| France, Cour d'appel d'agen, Chambre sociale, 16 janvier 2007, 18

ARRÊT DU 16 JANVIER 2007

FM / SBA
-----------------------R.G. 05 / 00437-----------------------

S.A. DUFFIEUX venant aux droits de la S.A.R.L. DUCAMP

C /

Roger X...

-----------------------ARRÊT no 18

COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale

Prononcé à l'audience publique du seize janvier deux mille sept par Catherine LATRABE, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Solange BELUS, Greffière,
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire
ENTRE :
S.A. DUFFIEUX venant aux droits de la S.A.R.L. DUCAMP Route de Villefranche 47700 CASTELJALOUX

Rep / assistant : la SELARL AVOCATS SUD (avocats au barreau d'AGEN)

APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes de MARMANDE en date du 14 mars 2005 dans une affaire enregistrée au rôle sous le no R.G. 04 / 42

d'une part,
ET :
Roger X... né le 30 décembre 1952......

Rep / assistant : M. Cyrille Y... (Délégué syndical ouvrier)

INTIME

d'autre part,

A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 4 décembre 2006 devant Catherine LATRABE, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, Chantal AUBER et Françoise MARTRES, Conseillères, assistées de Solange BELUS, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.

* * *

FAITS ET PROCÉDURE
Roger X..., né le 30 décembre 1952 a été engagé par la S.A.R.L. TRANSPORTS DUCAMP le 8 juillet 2002 en qualité de chauffeur routier poids lourds au coefficient hiérarchique de 138 M.
Le 22 novembre 2003, il a écrit à son employeur pour obtenir la copie des disques de conduite depuis le 2 janvier 2003. Il a réitéré sa demande par courrier du 22 janvier 2004.
Le 8 mars 2004, l'Inspecteur du Travail des Transports a écrit à l'employeur pour l'inviter à régulariser la situation de son employé d'une part en délivrant la copie des disques et d'autre part en procédant à des rappels de salaires.
Le 15 avril 2004, Roger X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de MARMANDE pour obtenir le paiement d'heures supplémentaires et de rappel de salaires.
Par jugement en date du 14 mars 2005, le Conseil de Prud'hommes a :
-condamné la S.A.R.L. TRANSPORTS DUCAMP à payer à Roger X... les sommes de 4. 188,71 € au titre des heures supplémentaires pour l'année 2003 et 1. 857,35 € au titre des heures supplémentaires du 1er janvier au 31 mai 2004 ;
-ordonné l'exécution provisoire de droit conformément aux dispositions de l'article R. 516-37 du Code du Travail ;
-dit que les sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 15 avril 2004 ;
-débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
-condamné l'employeur aux entiers dépens.
La S.A.R.L. TRANSPORTS DUCAMP a relevé appel de cette décision.
Par courrier en date du 24 mars 2006, Roger X... a démissionné de son emploi.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société DUFFIEUX venant aux droits de la société DUCAMP indique qu'après analyse des disques et des décomptes produits par son chauffeur, elle a reconnu ne pas l'avoir intégralement rempli de ses droits involontairement et a offert de lui régler une somme de 918,74 €. Elle s'est également engagée auprès du Conseil de Prud'hommes à transmettre les originaux des disques de M.X... aux fins d'analyse contradictoire.
Le jugement a été mis en délibéré le 23 mai 2005. Elle a transmis les disques par courrier du 25 février 2005 reçu le 3 mars 2005. Toutefois, le Conseil de Prud'hommes a par décision du 14 mars constaté qu'elle n'avait pas communiqué les disques et fait droit aux demandes de M.X... dans leur intégralité. Elle a d'ailleurs réglé l'intégralité des sommes qui avaient été mises à sa charge.
Elle souligne que Roger X... présente aujourd'hui des demandes très importantes qui ne ressemblent pas du tout aux demandes présentées en première instance.
Elle rappelle qu'en cas de litige quant à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments fournis et de ceux fournis par le salarié, le juge forme sa conviction après avoir ordonné au besoin toute mesure d'instruction utile.
En l'espèce, il n'est pas contesté que les heures de travail effectuées par le salarié ont été enregistrées sur des disques par le chronotachygraphe de son camion que lui seul manipulait.
Elle a fourni les originaux de ces disques et a donc satisfait à ses obligations en la matière.
Roger X... ne produit que des copies de disques et des relevés manuels qu'il a établi lui même et qu'elle conteste.
Ces pièces de peuvent suffire à établir la réalité des heures supplémentaires effectuées.
Il est en tout cas indispensable que la Cour procède à une expertise visant à déterminer le temps de travail exact de Roger X....
Elle précise que dans son secteur d'activité, une durée équivalente à la durée légale du travail a été instituée.
Elle est de 43 heures par semaine ou 186 heures par mois pour un chauffeur " grand routier " ou " longue distance " en application du décret Gayssot du 27 janvier 2000. Les bulletins de salaire font mention des heures majorées et des heures supplémentaires à 25 et 50 %. Le décompte de ces heures doit être fait mensuellement, le personnel roulant des entreprises de transport routier faisant l'objet d'une dérogation en la matière.
L'analyse de Roger X... selon lequel les heures d'équivalence ne peuvent venir qu'après paiement des heures de travail effectives est contraire aux dispositions réglementaires susvisées. En application de ce décret, les heures supplémentaires ne commencent à être décomptées qu'à partir des heures d'équivalence, soit 186 heures.
En ce qui concerne la classification du salarié, elle confirme qu'elle a appliqué la grille conventionnelle correspondant à un conducteur " courte distance " groupe 6. Elle a ensuite reconnu que Roger X... avait fait d'avantage d'heures de conduite " longue distance " " et a refait ses calculs en tenant compte du taux horaire qui aurait du être pratiqué tout en restant dans la qualification 138M.
Elle soutient que Roger X... ne peut demander le bénéfice du statut " grand routier " coefficient 150M, dont les critères relèvent de la seule appréciation de l'employeur. Elle rappelle qu'il ne s'agissait pas d'un chauffeur hautement qualifié et qu'il n'a jamais été capable d'exécuter une prestation d'ensemble de qualité. Il n'avait pas les connaissance mécaniques lui permettant de faire un diagnostic de panne et n'entretenait que peu son camion. Ses relations avec les clients étaient en outre souvent désastreuses.
La Cour ne peut requalifier sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la lettre de démission ne faisant état d'aucun grief particulier et ne semblant pas avoir été provoquée par le litige concernant le temps de travail.
Enfin, elle reconnaît que des heures semblent avoir été omises en 2003 et 2004 dans la rémunération des jours fériés et des heures supplémentaires et propose de régler à ce titre la somme de 3. 814,99 €.
Elle demande en conséquence à la Cour :
-de dire que les demandes de M.X... sont justifiées à hauteur de 3. 814,99 € ;
-de le débouter du surplus de ses demandes ;
A titre subsidiaire ;
-d'ordonner une expertise des disques de conduite.
* * * Roger X... expose que le litige est né avec son employeur en raison de ses manquements dans ses obligations :

-l'entreprise ne va pas rémunérer les heures d'équivalence instaurées par les décrets Gayssot 1 et 2 ;
-elle ne va pas prendre en compte les dispositions du Code du Travail concernant la récupération des heures de travail perdues du fait du chômage des jours fériés et n'appliquera pas les dispositions conventionnelles ;
-elle oubliera de rémunérer la totalité des temps de travail effectués et le taux horaire appliqué sera inférieur au taux conventionnel ;
-elle manquera à d'autres obligations relatives à la fourniture d'un contrat de travail écrit, à la qualification à laquelle il pouvait prétendre, à son information en matière d'heures supplémentaires ;
-elle va déroger aux dispositions légales en matière du respect du contingent annuel des heures supplémentaires, des durées journalières hebdomadaires ;
Il s'est donc vu contraint de saisir le Conseil de Prud'hommes de MARMANDE.
Il fait valoir les arguments suivants :
Sur les heures d'équivalence
Il entend se prévaloir des dispositions les plus favorables au salarié prévues par le décret Gayssot 2 et le Code du Travail.
Les heures d'équivalence doivent refléter des temps d'inactivité ou d'inaction, telles que définies par le Code du Travail dans son article L 212-4. Les temps de travail effectifs ne donnent pas lieu à des temps d'activité. Par ailleurs, l'employeur ne procède pas au décompte des heures d'inaction.
Le forfait d'heures d'équivalence ne peut s'appliquer que si l'employeur a au préalable rémunéré le travail effectif réalisé. En l'espèce, il substitue les heures de travail effectives en heures d'équivalence servant à rémunérer les temps d'inaction ce qui est contraire au Code du Travail.
Au surplus, l'employeur a appliqué les équivalences mais uniquement en ce qui concerne la neutralisation des décomptes des heures supplémentaires et des repos compensateurs, sans l'accord des salariés, modifiant ainsi de façon implicite leur contrat de travail.
Il ne pouvait déroger au calcul hebdomadaire des heures supplémentaires et des repos compensateurs et passer au décompte mensuel sans accord des représentants du personnel et autorisation de l'inspection du travail. Il ne peut donc se prévaloir de l'application illicite qu'il fait des textes pour s'exonérer de ses responsabilités.
Il soutient que la jurisprudence européenne stipule que la mise en oeuvre de dispositions législatives ou conventionnelles portant atteinte au paiement de l'entièreté des temps de travail effectifs par le biais de l'instauration d'heures d'équivalence est illicite en droit communautaire.
Faute pour l'employeur de justifier du décompte des temps d'inaction des salariés, la Cour ne pourra que constater l'impossibilité pour l'employeur d'appliquer les heures d'équivalence en remplacement du paiement du temps de travail effectif. Le mode de décompte de l'employeur le conduit à ne pas rémunérer l'ensemble des temps d'inaction forfaitisés.
La Cour doit donc ordonner à l'employeur de rectifier les bulletins de salaires portant sur la période considérée et ordonner le paiement du forfait de 34 heures au salarié depuis janvier 2003.
Sur la non récupération des heures perdues du fait du chômage des jours fériés
Il résulte des dispositions de l'article L. 222-1-1 du Code du Travail que les heures de travail perdues par suite de chômage des jours fériés ne peuvent donner lieu à récupération.
L'entreprise ne décompte pas les heures de travail perdues et de fait reporte les heures non travaillées sur d'autres jours.
L'employeur contrevient aux dispositions légales en vigueur aboutissant à la non exécution du contrat de travail de bonne foi, au non paiement de la totalité des sommes dues et à la non information des droits et dispositions légales en vigueur. Les dépassements nombreux et répétitifs des durées maximales que n'autorise pas la loi ainsi que le non paiement de la totalité des heures effectuées amène l'employeur à violer des dispositions d'ordre public concernant la sécurité routière. La Cour devra en tenir compte pour fixer les dommages et intérêts dus à ce titre.
L'entreprise aurait du décompter les heures de travail mensuel en jours ouvrables et non en jours ouvrés. Le calcul de la durée journalière de travail ne peut être basé que sur les jours ouvrés. La Cour devra retenir le mode de calcul du salarié et régulariser les décomptes des heures effectuées à ce jour.
Sur l'indemnité conventionnelle des jours fériés
Roger X... demande l'application stricto sensu de l'article 7 bis de la CCNT et le paiement de l'indemnité conventionnelle de jours fériés. Il souligne qu'il est un salarié mensualisé et que la totalité des jours fériés donne lieu pour lui à une indemnité égale à un jour de travail.
Sur les heures supplémentaires
Il souligne que la société DUFFIEUX ne peut se prévaloir en aucune manière ni des dispositions réglementaires, ni des dispositions conventionnelles, ni des accords d'entreprise pour s'exonérer de ses obligations en matière de paiement et de calcul des heures supplémentaires, ni d'un accord verbal ou écrit du salarié.
En l'espèce, l'entreprise rémunère les salariés conducteurs sur la base d'une rémunération mensuelle forfaitaire " équivalente à 152 heures " alors qu'elle doit être hebdomadaire. Ce décompte a été instauré sans accord des salariés, sans l'accord des représentants du personnel ni de l'Inspection du travail.
Il rappelle que la convention de forfait ne se présume pas et ne peut être déduite de l'absence de protestation du salarié pendant l'exécution du contrat de travail. Le salaire forfaitaire versé au salarié doit être, compte tenu de l'horaire effectué, au moins égal à celui que lui aurait procuré la rémunération des heures normales de travail et des heures supplémentaires calculées selon le salaire minimum auquel il pouvait prétendre.
La Cour doit retenir que les relevés de temps de travail fournis par le salarié sont basés sur les comptes rendus hebdomadaires et n'ont pas donné lieu à contestation.L'employeur ne peut se prévaloir ni d'une erreur dans le décompte, ni d'une mauvaise manipulation du chronotachygraphe.
Sur les repos compensateurs
Il rappelle qu'en la matière, le mode de calcul des repos compensateurs se décompose à la semaine et non mensuellement. Il ne peut faire l'objet d'un forfait sans que l'employeur n'établisse un comparatif des deux modes de calcul et ne lèse pas le salarié. Les règles appliquées pour le décompte des heures supplémentaires s'appliquent aux repos compensateurs.
Il sollicite donc le paiement des sommes qui lui sont dues à ce titre, en soulignant que n'ayant pas bénéficié de la totalité de ses droits en la matière, il s'en est suivi une atteinte à sa vie personnelle dont la Cour doit tenir compte.
Sur la requalification du coefficient conventionnel
Roger X... indique avoir été embauché au coefficient M138 en 2003. Son activité l'a conduit à s'interroger sur le coefficient conventionnel qui lui est du.
Il rappelle que la convention collective applicable prévoit qu'un conducteur du groupe 7 doit pouvoir justifier d'un nombre de points égal au moins à 55.
En l'espèce, il cumule un nombre de points de 75, soit 20 points au dessus du total exigé pour l'obtention d'un coefficient M150.
L'employeur n'a pas appliqué la convention collective pour déterminer le montant de son salaire.
Il demande donc à la Cour d'en tenir compte en précisant qu'il a chiffré le montant de ses différentes demandes en tenant compte des deux coefficients. Il sollicite en outre le paiement de la somme correspondant au rappel de salaire qui lui est du à ce titre.
Sur la rupture du contrat de travail
Il rappelle que la rupture du contrat de travail, même à l'initiative du salarié, est imputable à l'employeur en cas de violation de ses obligations contractuelles.
En l'espèce, il n'a pas été rempli de ses droits en ce qui concerne le paiement des heures supplémentaires, les repos compensateurs, le coefficient conventionnel M150, les heures d'équivalence et les jours fériés.
C'est à ce titre et tirant les conséquences des actions illicites de l'employeur qu'il a démissionné de son poste de travail en mars 2006.
Il en découle une requalification de la rupture aux torts de l'employeur s'analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il sollicite donc le paiement d'une indemnité égale à 6 mois de salaires.
Il demande donc à la Cour :
-de dire et juger qu'il a été victime de l'attitude fautive de son employeur, celui-ci récupérant les heures perdues du fait du chômage des jours fériés ;
-de dire que l'employeur a substitué les heures d'équivalence à hauteur de 34 heures par mois au temps de travail effectif mensuel du salarié ;
-de dire qu'il n'a pas perçu la totalité de sa rémunération en ce qui concerne le paiement des heures supplémentaires et des repos compensateurs en application du décompte légal hebdomadaire ;
-de dire qu'il aurait du bénéficier du taux horaire conventionnel correspondant au coefficient M150 ;
-de dire que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et de requalifier la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
En conséquence, de condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes :
-13. 666,55 € au titre des heures d'équivalence ;
-au titre de la non récupération des heures perdues du fait du chômage des jours fériés 2. 941,02 € au coef 138 ou 3. 032,48 au coef 150 ;
-au titre de l'indemnité conventionnelle de jours fériés : 2. 709,50 € au coef 138 ou 2. 789,84 au coef 150 ;-au titre des heures supplémentaires 12. 273,95 € au coef 138 ou 13. 626,48 au coef 150 ;

-au titre des repos compensateurs : 12. 703,54 € au coef 138 ou 21. 158,47 au coef 150 ;
-au titre de la requalification du coefficient conventionnel : 2. 347,60 € ;
-au titre de la rupture du contrat de travail : 12. 575,67 € ;
-au titre des intérêts légaux, leur fixation à compter de la date de saisine du Conseil de Prud'hommes ;
-750 € au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Par note en délibéré, la société DUFFIEUX produit la décision no25 / 2001 de l'Inspection du Travail des transports portant autorisation délivrée à la S.A.R.L. DUCAMP de déroger au calcul de la durée du travail à la semaine pour la calculer sur une période égale à 1 mois.
Le conseil du salarié a répondu à cette note en indiquant que l'autorisation ainsi accordée ne concerne que la société DUCAMP et non la société DUFFIEUX, et qu'une telle autorisation n'est donc valable que pour la période allant du 1er janvier 2003 au 30 avril 2004.
Par ailleurs, il souligne qu'une telle autorisation n'est valable qu'à condition du respect d'un certain nombre de dispositions concernant l'information et la connaissance des salariés à la dérogation. Aucun élément n'est de nature à faire valoir le respect de ces dispositions, les salariés se trouvant de fait privés de leurs droits à information.
Il rappelle par ailleurs que l'employeur ne respectant pas la durée légale du travail, cette dérogation ne peut trouver à s'appliquer. Il demande donc à la Cour d'écarter le calcul mensuel au profit du calcul hebdomadaire.
Par note en délibéré en date du 24 octobre 2006, la société DUFFIEUX produit la décision no25 / 2001 de l'Inspection du Travail et des Transports portant autorisation dérogatoire similaire délivrée à la société DUFFIEUX le 28 février 2001.
Par arrêt en date du 7 novembre 2006, la présente juridiction a ordonné la réouverture des débats afin qu'il soit conclu sur la validité des deux autorisations délivrées le 28 février 2001 par l'Inspecteur du Travail des Transports aux sociétés DUCAMP et DUFFIEUX de déroger au calcul de la durée du travail à la semaine pour la calculer sur un mois.
Sur ce point, la S.A.R.L. DUFFIEUX rappelle que tous les salariés de la société DUCAMP ont été transférés avec reprise de leur ancienneté à la société DUFFIEUX à compter du 1er mai 2004.
Le 28 février 2001, les deux sociétés avaient obtenu de l'Inspection du Travail l'autorisation de déroger pour leur personnel roulant au calcul de la durée du travail à la semaine pour calculer sur une période égale à un mois. Ces autorisations ont été retrouvées en cours de délibéré.
Le décret du 27 janvier 2000 permettant l'organisation du temps de travail sur une période autre que la semaine ne soumet pas expressément cette possibilité à l'information des salariés.L'Inspection du travail n'a prévu aucun formalisme particulier pour cette information, ni aucune sanction.
Les salariés ont été avisés oralement ce qui n'a jamais posé la moindre difficulté.
Enfin, la discussion concernant le respect ou non par la société DUFFIEUX de ses obligations en matière de temps de conduite de repos et de travail ne permet absolument pas de remettre en cause le calcul du temps de travail au mois tel que l'a autorisé l'Inspection du Travail.
Roger X... fait observer que la société DUFFIEUX a tardé à produire les deux autorisations susvisées et a retardé la procédure.
Les dérogations prévoyaient des dispositions impératives à respecter notamment en ce qui concerne l'information et la connaissance des salariés de la dérogation. Aucun élément n'est de nature à faire valoir le respect de cette disposition et la Cour devra fonder sa décision sur l'option la plus favorable au salarié à savoir le calcul hebdomadaire.
Par ailleurs les sociétés DUFFIEUX et DUCAMP n'ont pas respecté leurs obligations en matière de respect des durées hebdomadaires maximales de travail. Par ailleurs, le total des heures supplémentaires effectuées dépassent le contingent annuel d'heures supplémentaires sans justificatif ni dérogation de l'inspection du travail.
Si l'inspection du travail n'a jamais retiré les dérogations précitées pour non respect par l'employeur de ses obligations, il doit être relevé qu'aucun contrôle à posteriori n'a été effectué, les salariés n'ayant pu informer l'administration par défaut d'information de l'entreprise.L'employeur ne peut se prévaloir de ses propres turpitudes pour s'exonérer de ses responsabilités.
Roger X... soutient dès lors que seul peut être retenu le calcul hebdomadaire des heures supplémentaires et des repos compensateurs.
Il indique par ailleurs avoir perçu de la part du conseil de l'entreprise un bulletin de salaire rectificatif et une somme de 2. 961,15 € net, la lecture de ce bulletin ne permettant pas de savoir sur quelle base a été établie la rectification. Il est permis de supposer qu'il s'agit des heures perdues du fait du chômage des jours fériés pour laquelle il maintient sa demande au titre des intérêts de droit.

Par note en délibéré reçue le 5 décembre 2006, la société DUFFIEUX produit trois attestations de salariés de l'entreprise affirmant être au courant du paiement des heures supplémentaires sur une période de un mois suite à l'affichage d'une note de service au bureau des chauffeurs, ainsi que la copie de cette note de service datant du 8 mars 2001.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la requalification du coefficient conventionnel
Attendu que Roger X... a été embauché comme chauffeur routier au coefficient M 138 de la convention collective ; qu'il soutient qu'il doit bénéficier du coefficient M 150 ;
Attendu que la société DUFFIEUX confirme avoir appliqué le coefficient M 138 de la grille conventionnelle correspondant à un conducteur courte distance ; qu'elle a admis en première instance avoir commis une erreur, Roger X... devant être considéré comme un conducteur longue distance, et a donc refait ses calculs en tenant compte du taux horaire qui aurait du lui être appliqué à ce titre ;
Qu'elle explique que les coefficients M 138 et M 150 s'appliquent à la fois aux conducteurs courte ou longue distance ; que si Roger X... possède bien le nombre de points correspondant au coefficient M 150, il ne rapporte pas la preuve que ses qualités professionnelles lui permettent de bénéficier du coefficient M 150 ;
Attendu que selon la convention collective applicable, le coefficient M 138 correspond à " un ouvrier chargé de la conduite poids lourd de plus de 19t de P.T.A.C. en répondant en outre à la définition du conducteur groupe3 " ;
Que le coefficient M 150 Groupe 7 correspond à un " ouvrier chargé de la conduite d'un véhicule automobile, porteur ou tracteur, et ayant la qualification professionnelle nécessaire à l'exécution correcte (c'est-à-dire avec le triple souci de la sécurité des personnes et des biens, de l'efficacité des gestes et des méthodes et de la satisfaction de la clientèle) de l'ensemble des tâches qui lui incombent normalement (c'est-à-dire conformément à l'usage et dans le cadre des réglementations existantes) dans l'exécution des diverses phases d'un quelconque transport de marchandises " ;
Qu'après avoir précisé plus particulièrement ces qualités professionnelles, la convention précise que le chauffeur doit en outre justifier d'un nombre de points au moins égal à 55 selon un barème ;
Attendu que Roger X... se contente d'indiquer qu'il compte 75 points et doit bénéficier à ce titre du coefficient M 150 ; qu'il ne produit aucun élément à la Cour permettant d'établir qu'il a la qualification professionnelle exigée pour ce coefficient, alors que l'employeur produit quant à lui une attestation émanant du mécanicien poids lourd de l'entreprise indiquant qu'il ne bénéficiait pas de telles compétences professionnelles ; qu'il a en outre reçu plusieurs avertissements sur la qualité de son travail ; qu'aucun élément en l'espèce ne permet de retenir que Roger X... avait les qualités professionnelles permettant de lui attribuer le coefficient M 150 ; qu'il y a lieu en conséquence de rejeter sa demande ;

Sur les heures d'équivalence

Attendu que le salarié sollicite le paiement de 34 heures de travail par mois depuis janvier 2003 au titre des heures d'équivalence ;
Qu'il résulte des dispositions de l'article L. 212-4 du Code du Travail que " la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.... qu'une durée équivalente à la durée légale peut-être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction soit par décret pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat ; que ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs " ;
Attendu que le décret GAYSSOT du 27 janvier 2000 a instauré un régime d'heures d'équivalences ; que pour les personnels " longue distance ",152 heures équivalent à 186 heures ; que ce régime a été appliqué par la société DUFFIEUX qui rémunère de la 153ème heure à la 169ème heure des heures majorées à 25 %, de la 170ème heure à la 190ème heures des heures supplémentaires à 25 % et de la 191ème heure à la 200ème heure des heures supplémentaires à 50 % ;
Attendu que le salarié soutient à l'appui de sa demande que les heures d'équivalence reflètent les périodes d'inactivité du salarié alors que les temps de travail effectif ne donnent pas lieu à des temps d'inactivité ; que l'employeur étant dans l'impossibilité de chiffrer les temps d'inaction, il rémunère en réalité en temps d'équivalence le travail effectif ce qui est contraire à la jurisprudence européenne ; qu'il en déduit que l'employeur n'a réglé que les temps de travail effectif et non les heures d'équivalence dont il demande le paiement ;
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L. 212-4 de manière très claire que la durée équivalente à la durée légale du travail peut-être instituée dans les emplois comportant des périodes d'inaction ; qu'il s'agit non pas de distinguer le temps de travail effectif et le temps d'inaction pour rémunérer l'un en travail effectif et l'autre en heure d'équivalence, mais de rémunérer l'ensemble sans qu'il soit besoin de distinguer selon la nature du temps de travail en heure d'équivalence ; que ce régime a pour but de rémunérer forfaitairement les deux temps de travail lorsqu'il est impossible de déterminer précisément les temps de travail et les temps d'inaction ;
Qu'il en résulte que le salarié n'est pas fondé à considérer que l'employeur a opéré une substitution des heures de travail effectives en heures d'équivalence et que sa demande doit être en conséquence rejetée ;

Sur les jours fériés

Attendu que le salarié soutient que l'employeur ne respecte pas les dispositions de l'article L. 122-1-1 du Code du Travail selon lequel " les heures de travail perdues par suite de chômage des jours fériés ne peuvent donner lieu à récupération " ; qu'il soutient que l'employeur récupère les jours chômés en reportant les heures non travaillées sur les autres jours ;
Attendu que l'employeur reconnaît que des heures semblent avoir été omises, uniquement en 2003 et 2004, dans la rémunération des jours fériés et des heures supplémentaires ; que les pièces produites : calculs de l'employeur, tableaux du salarié, bulletins de salaire, ne permettent pas de déterminer si les jours fériés ont été récupérés ou non et dans quelle mesure ; qu'il y a lieu d'ordonner une expertise sur ce point ;
Que le salarié sollicite en outre une indemnité sur les jours fériés travaillés en application de l'article 7 bis de la convention collective ; que pour les mêmes raisons, l'expertise devra également porter sur ce point ;

Sur les heures supplémentaires et repos compensateurs

Attendu que le salarié soutient ne pas avoir été réglé intégralement des heures supplémentaires effectuées et par voie de conséquence des repos compensateurs ; qu'il produit outre la copie des disques chronotachygraphes ses relevés journaliers d'activité ; que l'employeur produit pour sa part ses propres relevés établis à la lecture informatique des disques sur la base desquels ont été établis les bulletins de salaire ainsi que les originaux des disques ;
Attendu que le Cour ne dispose pas des éléments techniques permettant d'établir une comparaison de ces différents documents ; qu'il y a lieu d'ordonner une expertise sur ce point ;
Attendu toutefois qu'il convient de trancher au préalable la difficulté liée au calcul de la durée du travail au mois ou à la semaine ;
Que le salarié prétend qu'aucune dérogation ne permet à l'employeur de calculer le temps de travail au mois ; que le calcul doit être effectué à la semaine ; que l'employeur soutient bénéficier des dérogations nécessaires pour permettre d'établir un calcul au mois du temps de travail ;
Attendu que l'employeur a versé en cours de délibéré deux autorisations en date du 28 février 2001 accordées par l'Inspecteur du Travail aux sociétés DUFFIEUX et DUCAMP le 28 février 2001 ; qu'elle justifie que tous les salariés de la société DUCAMP ont été transférés à la société DUFFIEUX à compter du 1er mai 2004 ;
Attendu qu'il résulte de l'article 4 paragraphe 3 du décret du 26 janvier 1983 modifié que " la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine en application d'un accord conclu dans le cadre des dispositions de l'article L. 212-8 du Code du Travail ; qu'à défaut d'accord, et par dérogation au paragraphe 1 du présent article, dans le cas où, pour des raisons techniques d'exploitation, il serait impossible d'organiser le travail sur une semaine pour les personnels roulants marchandises, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine, et pouvant être égale à deux semaines consécutives, trois semaines consécutives ou au plus un mois, après avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, et autorisation de l'inspecteur du travail des transports territorialement compétente " ;
Que les autorisations susvisées mentionnent l'absence d'institutions représentatives du personnel ;
Attendu que l'article 3 desdites autorisations mentionnent que les sociétés DUCAMP et DUFFIEUX devront porter la décision à la connaissance des salariés concernés ; que ces sociétés justifient avoir procédé à cette information ;
Que l'article 4 précise que l'entreprise " devra se conformer strictement aux dispositions de l'article 5 du Décret no83-40 modifié par le Décret du 27 janvier 2000, et devra notamment respecter les durées de temps de service maximales hebdomadaires sur une semaine isolée et sur un mois prévues au paragraphe 7 de l'article 5 susvisé soit :
-personnel roulant marchandise " grand routier " 56 h sur une semaine isolée et 50 h en moyenne ou 200 h par mois ;
-personnel roulant marchandises " courtes distances " 48 h sur une semaine isolée et en moyenne 208 h par mois ; "
Attendu que le salarié soutient que l'employeur ne respecte pas ses obligations en matière de durée maximale de travail hebdomadaire ; qu'il produit un certain nombre de documents (courriers émanant de l'inspection du travail, jugement de condamnation) à l'appui de ses dires ;
Que les décisions susvisées ne sont que des dérogations au principe du calcul de la durée du temps de travail à la semaine ; que le non respect par l'employeur des durées maximales de travail est de nature à remettre en cause le principe même de la dérogation ; que la Cour ne dispose toutefois pas des éléments permettant de confirmer que l'employeur n'a pas respecté ses obligations à l'égard de Roger X... ; que l'expertise ordonnée, qui doit permettre de déterminer la durée du temps de travail de l'intéressé permettra également de vérifier ce point ; qui pourra être tranché par la Cour après dépôt du rapport d'expertise ;

Sur la rupture du contrat de travail

Attendu que par courrier du 24 mars 2006, Roger X... a démissionné de son emploi en ces termes : " Par la présente, je vous informe qu'à dater du vendredi 31 mars 2006, je ne ferai plus partie de votre personnel. Je vous demande à cette date de tenir à ma disposition mon salaire, mes congés payés ainsi que mon certificat de travail. Quant à mon solde de tous comptes, j'attendrais le résultat du procès en cours " ;
Que le salarié soutient que la rupture est imputable à l'employeur qui n'a pas respecté ses engagements en matière de paiement des heures supplémentaires, de repos compensateurs, du coefficient M 150, des heures d'équivalence et des jours fériés ;
Attendu que le salarié a démissionné de son emploi alors que l'instance relative au paiement des heures supplémentaires était en cours ; qu'il justifie avoir sollicité l'employeur à ce titre depuis l'année 2003 ;
Que la démission du salarié peut être analysée en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse s'il justifie que l'employeur n'a pas satisfait à ses obligations ;
Attendu que la Cour a rejeté les demandes relatives aux heures d'équivalence et au bénéfice du coefficient M 150 ; qu'une expertise est ordonnée pour les autres chefs de demande ; qu'à ce stade de la procédure, il n'est pas possible de déterminer si l'employeur a manqué ou non à ses obligations ; qu'il convient donc de réserver la demande jusqu'au dépôt du rapport d'expertise ;
Attendu qu'il y a lieu de réserver la demande formulée au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Rejette les demandes présentées au titre des heures d'équivalence et du bénéfice du coefficient M 150 ;
Sursoit à statuer sur le surplus ;
Ordonne une expertise ;
Désigne Dominique B..., ... pour y procéder

Dit que l'expert aura pour mission :
-d'examiner les documents remis par les parties ainsi que les originaux des disques chronotachygraphes de Roger X... ;
-de déterminer si l'employeur a satisfait à ses obligations relatives à la durée maximale hebdomadaire du temps de travail telle que prévue l'article 5 du Décret no83-40 modifié par le Décret no2000-69 du 27 janvier 2000 ;
-dans la négative, de préciser le nombre de dépassements de cette durée maximale sur la période considérée ;
-de dire si l'employeur a respecté ses obligations relatives au paiement des heures supplémentaires et des repos compensateurs ;
-dans la négative, de chiffrer les sommes dues au salarié en prenant en compte le calcul à la semaine et le calcul au mois ;
-de dire si l'employeur a respecté ses obligations relatives aux jours fériés (non récupération et indemnités conventionnelles) ;
-dans la négative, de chiffrer les sommes dues au salarié à ce titre ;
Dit que cette expertise sera réalisée conformément aux dispositions des articles 232 à 248 et 263 à 284 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Dit qu'à cet effet l'expert commis, saisi par le greffe, devra accomplir sa mission contradictoirement en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les entendre en leurs observations et déposer rapport de ses opérations avec son avis dans un délai de 5 MOIS à compter du jour où il aura été saisi de sa mission par le greffe après consignation de la provision, sauf prorogation des opérations dûment autorisée par le magistrat chargé du contrôle sur demande de l'expert ;
Plus spécialement, rappelle à l'expert qu'il ne pourra concilier les parties, mais que si elles viennent à se concilier, il constatera que sa mission est devenue sans objet ; qu'en cas de conciliation partielle, il poursuivra ses opérations en les limitant aux autres questions exlues de l'accord ;
Fixe, sous réserve de consignation complémentaire si la provision allouée devient insuffisante, à la somme de 2. 000 € la provision à valoir sur la rémunération de l'expert que la société DUFFIEUX devra consigner auprès du régisseur de cette Cour dans le délai de un mois à compter du prononcé de la décision, à défaut de quoi il sera fait application de l'article 271 du Nouveau Code de Procédure Civile
Dit que l'expert, si le coût probable de l'expertise s'avère beaucoup plus élevé que la provision fixée devra communiquer à la Cour et aux parties l'évaluation prévisible de ses frais et honoraires en sollicitant, au besoin, la consignation d'une provision complémentaire.
Dit que cette expertise sera effectuée sous le contrôle du Président de la Chambre Sociale à qui il en sera référé en cas de difficulté.
Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert il sera pourvu à son remplacement par ordonnance présidentielle.
Dit qu'en application de l'article 153 du Nouveau Code de Procédure Civile l'affaire sera rappelée après dépôt du rapport d'expertise à l'audience du
Réserve les demandes relatives au licenciement et à l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Réserve les dépens avec le fond.
Le présent arrêt a été signé par Catherine LATRABE, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Solange BELUS, Greffière présente lors du prononcé.

LA GREFFIÈRE : LA PRÉSIDENTE :