES 'EIA' prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 34]
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, assistée de Me Valérie DESFORGES, avocat au barreau de PARIS
Monsieur [UT] [JJ], pris en sa qualité d'héritier de Monsieur [IZ] [JJ],
né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 41], demeurant [Adresse 11]
représenté par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté de Me Jean-Yves VINCOT, avocat au barreau de VERSAILLES
Madame [T] [JJ] épouse [J], prise en sa qualité d'héritière Mr [IZ] [JJ],
née le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 41], demeurant [Adresse 4]
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de Me Jean-Yves VINCOT, avocat au barreau de VERSAILLES
Monsieur [LJ] [GZ] pris en sa qualité d'héritier de Madame [F] [JJ],
né le [Date naissance 18] 1950 à [Localité 41], demeurant [Adresse 50]
représenté par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assisté de Me Jean-Yves VINCOT, avocat au barreau de VERSAILLES
Monsieur [E] [TD]
demeurant [Adresse 43]
représenté par la SCP BLANC-CHERFILS, avoués à la Cour
SNC PORT FREJUS INVESTISSEMENT P F 1, représentée par son mandataire ad hoc Maître [G] [G] de la SELARL [G], demeurant [Adresse 36]
représentée par la SCP LATIL - PENARROYA-LATIL - ALLIGIER, avoués à la Cour
Madame [WI] [I] épouse [A]
née le [Date naissance 16] 1932 à [Localité 46], demeurant [Adresse 5]
représentée par la SCP LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY, avoués à la Cour
Maître [G] [G] de la SELARL [G], es qualité de mandataire ad hoc de la SNC PF INVESTISSEMENT,
demeurant [Adresse 37]
représenté par la SCP LATIL - PENARROYA-LATIL - ALLIGIER, avoués à la Cour, assisté de Me Pascal KLEIN, avocat au barreau de NICE
Monsieur [IO] [X]
né le [Date naissance 7] 1953 à [Localité 56] demeurant [Adresse 24]
représenté par Me Paul MAGNAN, avoué à la Cour, assisté de Me Jean-François DACHARRY, avocat au barreau de BORDEAUX
Sarl INVESTIMMO PLUS , agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice, dont le siège est [Adresse 58]
représentée par Me Paul MAGNAN, avoué à la Cour, assistée de Me Jean François DACHARRY, avocat au barreau de BORDEAUX
Madame [N] [D] épouse [SI]
née le [Date naissance 25] 1945 à [Localité 49], demeurant [Adresse 38]
représentée par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assistée de Me Alexandre BENAZDIA, avocat au barreau de VICHY
Madame [W] [R] épouse [C]
née le [Date naissance 14] 1944 à [Localité 60], demeurant [Adresse 19]
représentée par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assistée de Me Alexandre BENAZDIA, avocat au barreau de VICHY
Monsieur [B] [Y]
né le [Date naissance 23] 1954 à [Localité 44], demeurant [Adresse 33]
représenté par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assisté de Me Alexandre BENAZDIA, avocat au barreau de VICHY
Monsieur [P] [EK]
né le [Date naissance 28] 1955 à [Localité 53], demeurant [Adresse 35]
représenté par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assisté de Me Alexandre BENAZDIA, avocat au barreau de VICHY
Monsieur [DP] [GE]
né le [Date naissance 17] 1951 à [Localité 42] (MAROC), demeurant [Adresse 30]
représenté par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour, assisté de Me Alexandre BENAZDIA, avocat au barreau de VICHY
Monsieur [P] [RN]
né le [Date naissance 31] 1947 à [Localité 59], demeurant [Adresse 9]
représenté par la SCP LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY, avoués à la Cour, assisté de Me BUDIEU du cabinet MONTAGARD, avocat au barreau de GRASSE
Madame [O] [K] épouse [RN]
née le [Date naissance 3] 1947 à [Localité 54], demeurant [Adresse 10]
représentée par la SCP LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY, avoués à la Cour, assistée de Me BUDIEU du cabinet MONTAGARD, avocat au barreau de GRASSE
Madame [IE] [YT] épouse [U]
née le [Date naissance 26] 1942 à [Localité 52], demeurant [Adresse 27]
représentée par la SCP LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY, avoués à la Cour
Monsieur [NJ] [OE]
né le [Date naissance 6] 1931 à [Localité 55], demeurant [Adresse 47]
représenté par la SCP LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY, avoués à la Cour
Monsieur [CV] [VN]
né le [Date naissance 32] 1957 à [Localité 45] (DANEMARK), demeurant [Adresse 22]
représenté par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour
Monsieur [JU] [H]
né le [Date naissance 21] 1961 à [Localité 41], demeurant [Adresse 12]
représenté par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour, assisté de Me Jean-Claude PYOT, avocat au barreau de GRASSE
Madame [TY] [CV] épouse [BG]
demeurant [Adresse 8]
défaillante
S.A. NOUVELLE SOCIETE DE REALISATION ET DEFAISANCE NSRD prise en la personne de son Président du Conseil d'Administration, agissant pour elle-même et venant aux droits de la Société VOLNEY PARTICIPATIONS, par suite d'une transmission universelle de patrimoine étant elle même précédemment venue aux droits de La Société HOTELIERE VOLNEY par suite d'une transmission universelle de patrimoine, dont le siège est sis [Adresse 34]
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, assistée de Me Valérie DESFORGES, avocat au barreau de PARIS
SAS VOLNEY FREJUS prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est [Adresse 57]
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, assistée de Me Valérie DESFORGES, avocat au barreau de PARIS
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 30 Novembre 2010 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Jean-Noël ACQUAVIVA, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
Vu l'ordonnance du premier président du 17 juin 2009 fixant la composition de la Chambre,
La Cour était composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Jean-Noël ACQUAVIVA, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Février 2011.
ARRÊT
Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Février 2011,
Rédigé par Monsieur Jean-Noël ACQUAVIVA, Conseiller,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES.
Monsieur [IO] [X], conseil en gestion de patrimoine spécialisé dans les opérations de défiscalisation, en relation d'affaires habituelle avec le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS (CDE), aux droits duquel sont successivement venus la S.A. ENTENIAL puis le CRÉDIT FONCIER DE FRANCE, a sollicité cet établissement pour le financement de l'acquisition d'un complexe immobilier d'hôtellerie-thalassothérapie à construire dans la ZAC de PORT FRÉJUS.
Cette opération devait s'effectuer au travers d'une Société en nom collectif, à raison de la transparence fiscale attachée à cette forme sociale, le montage envisagé devant permettre aux associés de déduire de leurs revenus imposables, au prorata de leur participation au capital de la SNC, les résultats déficitaires de celle-ci au cours des cinq premières années d'exploitation.
C'est dans ces conditions qu'après avoir, au travers d'une SARL INVESTIMMO PLUS qu'il contrôlait et dirigeait, à laquelle il devait ultérieurement se substituer, conclu avec la Société PHARE DE FRÉJUS, moyennant le prix de 70.000.000 de francs, une promesse de vente en l'état futur d'achèvement portant sur un hôtel associé à un centre de thalassothérapie, Monsieur [IO] [X] qui avait pour le montant du dédit de 2.000.000 francs, stipulé dans la promesse, obtenu la caution du CDE, s'est enquis d'une part de trouver des investisseurs intéressés à participer à l'opération en qualité soit d'associés d'une Société en nom collectif dénommée PORT FRÉJUS INVESTISSEMENT à constituer soit sous couvert d'une convention de croupier conclue avec l'un des associés, laquelle pouvait permettre à des membres de professions libérales réglementées d'échapper à l'interdiction d'être associé d'une SNC, d'autre part d'obtenir l'accord du CDE pour le financement de l'opération.
Le CDE qui avait notifié le 10 mai 1991 à Monsieur [IO] [X] , son refus d'accorder le prêt sollicité, lui ayant finalement donné le 23 mai 1991 un accord de principe, la SNC PFI a été constituée le 5 juin 1991 entre 21 associés dont 10 devaient conclure des conventions de croupier prenant la forme de sociétés en participation avec un ou plusieurs investisseurs qui étaient ainsi directement intéressés à l'opération et aux avantages fiscaux qui en découlaient.
Par acte reçu le 28 juin 1991 par Madame [CK] [CK], notaire associé au sein de la SCP [CK], titulaire d'un office notarial à FRÉJUS, elle-même liée par une convention de croupier avec l'un des associés, Madame [GO], le CDE a consenti à la SNC PFI un prêt de 105.089.400 francs, garanti par une inscription d'hypothèque, par des promesses de nantissement ainsi que par des engagements de caution souscrits tant par les associés que par les personnes participant à des conventions de croupiers sans être associées de la SNC et par les conjoints des associés, le montant cumulé des engagements personnels représentant environ cinq fois le montant du prêt.
Par crainte d'une remise en cause de l'acte au regard des règles régissant la profession de notaire, le prêt a été réitéré le 31 mars 1994 devant un notaire étranger à l'opération.
Confrontée à d'importantes difficultés de trésorerie liées à des retards dans la livraison de l'immeuble, à des recettes inférieures aux prévisions et à la défaillance de certains de ses associés qui ne répondaient pas à ses appels de fonds, la SNC PFI n'a honoré que la première échéance trimestrielle d'emprunt, n'étant plus en mesure à compter du mois de juillet 1993, de faire face au paiement des échéances ultérieures du prêt.
Dans le même temps, le CDE rencontrant lui-même de graves difficultés financières a été contraint de créer une structure autonome de défaisance, la SA EXPERTISES IMMOBILIÈRES ASSOCIES (EIA) à laquelle il a cédé le 9 mars 1994 avec effet au 31 décembre 1993, suivant les modalités prévues par la loi du 2 janvier 1981, la créance résultant du prêt.
Le 29 mars 1995, la S.A. EIA a notifié à la SNC PFI la déchéance du terme.
C'est, dans ces conditions, que par actes du 13 avril 1995, la S.A. EIA a fait assigner en paiement devant le Tribunal de commerce de CANNES la SNC PFI ainsi que les associés de la SNC. C'est l'instance dont la cour est présentement saisie.
Dans le même temps, la S.A. EIA a fait assigner les cautions non associés devant le Tribunal de Grande Instance de GRASSE. Sur appel du jugement rendu le 8 juin 2004, cette Cour, par un arrêt du 2 février 2006, définitif à ce jour, a annulé pour dol imputable au CDE les actes de cautionnement souscrits, à l'exception de celui de Madame [PU] [MO] et ordonné notamment la mainlevée des mesures conservatoires prises sur le patrimoine de certaines des cautions.
Parallèlement, la SA EIA a poursuivi la vente forcée de l'immeuble qui a été adjugé au prix de 40.000.000 de francs à la S.A. VOLNEY FRÉJUS tandis que des associés et des membres des conventions de croupiers ont agi devant le Tribunal de Grande Instance de PARIS en nullité du contrat de prêt, action qui par un arrêt définitif du 9 septembre 2004 a été déclarée prescrite.
Dans le cadre de l'instance engagée devant lui, le Tribunal de commerce de CANNES a, par jugement avant dire droit du 13 novembre 1997, désigné un expert comptable en la personne de Monsieur [XD] à l'effet de rechercher notamment les éléments de fait susceptibles d'être imputés à faute au CDE.
Par jugement du 27 mars 2007, le tribunal après avoir statué sur différents incidents de procédure, a :
- constaté la validité de l'acte de prêt du 28 juin 1991 et par voie de conséquence celle de l'acte de réitération du 31 mars 1994,
- constaté la validité de la cession de créance du 9 mars 1994,
condamné solidairement la SNC PFI et ses associés à payer à la SA EIA la somme de 26.758.374,80 euros, outre intérêts,
condamné le CRÉDIT FONCER DE FRANCE à relever et garantir la SNC PFI et ses associés de toutes les condamnations mises à leur charge, au titre du remboursement du prêt, ceci pour manquement à son obligation de mise en garde,
dit que le CRÉDIT FONCIER DE FRANCE sera le débiteur final des condamnations prononcées en principal, intérêts et frais, prononcées contre la SNC PFI et ses associés concernant le remboursement du prêt,
- limité la condamnation du CRÉDIT FONCIER DE FRANCE aux sommes mises à sa charge au titre du remboursement du prêt et débouté en conséquence les associés de toutes leurs demandes à l'encontre du CRÉDIT FONCIER DE FRANCE ou de la SA EIA concernant :
* le remboursement des sommes versées en compte courant au sein de la SNC PFI,
* le préjudice concernant la perte des actifs,
* la contre-valeur du fonds de commerce,
* les dommages-intérêts pour l'ensemble des préjudices,
* le remboursement des divers frais consécutifs aux procédures judiciaires concernant les garanties prises par la S.A. EIA,
- débouté la SNC PFI et ses associés de leurs demandes à l'encontre du COMPTOIR DES ENTREPRENEURS et de la S.A. EIA de dommages-intérêts au titre d'un manquement à l'obligation de bonne fin du contrat de crédit,
- débouté la S.A. EIA de ses demandes concernant les cautions,
- ordonné la mainlevée des saisies conservatoires mobilières et des hypothèques judiciaires conservatoires prises à l'encontre des cautions,
- débouté les associés et les cautions de leurs demandes formulées à l'encontre de Monsieur [IO] [X] et de la Société GOLFE PLUS concernant les préjudices financiers et moraux,
- rejeté les demandes formées à l'encontre de la S.A. EIA sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,
- alloué diverses sommes aux parties défenderesses en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par déclarations de leur avoué respectivement du 26 avril 2007, 14 mai ,15 mai et 30 mai 2007 , le CRÉDIT FONCIER DE FRANCE, Madame [M] [GO], Madame [LU] [S] et Madame [V] [HJ] épouse [XY] ont relevé appel de cette décision à titre principal.
Vu les conclusions signifiées et déposées :
- le 7 novembre 2007 par Madame [WI] [I] épouse [A], Monsieur [NJ] [OE] et Madame [IE] [YT] épouse [U],
- le 22 avril 2008 par Monsieur [E] [TD],
- le 26 janvier 2009 par Monsieur [CV] [VN],
- le 21 décembre 2009 par Monsieur [IO] [X] et la SARL INVESTIMMO PLUS,
- le 29 mai 2009 par Monsieur [JU] [H],
- le 27 janvier 2010 par Madame [W] [R], Monsieur [B] [Y], Madame [N] [D], Monsieur [P] [EK] et Monsieur [DP] [GE],
- le 27 juillet 2010 par Madame [V] [HJ] épouse [XY]
- le 29 juillet 2010 par Monsieur [G] [G], membre de la SELARL [G] et SOHM, ès qualités de mandataire ad hoc de la SNC PF INVESTISSEMENT,
- le 2 septembre 2010 par la S.A EIA, la S.A NOUVELLE SOCIETE DE REALISATION ET DEFAISANCE (NSRD) et la SAS VOLNEY FREJUS,
- le 13 septembre 2010 par Madame [M] [GO],
- le 21 octobre 2010 par Madame [T] [JJ] épouse [J], Monsieur [UT] [JJ] et Monsieur [LJ] [GZ]
- le 29 octobre 2010 par Madame [LU] [L] épouse [S],
- le 4 novembre 2010 par la S.A CREDIT FONCIER DE FRANCE,
- le 5 novembre 2010 par Madame [O] [K] épouse [RN] et Monsieur [P] [RN],
Vu l'assignation délivrée à Madame [TY] [CV] épouse [BG] par acte d'huissier du 16 janvier 2009 remis à sa personne,
Vu l'ordonnance de clôture du 5 novembre 2010.
Postérieurement à cette ordonnance dont ont sollicité la rétractation, Madame [LU] [L] épouse [S] d'une part, Madame [T] [JJ] épouse [J], Monsieur [UT] [JJ] et Monsieur [LJ] [GZ] d'autre part ont déposé de nouvelles écritures respectivement le 22 novembre et le 26 novembre 2000.
MOTIFS DE LA DÉCISION.
- Sur la recevabilité des conclusions signifiées après l'ordonnance de clôture.
Attendu qu'à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, après l'ordonnance de clôture ;
qu'en l'espèce, par lettre du 26 mai 2010, les parties ont été avisées, après rétractation de l'ordonnance de clôture rendue le 25 mai 2010, de ce que la nouvelle ordonnance de clôture interviendrait le 5 novembre 2010 et injonction leur a été faite de conclure selon un calendrier précis ;
que s'il est de fait que la S.A CREDIT FONCIER DE FRANCE a déposé le 4 novembre 2010, veille de la date de clôture, de nouvelles conclusions, celles-ci ne contiennent aucun moyen nouveau ni prétention nouvelle dirigées tant à l'encontre de Madame [LU] [L] épouse [S] que de Madame [T] [JJ] épouse [J], Monsieur [UT] [JJ] et Monsieur [LJ] [GZ] ;
que par suite, ces derniers ayant discuté dans leurs précédentes écritures, l'ensemble des demandes de la S.A CREDIT FONCIER et les moyens sur lesquelles celles-ci sont fondées, ces conclusions n'appelaient pas de réplique en sorte que le principe de la contradiction n'ayant pas été méconnu, aucune cause grave au sens de l'article 784 du Code de procédure civile ne justifie la révocation de l'ordonnance de clôture ;
qu'il convient, en conséquence, d'écarter d'office, comme contrevenant aux prescriptions de l'article 783 du même Code les conclusions signifiées le 22 novembre 2010 par Madame [LU] [L] épouse [S] et le 26 novembre 2010 Madame [T] [JJ] épouse [J], Monsieur [UT] [JJ] et Monsieur [LJ] [GZ].
- Sur la recevabilité de l'action de EIA.
Attendu qu'il est soutenu en premier lieu que celle-ci serait irrecevable à agir faute d'intérêt dans la mesure où elle bénéficierait d'ores et déjà d'un titre définitif portant sur le montant total de ses réclamations, constitué par l'arrêt de condamnation de Madame [PU] [MO] rendu le 2 février 2006.
Mais attendu que la détention d'un titre exécutoire à l'encontre d'un débiteur ne prive pas le créancier d'une obligation solidaire du droit de recourir à l'encontre des autres co-obligés.
Attendu par ailleurs qu'est dénié à EIA, tout intérêt à agir à raison de la nullité de l'acte de prêt du 28 juin 1991 qui contrevient aux dispositions du décret du 26 novembre 1971 réglementant la profession de notaire, de la nullité de l'acte 'réitératif et novatoire' du 31 mars 1994 auquel EIA n'a pas concouru nonobstant sa qualité de cessionnaire de la créance, de la qualité de créancier du CDE réaffirmée tant par l'acte du 31 mars 1994 que par l'inscription de sa créance dans ses comptes sociaux arrêtés au 31 décembre 1994, de l'extinction en tout état de cause de la créance par l'effet des accords pris dans le cadre de l'opération de défaisance ou encore par compensation avec le produit de la réalisation de l'actif immobilier.
Mais attendu que suivant acte du 9 mars 1994, le CDE a cédé à EIA, selon les modalités prévues par la loi du 2 janvier 1981, la créance résultant de l'acte de prêt, ce à effet du 31 décembre 1993 ;
que EIA qui a été créée dans le cadre du plan de redressement du CDE mis en 'uvre par l'État à l'effet de procéder au recouvrement des créances bancaires de cet établissement ne peut être regardée comme une personne morale fictive constituant avec le CDE un 'ayant droit économique unique' ;
que la circonstance que la créance cédée a été maintenue dans les comptes du CDE à la clôture de l'exercice 1994 ainsi qu'il résulte des constatations de l'expert [XD], n'est pas de nature à priver d'effet la cession de créance dont a bénéficié EIA et partant à refuser à cette dernière qualité et intérêt à agir, droit qu'au demeurant, le CDE ne lui conteste pas ;
que par ailleurs, si l'acquisition par EIA de la créance du CDE sur PFI a été financée au moyen d'un prêt subordonné affecté consenti le 9 mars 1994 par MOBILIERE VOLNEY qui a ultérieurement cédé sa créance sur EIA à ce titre à la SOCIETE DE REALISATION ET DE DEFAISANCE qui l'a elle-même cédée le 2 février 1999 à la SOCIETE NOUVELLE DE REALISATION ET DE DEFAISANCE (SNRD), il ne peut être refusé à EIA tout intérêt à agir aux fins de recouvrement des créances qu'elle a acquises au motif non réalisé à ce jour que par convention (avenant du 29 janvier 1999), il a été prévu que compte tenu de la situation des débiteurs, les soldes de crédits non couverts par les remboursements seraient abandonnés par le prêteur (NSRD) tandis que les intérêts impayés, systématiquement provisionnés, seraient passés en pertes (rapport de la Société Lionel GUIBERT, commissaire aux comptes de EIA sur les comptes annuels, exercice clos le 31 décembre 2008).
Attendu qu'enfin, les moyens tirés tant de la nullité de l'acte de prêt et de l'acte réitératif que de l'extinction de la créance ne constituent pas des fins de non-recevoir mais s'analysent en autant de défenses au fond opposées à la demande pour en obtenir le rejet.
Attendu que par suite, l'action de EIA doit être déclarée recevable.
- Sur la demande de EIA.
Attendu que EIA agit en sa qualité de subrogé dans les droits du prêteur de deniers par l'effet de la cession de créance qui lui a été consentie par un acte du 9 mars 1994, qui répondant en ce qui concerne ses mentions, aux prescriptions de la loi n°8101 du 01/01/1981 a opéré valablement transmission de la propriété de la créance cédée par le CDE ;
qu'elle poursuit le paiement des sommes restant dues au titre du prêt consenti à la SNC PFI d'une part à l'encontre de la SNC PFI en sa qualité de débiteur principal, d'autre part à l'encontre des associés de la SNC PFI tenus solidairement des dettes sociales enfin les cautions solidaires de l'obligation de la SNC PFI.
Attendu qu'à cette action, sont opposés différents moyens de défense :
1/ Attendu qu'il est opposé en premier lieu à EIA que l'acte de prêt du 28 juin 1991 est nul de nullité absolue pour avoir été reçu en contravention des dispositions de l'article 2 alinéa 2 du décret du 26 novembre 1971 et que, par ailleurs, les dispositions de l'article 1318 du Code civil ne sont pas applicables, en l'espèce.
Mais attendu que l'acte du 28 juin 1991 contenant prêt par le CDE à la SNC PFI en cours d'immatriculation, reçu le 28 juin 1991 par Madame [CK] [CK], en sa qualité de notaire associé au sein de la SCP [CK], titulaire d'un office notarial à FREJUS, ne contient aucune disposition en faveur de celle-ci qui n'est pas partie à l'acte .
Que par ailleurs, la circonstance que Madame [CK], rédacteur de l'acte, soit la nièce de Madame [M] [GO], associée au sein de la SNC PFI, bénéficiaire du prêt, qu'elle ait constitué avec cette dernière, une société de participation et qu'elle se soit elle-même porté caution solidaire du remboursement d'une fraction du dit prêt, ne peut permettre de considérer qu'elle est intéressée à l'acte au sens de l'article 2 du décret précité.
Qu'en outre, l'acte ne se trouverait pas dans un tel cas privé d'effet juridique puisque signé des parties contractantes, il vaudrait sinon comme acte authentique du moins comme écriture privée, conformément à l'article 1318 du Code civil.
Qu'enfin, la méconnaissance des dispositions de l'article 13-6 du décret du 19 décembre 1945 qui font interdiction aux notaires de se porter cautions des prêts dont ils ont dressé les actes, ne peut entraîner la nullité de l'acte mais seulement engager la responsabilité du notaire instrumentaire.
2/ Attendu qu'il est fait valoir en second lieu que l'acte réitératif de prêt du 31 mars 1994 est nul car seule EIA avait qualité pour passer un acte qui a emporté novation de l'obligation initiale.
Mais attendu que ce moyen est sans emport dès lors que, pour les motifs précédemment développés, l'acte de prêt du 28 juin 1991 continue de produire son plein effet juridique, ce qui rend sans objet et portée l'acte réitératif du 31 mars 1994 destiné à le confirmer, peu important que cet acte contienne, en ce qui concerne les garanties réelles (affectation hypothécaire et nantissement), des stipulations dérogatoires à celles contenues dans l'acte initial, venant contredire la disposition expresse par laquelle les parties sont convenues d'exclure tout effet novatoire.
3/ Attendu qu'il est objecté qu'en laissant le CDE réitérer et non confirmer l'acte du 28 juin 1991 alors qu'il n'avait plus qualité, EIA a manifesté l'intention d'acquérir non la créance née de l'acte de prêt mais une créance incertaine et litigieuse.
Mais attendu que ce moyen est également inopérant à raison de la validité de l'acte de prêt initial du 28 juin 1991 qui rend l'acte du 31 mars 1994 sans objet comme ayant pour seule finalité de confirmer un acte argué à tort de nullité.
4/ Attendu qu'il est soutenu par les associés de PFI qui sont poursuivis également en leur qualité de cautions que l'action de EIA doit être rejetée compte tenu de la nullité tant du contrat de prêt que de leurs engagements de caution, par l'effet du dol commis à leur préjudice par le CDE.
qu'ils font valoir, à cet égard que le CDE, institution spécialisée, s'est abstenu délibérément, au mépris de son devoir de mise en garde, de les informer des difficultés rencontrées dans le montage du dossier et les a volontairement trompés en les incitant à se méprendre sur les risques réels de leurs engagements.
Attendu toutefois que les associés de la SNC, tiers au contrat de prêt conclu entre cette dernière et la banque, n'ont pas qualité pour en poursuivre la nullité pour dol ;
qu'ils ne le peuvent davantage par la voie de l'action oblique dès lors que le débiteur principal fait valoir dans la présente instance ses droits et actions et qu'ils ne peuvent, en tout état de cause, se substituer à ce dernier pour l'exercice d'un droit qui fondé sur un vice du consentement, est exclusivement attaché à la personne du débiteur ;
que par ailleurs, en leur qualité de cautions, ils ne peuvent davantage opposer au créancier la nullité pour dol du contrat de prêt qu'ils ont garanti dès lors qu'il s'agit d'une exception purement personnelle que seul le débiteur principal peut invoquer, ce qu'il ne fait pas.
Attendu qu'en revanche, ils sont recevables à se prévaloir, à l'égard de EIA, cessionnaire de la créance du CDE, de la nullité de leurs propres obligations de cautions pour dol imputable à ce dernier.
Attendu qu'il est constant que Monsieur [X], ancien banquier, conseil financier, qui reconnaît lui-même, dans ses écritures, qu'il avait acquis une compétence en matière d'ingénierie financière et 'une réelle expertise en matière de produits de défiscalisation' a présenté au CDE dont il avait antérieurement sollicité le concours pour des opérations à visée identique dans le cadre de locations de meublés à titre professionnel, une nouvelle opération de défiscalisation portant sur la construction et l'exploitation d'un complexe comprenant un hôtel et un centre de thalassothérapie;
que le montage juridique élaboré prévoyait l'intervention d'une société en nom collectif, choisie pour sa transparence fiscale afin de permettre à des investisseurs lourdement imposés dont ils devaient devenir les associés ou à laquelle ils étaient intéressés au travers de sociétés en participation créées avec l'un des associés, de profiter des avantages fiscaux procurés par la déduction de leur revenu, des déficits d'exploitation des premières années ;
que l'économie du projet reposait sur un recours massif à l'endettement puisque celui-ci était financé exclusivement par un emprunt bancaire de 120.000.000 de francs dont le montant devait couvrir, outre le prix d'acquisition de l'immeuble à construire, le coût des agencements et équipements intérieurs ainsi que le paiement d'intérêts, d'honoraires et frais d'acte, le remboursement du prêt-relais finançant la dette de TVA et le règlement de la commission bancaire d'engagement ;
que c'est dans ces conditions, que Monsieur [X] après avoir fait établir une étude de 'faisabilité' par un professionnel de l'hôtellerie et un état prévisionnel des résultats d'exploitation, a réuni, autour de lui un certain nombre d'investisseurs, séduits par une opération qualifiée d' 'exceptionnelle' compte tenu de la qualité du site et d'un risque d'exploitation 'totalement maîtrisé'.
Attendu que pour autant, cette opération, pour être présentée par son promoteur, de manière extrêmement flatteuse, devait être nécessairement regardée par un établissement de crédit spécialisé, tenu au surplus à une particulière vigilance compte tenu de sa situation propre gravement obérée par des encours douteux consentis à des professionnels de l'immobilier qui devaient totaliser de son propre aveu, un an après le financement considéré, 119% de ses fonds propres, comme présentant un risque excessif ;
qu'en effet, cette opération pour n'être pas intrinsèquement dépourvue de toute viabilité, présentait, toutefois, d'emblée, un aléa majeur découlant du montage financier mis en place à l'effet de la rendre particulièrement attractive ;
qu'ainsi, indépendamment des réserves que devait nécessairement susciter l'étude de faisabilité qui établie par Monsieur [EA], dont le CDE ne pouvait ignorer qu'il était intéressé lui-même à l'opération en qualité d'associé de la SNC et de gestionnaire pressenti de l'établissement hôtelier, ne contenait aucune donnée comparative tirée des normes d'exploitation d'un établissement du même type, la banque dont l'un des préposés avait d'ailleurs noté le 5 avril 1991 que le 'CA thalasso [était] optimiste' (annexe 2 du rapport d'expertise) était nécessairement consciente que le succès du projet dépendait essentiellement de l'aptitude des associés à répondre par leurs apports de fonds aux importants besoins de trésorerie de la SNC lesquels pouvaient se trouver alourdis en cas de surestimation des résultats d'exploitation ou de survenance d'un aléa, toujours présent, dans une opération de construction, venant différer la livraison de l'ouvrage et partant son exploitation commerciale.
Attendu qu'il doit être relevé qu'ensuite de sa présentation à son comité de crédit, le CDE a notifié à Monsieur [X] le 10 mai 1991 un refus catégorique de financement puis est finalement revenu sur sa position le 23 mai 1991 ;
qu'il résulte en effet des termes mêmes du courrier adressé par Monsieur [X] à la banque ensuite de la notification de la décision de refus du 10 mai 19991 que Monsieur [Z], préposé de la banque en charge du dossier, avait émis d'importantes réserves en suggérant au comité de crédit de subordonner le concours sollicité à un apport de fonds propres de 10 millions de francs et à l'exploitation du centre de thalassothérapie par une chaîne spécialisée ;
qu'il apparaît, par ailleurs, que Monsieur [Z] avait également, dans une note de présentation au comité de crédit, établie conjointement avec un autre cadre de la banque Monsieur [ZN],, considéré que la surface financière de cinq des associés était 'difficilement compatible avec l'opération'.
Attendu que dans ces conditions, il ne peut être retenu, comme il est soutenu, que c'est par suite des garanties insuffisantes apportées par les cautions que le concours de la banque aurait été initialement refusé et que c'est, sur la communication d'informations supplémentaires sur les associés potentiels et sur la justification d'engagements complémentaires de ces derniers, qu'elle aurait révisé sa position première ;
que d'ailleurs, il doit être souligné que la banque s'est refusé, malgré l'injonction qui lui avait été faite, à communiquer les renseignements utiles à permettre l'audition de Monsieur [Z], son ancien préposé en charge de la présentation du dossier au comité de crédit, une telle attitude qui n'est justifiée par aucun motif légitime, ne pouvant que procéder de la crainte de voir dévoiler par celui-ci qui s'était montré hostile d'emblée à l'octroi du concours sollicité compte tenu du montage financier proposé par Monsieur [X], des informations contredisant sa position actuelle ;
qu'enfin, les exigences relatives au niveau minimal de revenus annuels (750.000 francs ramené à 700.000 francs) des participants à l'opération et aux garanties réelles et personnelles à fournir qui ont accompagné le revirement de la banque lequel est intervenu dans un délai d'une brièveté remarquable et qui ne sont d'ailleurs pas significatives au regard de celles prévues dans le projet initial, témoignent précisément de la conscience aiguë de la banque de la grande fragilité économique de l'opération et de son souci majeur de se prémunir, en cas d'échec, en multipliant les garanties lesquelles représentaient plus de cinq fois le montant de la part de chaque associé dans le montant des sommes empruntées (rapport d'expertise page 79).
Attendu que la banque s'est abstenue de faire part aux cautions de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants alors qu'elle ne pouvait ignorer, au regard du montage financier mis en 'uvre, que le consentement de celles-ci était nécessairement déterminé par l'aptitude tant des autres cautions-associés que des cofidéjusseurs non-associés à faire face à leurs engagements ;
qu'elle a agrée des associés qui ne remplissaient pas la condition de seuil de revenu qu'elle avait elle-même fixé (rapport d'expertise §5.2) alors que ne pouvait être méconnu le risque qui s'est réalisé que la défaillance de certains des participants ne conduise les autres, par un effet de contamination, à cesser également leur
concours ;
qu'elle a apprécié la solvabilité des participants dont elle connaissait plusieurs d'entre eux pour avoir été ses clients lors d'autres opérations de défiscalisation, sans tenir compte de l'endettement en résultant (rapport d'expertise page 81);
qu'elle savait que la fortune de plusieurs des participants était pour l'essentiel non liquide alors que d'importants apports en numéraires destinés à compenser les pertes élevées prévues les premières années conditionnaient le succès du projet ;
que ce faisant, elle a dissimulé délibérément le risque élevé de l'opération garantie alors que le niveau d'endettement postulé par le recours exclusif à l'emprunt, de même que le nombre, la diversité d'origine et de situation des participants accroissaient encore sa fragilité économique;
qu'en retenant des informations essentielles qui ne pouvaient être connues des cautions, alors que celles-ci étaient de nature à leur permettre d'apprécier un aléa qui excédant par son niveau, celui inhérent à toute activité économique, pouvait les conduire à renoncer à s'engager, la banque qui les a conduits par-là à s'obliger en se méprenant sur un élément déterminant de leur consentement, a commis un dol par réticence qui justifie l'annulation des cautionnements ;
qu'il ne peut, en effet, être considéré que les cautions concernées par la présente instance étant également associés, celles-ci auraient été informées lors de l'assemblée générale constitutive de la SNC PFI le 5 juin 1991, des risques élevés encourus alors qu'il résulte du procès-verbal de cette assemblée que les associés n'ont reçu à cette occasion qu'un avertissement général sur 'les aléas de la conjoncture et de l'exploitation' susceptibles de 'réduire ou augmenter' les déficits d'exploitation, générateurs de besoin en trésorerie 'pouvant aller jusqu'à un montant de vingt millions l'an' , cette somme ne tenant pas compte, au demeurant, des amortissements devant réduire l'effort financier de chaque associé et qu'aucune référence n'a été faite aux aléas particuliers que la banque avait identifiés avant d'octroyer son concours et qui rendaient incertain le succès de l'opération ;
qu'il convient de confirmer de ce chef le jugement déféré.
Attendu que l'annulation des cautionnements consentis par les associés de la SNC rend sans objet le moyen tiré de la déchéance des intérêts conventionnels pour défaut d'information annuelle par application de l'article L.313-22 du Code monétaire et financier, étant relevé que seules les cautions étaient, en tout état de cause, recevables à l'opposer à EIA.
5/ Attendu que le quantum de la créance de EIA est, par ailleurs, contesté au motif que celle-ci a été augmentée de frais indus, qu'il n'a pas été tenu compte de certains règlements ainsi que de la valeur des appropriations qui ont bénéficié à EIA et qu'enfin des paiements auraient été imputés dans des conditions irrégulières.
- Sur les frais et débours.
Attendu qu'il résulte du décompte de la créance de EIA arrêté au 31 décembre 2003 que celle-ci inclut des frais de renouvellement d'hypothèque (650.000 francs + 307.267,96 francs), des frais d'expertise (130.050 francs), le remboursement d'une facture (36.308,83 francs), les frais d' 'inscription changement' et des frais de justice (tribunal de commerce 10.000 francs);
que EIA qui n'apporte aucune justification des débours d'un montant global de 1.133.656,79 francs soit 182.734,03 euros qu'elle aurait exposés postérieurement à la cession de la créance doit être déboutée de sa demande de ce chef.
- Sur les règlements reçus et non déduits.
Attendu qu'il est fait valoir que Monsieur [IZ] [JJ] et Madame [F] [JJ] associés de la SNC bénéficiaient d'une assurance de groupe souscrite par la SNC garantissant les risques décès-invalidité et que ceux-ci étant décédés, les capitaux d'un montant pour chacun de 400.179 euros versés par la compagnie d'assurance doivent être déduits de la créance de EIA.
Mais attendu que les obligés à la dette auxquels il revient, conformément aux dispositions de l'article 1315 du Code civil d'administrer la preuve de leur libération, ne démontrent pas l'extinction partielle de leur obligation par l'effet des paiements dont ils font état ;
qu'en effet, s'il est constant et d'ailleurs non contesté que le notaire chargé de la succession de Monsieur [JJ] a reçu une somme de 366.471,58 euros, il n'est pas justifié du reversement de cette somme à EIA par les bénéficiaires désignés du capital-décès à savoir les descendants de Monsieur [JJ] ;
qu'enfin, aucun élément de preuve d'un règlement entre les mains de EIA au titre de l'assurance-décès souscrite par Madame [F] [JJ].
- Sur la demande de déduction de la valeur du fonds de commerce et du résultat brut d'exploitation.
Attendu qu'il est soutenu qu'au travers de l'opération de défaisance des actifs douteux du CDE, les structures qui ont été créées à cet effet se sont appropriées, sans contre-partie le fonds de commerce de la SNC PFI estimé par l'expert à la somme de 16.860.205,79 euros et valorisé dans son bilan par VOLNEY FREJUS à 19.774.000 euros.
Mais attendu que sur les poursuites engagées par EIA, l'immeuble acquis par la SNC PFI a été adjugé au profit de VOLNEY pour la somme de 4.000.000 d'euros ;
qu'il a été définitivement jugé par un arrêt de cette cour du 2 février 2000 que la SNC PFI n'étant pas titulaire d'un bail commercial, occupait l'immeuble du fait de sa seule qualité de propriétaire exploitant un fonds de commerce dans les lieux en sorte que l'adjudicataire était fondé à poursuivre son expulsion comme occupant sans droit ni titre ;
que par ailleurs, le mobilier garnissant les lieux a été vendu dans le cadre d'une procédure de saisie-vente pour le prix de 680.000 euros ;
que par suite, il ne peut être soutenu que la SNC PFI aurait été dépossédée sans contre-partie d'un fonds de commerce dont, en l'absence de droit au bail, le seul élément était la clientèle dont il a été justement retenu par le premier juge que devant être regardée en l'espèce comme exclusivement attachée à l'immeuble et à sa situation, ne pouvait représenter une valeur marchande ;
Qu'à cet égard, la référence faite par l'expert pour fonder son estimation, au rapport [KZ] sollicité en 1993 par le CDE et au rapport CREST établi en 1998 est dépourvue de pertinence dès lors que ces avis ont été donnés en considération de l'existence d'un droit au bail qui postérieurement devait être refusé à la SNC PFI ;
que dès lors, les réclamations fondées sur la contre-valeur du fonds de commerce et la perte de résultat brut d'exploitation doivent être rejetées.
- Sur l'imputation des paiements reçus par EIA.
Attendu que les paiements reçus par EIA au titre des échéances, du prix d'adjudication de l'immeuble et des différentes saisies pratiquées par EIA (saisies sur le compte bancaire de PFI, saisie-vente du mobilier) ont été imputés sur la créance dans les conditions prévues par l'article 1254 du Code civil en sorte que la régularité de ces imputations ne peut être contestée ;
qu'il n'est pas justifié d'autres paiements qui auraient été omis.
- Sur la conformité aux prévisions contractuelles de l'intérêt appliqué.
Attendu que EIA a appliqué à la créance qui lui a été cédée, l'intérêt conventionnel stipulé au contrat de prêt ;
qu'il est soutenu que le taux effectif global mentionné à l'acte serait erroné pour avoir été calculé sans inclure la totalité des frais devant être pris en compte pour sa détermination tels que la commission d'engagement et les frais de prise de garanties mobilières et immobilières .
Mais attendu que le moyen tiré de l'application d'un TEG prétendument erroné pour n'avoir pas tenu compte pour son calcul de différents frais et commissions, sous-tend nécessairement, fût-il opposé, comme le soutient Madame [GO] par voie de 'défense passive', la nullité de la stipulation d'intérêts ;
que s'agissant d'un prêt consenti le 29 juin 1991 à une société commerciale pour les besoins de son activité professionnelle, la prescription de l'action en nullité court à compter de la date de la convention ;
que par suite, c'est à bon droit que EIA oppose à cette action, la prescription quinquennale qui, invoquée pour la première fois le 28 février 2008, était acquise depuis le 29 juin 1996.
Attendu d'autre part que la comptabilisation par EIA dans son bilan, des intérêts, ne peut la priver du droit de les recouvrer, s'agissant d'un accessoire de la créance qu'elle a acquise.
Attendu enfin que les associés ne peuvent opposer à EIA la déchéance du droit aux intérêts conventionnels sur le fondement de l'article L.313-22 du Code de la consommation, s'agissant d'un texte qui n'est applicable que dans les rapports entre le créancier et les cautions du débiteur.
Attendu qu'il convient, en conséquence, de condamner solidairement d'une part la SNC PFI, d'autre part :
- Madame [WI] [I] épouse [A],
- Monsieur [NJ] [OE],
- Madame [IE] [YT] épouse [U],
- Monsieur [E] [TD],
- Monsieur [CV] [VN],
- Monsieur [IO] [X],
- Monsieur [JU] [H],
- Madame [W] [R] épouse [C],
- Monsieur [B] [Y],
- Madame [N] [D] épouse [SI],
- Monsieur [P] [EK],
- Monsieur [DP] [GE],
- Madame [V] [HJ] épouse [XY]
- Madame [M] [GO],
- ensemble Madame [T] [JJ] épouse [J], Monsieur [UT] [JJ] venant aux droits de Monsieur [IZ] [JJ]
- Monsieur [LJ] [GZ] venant aux droits de Madame [F] [JJ],
- Madame [LU] [L] épouse [S],
- Madame [O] [K] épouse [RN],
- Monsieur [P] [RN],
- Madame [TY] [CV] épouse [BG]
tous pris leur qualité d'associés ou ayant droit d'associés,
à payer à EIA la somme de 26.758,374,80 euros en capital et intérêts arrêtée au 31 décembre 2003, sous déduction de la somme totale de 172.820,27 euros en capital (1.133.626,79 francs) imputée à la date de chacune des comptabilisations indues, le solde ainsi rétabli en capital et intérêts devant être augmenté des intérêts au taux conventionnel de 11,50% à compter du 31 décembre 2003, capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code civil, à compter du 31 décembre 2009.
6/ Attendu que les associés opposent à EIA sa propre faute mais aussi celle commise par la banque et invoquent la compensation de leur créance de dommages-intérêts avec la réclamation de EIA.
- Sur la responsabilité de EIA.
Attendu qu'il est soutenu en premier lieu que EIA en sa qualité de cessionnaire de la créance du CDE serait tenue de supporter les conséquences liées à la propre responsabilité du cédant de la créance.
Mais attendu que la responsabilité du cédant étant recherchée non pour inexécution ou mauvaise exécution du contrat de prêt mais pour faute lors du montage financier de l'opération et l'octroi du prêt, ne constitue pas l'accessoire de la créance cédée laquelle est née du contrat de prêt en sorte que le cessionnaire ne peut être tenu de réparer personnellement les conséquences dommageables pour la société emprunteuse et les associés de celle-ci, des manquements prétendus du cédant, prêteur, à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde.
Attendu qu'il est fait, par ailleurs, grief à EIA d'avoir refusé 'd'examiner les solutions constructives qui lui étaient proposées' et de s'être 'appropriée à vil prix les murs' puis 'sans contre-partie le fonds de commerce' pour l'exploiter 'dans des conditions particulièrement favorables' .
Mais attendu que EIA, titulaire d'une créance impayée n'était pas tenue d'acquiescer à des offres de règlement amiable et notamment de consentir un fonds de concours de trois millions de francs, d'accepter une renégociation des conditions du crédit ou encore d'agréer des propositions d'apurement de la dette ;
que par ailleurs, EIA s'est cantonnée, en mettant en 'uvre ses garanties réelles et personnelles et notamment en poursuivant la vente forcée de l'immeuble affecté en garantie de sa créance, à l'exercice de ses droits sans qu'il soit démontré qu'elle l' aurait fait dégénérer en abus ;
qu'enfin, pour les motifs précédemment développés, il ne peut être soutenu que la SNC PFI aurait été dépossédée sans contre-partie d'un fonds de commerce dont, en l'absence de droit au bail, la clientèle qui en constituait le seul élément, était dépourvue de valeur marchande pour être exclusivement attachée à l'immeuble et à sa situation.
- Sur la responsabilité du CDE.
Attendu que la SNC PFI est recevable à rechercher la responsabilité contradictuelle du CDE pour manquement à ses obligations professionnelles lors de l'octroi du prêt.
Attendu si la faute commise dans l'exécution d'un contrat est susceptible d'engager la responsabilité délictuelle de son auteur à l'égard des tiers, en l'espèce, les associés de la SNC, tiers au contrat de prêt, tenus, aux termes de l'article L.221-1 alinéa 2 du Code de commerce, solidairement et indéfiniment des dettes de la SNC et dont l'obligation n'est que subsidiaire, ne justifient pas d'un préjudice distinct de celui subi par la SNC qui, présente à l'instance, fait valoir ses droits ;
que dès lors, faute d'un intérêt personnel à agir en responsabilité à l'encontre du CDE, l'action des associés doit être déclarée irrecevable de ce chef.
Attendu qu'il est fait grief par la SNC PFI au CDE d'une part d'avoir manqué à son obligation de conseil et de mise en garde d'autre part d'avoir été fautif dans l'exécution du contrat.
* Sur l'obligation de conseil et de mise en garde.
Attendu qu'il est prétendu que le CDE qui, en sa qualité d'établissement bancaire, devait veiller à ne pas consentir un financement 'inapproprié et inadéquat', a engagé sa responsabilité en apportant son concours à un 'projet voué à l'échec et dépourvu de viabilité' dès l'origine, ce qui lui était apparu d'évidence puisqu'il avait opposé le 10 mai 1991 un refus définitif à la demande de crédit dont il avait été saisi.
Attendu à cet égard que le CDE oppose vainement qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir manqué à une obligation de mise en garde à laquelle il ne pouvait être tenu au regard du caractère averti de la SNC PFI ;
que si de fait, le prêt a été sollicité par une société en nom collectif, société commerciale par sa forme, si son gérant, Monsieur [X] a été à l'origine de l'opération financée et si la souscription du prêt a été précédée à la demande de celui-ci d'études prévisionnelles établies par des professionnels de la finance et de l'hôtellerie qui concluaient à la faisabilité du projet, il ne peut s'en déduire que la SNC doit, nécessairement, être regardée comme un emprunteur averti;
qu'il sera, en effet, observé que l'acte de prêt a été reçu le 28 juin 1991, que la SNC n'a été constituée que le 5 juin 1991, soit après que le CDE qui avait le 10 mai 1991 notifié à Monsieur [IO] [X] son refus d'accorder son concours, fût revenu le 23 mai 1991 sur sa décision en donnant un accord de principe, que l'ensemble des pourparlers préalables à l'octroi du prêt ont été conduits par Monsieur [X], agissant à titre personnel et non en qualité de gérant d'une société en formation, la création de la société n'étant envisagée qu'autant que le projet pouvait être finalisé par l'obtention des financements nécessaires à sa mise en 'uvre ;
qu'il s'ensuit que la SNC, constituée a posteriori pour les seuls besoins d'une opération dont l'élaboration et la mise en 'uvre sont intervenues sans qu'elle y concoure, faute d'avoir été formée ni même d'avoir été en voie de l'être et d'avoir pu être représentée à ce titre par l'un ou plusieurs de ses associés fondateurs, n'était pas un emprunteur averti ;
que d'ailleurs, le CDE en avait nécessairement conscience puisqu'il indique, sans toutefois démontrer, pour les motifs précédemment développés pour caractériser la réticence dolosive commise par lui à l'égard des cautions associés, y avoir satisfait, avoir pris soin de demander que lors de l'assemblée générale constitutive de la SNC, l'attention des associés soit spécialement attirée sur les risques de l'opération.
Attendu que le CDE qui, ainsi qu'il a été exposé précédemment aux termes de motifs qui sont tenus ici pour repris, avait conscience de l'aléa majeur auquel l'opération était exposée, découlant du montage financier mis en place pour inciter les investisseurs à y participer et qui a choisi de revenir sur une décision de refus catégorique de financement, sans que les réserves exprimées par ses préposés en charge de l'étude du dossier, sur la grande fragilité économique de l'opération, aient été levées, a manqué à son obligation de mise en garde en ne prévenant pas l'emprunteur lors de l'octroi du prêt contre les risques qu'elle avait précisément identifiés lesquels excédaient par leur caractère, le simple aléa inhérent à toute activité économique.
Attendu que le dommage résultant d'un manquement à l'obligation de mise en garde consiste dans une perte de chance de ne pas contracter ;
que le préjudice subi doit être mesuré à hauteur de la chance perdue en sorte que sa réparation ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ;
qu'il s'ensuit que la SNC ne peut prétendre à des dommages-intérêts d'un montant équivalent au montant des sommes dont elle demeure redevable au titre du prêt qu'elle a souscrit ;
que pour apprécier la perte de chance, il convient de tenir compte, en l'espèce, de la forte attraction exercée, à la période considérée, sur des investisseurs lourdement imposés, par les avantages procurés par des opérations de défiscalisation auxquels plusieurs des associés de la SNC avaient de fait déjà participé ;
Qu'il convient, en conséquence, de condamner le CDE à payer à la SNC des dommages-intérêts d'un montant égal à 80% des sommes dont la SNC PFI demeure redevable en principal, intérêts, frais et accessoires au titre du prêt consenti.
* Sur le manquement à l'exécution de bonne foi du contrat.
Attendu que ce manquement n'étant invoqué qu'à titre subsidiaire et le moyen tiré du manquement à l'obligation de conseil et de mise en garde ayant été accueilli, il n'y a pas lieu de statuer de ce chef ;
qu'au surplus, il ne peut être retenu ainsi qu'il a été précédemment exposé que le CDE et EIA ont engagé leur responsabilité sur le fondement de l'article 1134 du Code civil ;
qu'en effet, il ne peut se déduire du refus d'agréer des offres de règlement amiable ou de consentir un fonds de concours une quelconque mauvaise foi ;
qu'en l'absence de tout abus, aucune faute ne peut être trouvée dans la mise en 'uvre par le créancier de ses garanties réelles et personnelles ;
qu'enfin, pour les motifs qui ont été développés, la SNC n'a pas été dépossédée illégitimement de ses éléments d'actif en sorte qu'aucune faute ne peut être reprochée à EIA non plus qu'à NSRD, VOLNEY FREJUS, VOLNEY PARTICIPATIONS et HOTELIERE VOLNEY, la circonstance que ces différentes sociétés soient liées entre elles ne pouvant suffire à caractériser l'existence d'une collusion frauduleuse qui aurait été prétendument conduite au préjudice de la SNC PFI.
- Sur l'exception de compensation.
Attendu que la SNC et le CDE opposent à EIA l'exception de compensation.
Attendu que la SNC est fondée à opposer à EIA en sa qualité de cessionnaire de la créance du CDE, la créance indemnitaire détenue à l'encontre de celui-ci dès lors que cette créance découlant d'un manquement contractuel commis lors de la souscription du prêt est connexe à celle réciproque de EIA née de l'exécution du même contrat, les conditions de la compensation se trouvant réunies.
Qu'il s'ensuit que le montant des sommes mises à la charge du CDE sera réglé par compensation à due concurrence du montant des sommes dues par la SNC PFI au titre du remboursement du prêt réclamé par EIA ;
- Sur les actions en responsabilité engagées par Monsieur [TD] à l'encontre de Monsieur [IO] [X] et de la SNC GOLFE CONSEIL PLUS et par Madame [GO] à l'encontre de Monsieur [IO] [X] et de la SARL INVESTIMMO PLUS.
Attendu s'agissant de la demande formée par Monsieur [TD] à l'encontre de Monsieur [IO] [X] que la seule circonstance que ce dernier se soit substitué la SARL INVESTIMMO PLUS dans le bénéfice de la promesse de vente en l'état futur d'achèvement d'un hôtel associé à un centre de thalassothérapie qui lui avait été consentie par la Société PHARE DE FREJUS, est insuffisante à caractériser à l'encontre de celle-ci une faute susceptible d'engager sa responsabilité ;
que dès lors, Monsieur [TD] doit être débouté de sa demande en tant que dirigée à l'encontre de Monsieur [X].
Attendu que Monsieur [TD] s'il incrimine dans ses écritures le comportement de Monsieur [IO] [X] n'impute aucun grief précis à l'encontre de la SNC GOLFE PLUS aux droits de laquelle vient la SARL INVESTIMMO PLUS ;
qu'il doit être débouté de sa demande.
Attendu que pour sa part, Madame [GO] recherche en premier lieu la responsabilité de Monsieur [X] pour avoir agi en qualité de mandataire du CDE ou à tout le moins d'associé de ce dernier dans le cadre d'une société créée de fait.
Mais attendu que si Monsieur [IO] [X] a perçu du CDE une commission destiné à le rémunérer pour l'apport de cette affaire, il n'est pas démontré que celui-ci avait reçu mission de la banque de concevoir et de mettre en 'uvre pour son compte l'opération considérée ;
qu'il résulte, au contraire, des éléments de fait que l'expert a pu vérifier que Monsieur [X] est seul à l'initiative du projet puisqu'aussi bien, il s'est fait consentir par la Société PHARE DE FREJUS une promesse de vente en l'état futur d'achèvement d'un hôtel associé à un centre de thalassothérapie, sans que la banque intervienne si ce n'est pour garantir le paiement de l'indemnité de dédit stipulée en faveur du promettant ;
que par ailleurs, Monsieur [X] a fait procéder, sans participation de la banque, aux études préalables destinées à vérifier la viabilité du projet et à lui permettre de solliciter de cette dernière, son financement ;
qu'enfin, il ne peut être déduit des rémunérations perçues par les différentes structures dirigées ou animées par Monsieur [X] lesquelles ont été versées pour l'essentiel à l'occasion d'opérations étrangères à celle qui est l'objet du présent litige et qui sont, en tout état de cause, pour celles qui ont été réglées dans le cadre de l'opération considérée causées par les prestations réellement effectuées pour finaliser le projet, que celui-ci a agi en qualité de mandataire.
Attendu qu'il ne peut davantage être retenu que Monsieur [X] et le CDE auraient crée de fait entre eux une société en l'absence de toute démonstration qu'ils auraient mis en commun leurs apports et seraient convenus de participer aux bénéfices et de contribuer aux pertes ;
qu'au contraire, le refus initial du CDE de financer le projet puis ensuite de son revirement, sa pressante préoccupation de se prémunir du risque économique qu'il avait identifié, lié au caractère très incertain du montage financier mis en place, révèlent sans équivoque un refus de supporter les conséquences pécuniaires de l'échec de l'opération et dément toute volonté de participer à la constitution d'une société.
Attendu enfin que Madame [GO] recherche la responsabilité de Monsieur [IO] [X] et de la SARL INVESTIMMO PLUS en leur qualité de mandataires.
Mais attendu que Madame [GO] qui soutient qu'elle les aurait institués le 8 mai 1991 pour mandataires et qui se borne à alléguer 'une occultation d'informations décisives', une 'prise de décisions au-delà du mandat' et une 'prise de décisions dans le cadre de la réalisation de l'opération et d'exécution du prêt dans des conditions contraires aux intérêts du mandant' , s'abstient pour autant de caractériser tant la nature des actes juridiques qu'elle leur aurait prétendument donné mission d'accomplir pour elle-même et en son nom que les fautes que ceux-ci auraient pu commettre dans la gestion du dit mandat ;
qu'elle doit être, en conséquence, déboutée de ses demandes en tant que dirigées à l'encontre de Monsieur [IO] [X] et la SARL INVESTIMMO PLUS.
- Sur les demandes de dommages-intérêts formées par les associés en réparation de leurs préjudices annexes.
Attendu que les préjudices financiers dont les associés poursuivent la réparation découlent de leur obligation légale de contribuer aux dettes de la SNC PFI et ne sont pas dès lors distincts de celui subi par la SNC PFI et précédemment indemnisé ;
que leurs demandes seront rejetées de ce chef.
Attendu que les prétentions de EIA étant accueillies pour partie, il ne peut être argué d'un comportement 'abusif et dilatoire' ou encore d'un 'acharnement procédural' ;
que ne peut davantage être invoqué le préjudice pouvant résulter des mesures conservatoires mise en 'uvre par le créancier dès lors que ce dernier dont les droits ont été reconnus pour partie ne pouvant se voir imputer une faute ;
qu'enfin, le préjudice moral résultant 'd'une menace potentielle de ruine' qui a dû être assumée 'depuis plus de 15 ans' ne peut être indemnisé dès lors que l'obligation dont l'exécution est poursuivie dans la présente instance à l'encontre des associés a été consacrée pour partie.
- Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,
Attendu que sans la mesure où il a était fait droit pour parties aux demandes de EIA, il ne peut être considéré que l'action que celle-ci a engagée revêt un caractère abusif ;
que par suite, la demande de dommages-intérêts formée de ce chef doit être rejetée.
- Sur les demandes de mainlevée des mesures conservatoires
Attendu que la créance de EIA ayant été consacrée pour partie, il n'y a pas lieu de donner mainlevée des mesures conservatoires prises par celle-ci pour la garantie de ses droits dès lors qu'elle n'en a pas été remplie à ce jour.
- Sur les dépens.
Attendu que le CDE qui succombe à titre principal doit être condamné aux dépens d'appel.
- Sur la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
LA COUR ;
STATUANT publiquement, par arrêt réputé contradictoire ;
DIT n'y avoir lieu à rétractation de l'ordonnance de clôture.
DECLARE irrecevables les conclusions signifiées le 22 novembre 2010 par Madame [LU] [L] épouse [S] et le 26 novembre 2010 par Madame [T] [JJ] épouse [J], Monsieur [UT] [JJ] et Monsieur [LJ] [GZ].
CONFIRME la décision déférée en toutes ses dispositions non contraires à celles du présent arrêt.
LA REFORMANT pour le surplus,
ET STATUANT à nouveau,
DECLARE recevable l'action de la S.A EXPERTISES IMMOBILIERES ASSOCIEES.
DIT que Monsieur [IO] [X], Monsieur [JU] [H], Madame [W] [R] épouse [C], Monsieur [B] [Y], Madame [N] [D] épouse [SI], Monsieur [P] [EK], Monsieur [DP] [GE], Madame [V] [HJ] épouse [XY], Madame [M] [GO], ensemble Madame [T] [JJ] épouse [J] et Monsieur [UT] [JJ] venant aux droits de Monsieur [IZ] [JJ], Monsieur [LJ] [GZ] venant aux droit de Madame [F] [JJ], Madame [LU] [L] épouse [S], Madame [O] [K] épouse [RN], Monsieur [P] [RN], ne sont pas recevables en leur qualité d'associés de la SNC PFI à poursuivre la nullité pour dol du contrat de prêt conclu entre la S.A COMPTOIR DES ENTREPRENEURS et la SNC PORT FREJUS INVESTISSEMENT.
DIT que Monsieur [IO] [X], Monsieur [JU] [H], Madame [W] [R] épouse [C], Monsieur [B] [Y], Madame [N] [D] épouse [SI], Monsieur [P] [EK], Monsieur [DP] [GE], Madame [V] [HJ] épouse [XY], Madame [M] [GO], ensemble Madame [T] [JJ] épouse [J] et Monsieur [UT] [JJ] venant aux droits de Monsieur [IZ] [JJ], Monsieur [LJ] [GZ] venant aux droits de Madame [F] [JJ], Madame [LU] [L] épouse [S], Madame [O] [K] épouse [RN], Monsieur [P] [RN], sont recevables en leur qualité de cautions solidaires de la SNC PFI à poursuivre la nullité pour dol de leurs cautionnements.
DIT que la S.A COMPTOIR DES ENTREPRENEURS a commis un dol à l'égard des cautions précitées.
PRONONCE en conséquence la nullité desdits cautionnements.
CONSTATE que la S.A EIA ne justifie pas des débours qu'elle dit avoir exposé à concurrence d'une somme de 182,734,03 euros.
REJETTE les autres contestations portant sur le montant de la créance invoquée par la S.A EIA et tirées de paiements non déduits, de la dépossession du fonds de commerce, de l'irrégularité de l'imputation de certains règlements et de la non-conformité du taux d'intérêt appliqué.
CONDAMNE solidairement d'une part la SNC PORT FREJUS INVESTISSEMENT d'autre part :
- Madame [WI] [I] épouse [A],
- Monsieur [NJ] [OE],
- Madame [IE] [YT] épouse [U],
- Monsieur [E] [TD],
- Monsieur [CV] [VN],
- Monsieur [IO] [X],
- Monsieur [JU] [H],
- Madame [W] [R] épouse [C],
- Monsieur [B] [Y],
- Madame [N] [D] épouse [SI],
- Monsieur [P] [EK],
- Monsieur [DP] [GE],
- Madame [V] [HJ] épouse [XY]
- Madame [M] [GO],
- ensemble Madame [T] [JJ] épouse [J], Monsieur [UT] [JJ] venant aux droits de Monsieur [IZ] [JJ]
- Monsieur [LJ] [GZ] venant aux droits de Madame [F] [JJ],
- Madame [LU] [L] épouse [S],
- Madame [O] [K] épouse [RN],
- Monsieur [P] [RN],
- Madame [TY] [CV] épouse [BG]
tous pris leur qualité d'associés ou ayant droit d'associés,
à payer à EIA la somme de 26.758,374,80 euros en capital et intérêts arrêtée au 31 décembre 2003, sous déduction de la somme totale de 172.820,27 euros en capital (1.133.626,79 francs) imputée à la date de chacune des comptabilisations indues, le solde ainsi rétabli en capital et intérêts devant être augmenté des intérêts au taux conventionnel de 11,50% à compter du 31 décembre 2003, capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du civil, à compter du 31 décembre 2009.
DIT que la S.A EIA n'a commis postérieurement à la cession de créance qui lui a été consentie, aucune faute susceptible d'engager sa responsabilité.
REJETTE les actions en responsabilité formées à l'encontre de EIA, N.S.R.D, VOLNEY FREJUS, VOLNEY PARTICPATIONS et HOTELIERE VOLNEY.
DIT que la S.A COMPTOIR DES ENTREPRENEURS a manqué lors de l'octroi du prêt à son obligation de conseil et de mise en garde à l'égard de la SNC PFI.
DIT qu'en l'absence de préjudice distinct de celui subi par la SNC PFI, Monsieur [IO] [X], Monsieur [JU] [H], Madame [W] [R] épouse [C], Monsieur [B] [Y], Madame [N] [D] épouse [SI], Monsieur [P] [EK], Monsieur [DP] [GE], Madame [V] [HJ] épouse [XY], Madame [M] [GO], ensemble Madame [T] [JJ] épouse [J] et Monsieur [UT] [JJ] venant aux droits de Monsieur [IZ] [JJ], Monsieur [LJ] [GZ] venant aux droit de Madame [F] [JJ], Madame [LU] [L] épouse [S], Madame [O] [K] épouse [RN], Monsieur [P] [RN], ne sont pas recevables en leur qualité d'associés, à rechercher la responsabilité de la S.A CREDIT FONCIER DE FRANCE qui vient aux droits de la S.A COMPTOIR DES ENTREPRENEURS.
DIT que le dommage résultant du manquement à l'obligation de mise en garde consiste en une perte de chance de ne pas contracter.
CONDAMNE la S.A CREDIT FONCIER DE FRANCE venant aux droits de la S.A COMPTOIR DES ENTREPRENEURS à à payer à la SNC des intérêts d'un montant égal à 80% des sommes dont la SNC PFI demeure redevable en principal, intérêts, frais et accessoires au titre du prêt consenti.
DIT que la SNC PFI est recevable à opposer à la S.A EIA l'exception de compensation de sa dette au titre du solde du prêt avec sa créance indemnitaire à l'encontre de la S.A CREDIT FONCIER DE FRANCE.
DIT que le montant des sommes mises à la charge de la S.A CREDIT FONCIER DE FRANCE, sera réglé par compensation à concurrence de leurs quotités respectives avec le montant des sommes dues par le SNC PFI au titre du remboursement du prêt réclamé par EIA.
DEBOUTE Monsieur [TD] et Madame [GO] de leurs actions en responsabilité engagées à l'encontre de Monsieur [IO] [X], de la SNC GOLFE PLUS et de la SARL INVESTIMMO PLUS.
DEBOUTE Monsieur [JU] [H], Madame [W] [R] épouse [C], Monsieur [B] [Y], Madame [N] [D] épouse [SI], -Monsieur [P] [EK], Monsieur [DP] [GE], Madame [V] [HJ] épouse [XY], Madame [M] [GO], ensemble Madame [T] [JJ] épouse [J] et Monsieur [UT] [JJ] venant aux droits de Monsieur [IZ] [JJ], Monsieur [LJ] [GZ] venant aux droit de Madame [F] [JJ], Madame [LU] [L] épouse [S], Madame [O] [K] épouse [RN], Monsieur [P] [RN], de leurs demandes de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice financier complémentaire et de leur préjudice moral.
REJETTE la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.
DIT n'y avoir lieu à mainlevée des mesures conservatoires prises par la S.A EIA,
CONDAMNE la S.A CREDIT FONCIER DE FRANCE aux dépens d'appel,
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile.
DIT qu'il sera fait application au profit de la SCP d'avoués ERMENEUX-CHAMLY-LEVAIQUE, de la SCP d'avoués DE SAINT-FERREOL-TOUBOUL, de la SCP d'avoués LATIL-PENNAROYA-LATIL, de la SCP d'avoués SIDER, de la SCP d'avoués LIBERAS-BUVAT-MICHOTEY, de la SCP d'avoués COHEN-GUEDJ, de la SCP d'avoués BLANC-CHERFILS, de la SCP d'avoués BOTTAI-GEREUX-BOULAN et de la SCP d'avoués MAGNAN des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
