| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 25 septembre 2017, 15MA02776

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Eugelec a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 507 314,16 euros hors taxes augmentée des intérêts moratoires à compter du 22 décembre 2010, au titre, d'une part, de travaux supplémentaires exécutés dans le cadre d'un marché de travaux publics conclu avec le département le 4 décembre 2006 et d'autre part, de manquements du maître de l'ouvrage à ses obligations contractuelles.

Par un jugement n° 1102648 du 12 mai 2015, le tribunal administratif de Marseille a condamné le département des Bouches-du-Rhône à verser à la société Eugelec la somme de 19 403,01 euros hors taxes augmentée des intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2010 et a rejeté le surplus de sa demande indemnitaire.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 8 juillet 2015 et 1er août 2016, la société Eugelec, représentée par Me E..., demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille, en tant qu'il a rejeté sa demande de condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 39 465,85 euros hors taxes au titre de l'ordre de service n° 1, la somme de 1 890 euros hors taxes au titre de l'ordre de service n° 3, la somme de 9 000 euros hors taxes au titre de l'ordre de service n° 4, la somme de 5 092 euros hors taxes au titre de l'ordre de service n° 5, la somme de 189 330,48 euros hors taxes au titre de travaux supplémentaires indispensables réalisés sans ordre de service et la somme de 159 994,54 euros hors taxes en réparation du refus abusif du maître de l'ouvrage de procéder au paiement d'acomptes ;

2°) de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui verser ces sommes ;

3°) de le condamner au paiement d'intérêts moratoires sur le solde restant dû au titre du marché en litige ;

4°) de mettre à sa charge une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les premiers juges ont omis de statuer sur sa demande indemnitaire au titre de travaux supplémentaires réalisés du fait des interventions du maître de l'ouvrage et de la défaillance des documents techniques ;

- elle a droit au paiement des travaux supplémentaires décidés par ordres de services, dont elle a régulièrement contesté les prix provisoires ;

- la modification des luminaires prescrite par l'ordre de service n° 1 du 22 avril 2008, qui ne fait pas suite à un retard, a entraîné des surcoûts non indemnisés par les travaux supplémentaires prévus et la moins-value irrégulièrement retenue au titre des travaux supprimés ;

- les modifications prescrites par l'ordre de service n° 3 du 6 mai 2008 ont été réalisées ;

- la fourniture et la mise en place d'un tableau divisionnaire dans la cuisine prescrite par l'ordre de service n° 4 du 20 mai 2008 n'était pas prévue par les documents contractuels ;

- les éléments nouveaux dont la mise en oeuvre a été prescrite par l'ordre de service n° 5 et réalisée n'étaient pas prévus par les documents contractuels et ne relèvent pas de la reprise de malfaçons ;

- le maître de l'ouvrage ne pouvait légalement procéder à la modification de ses acomptes mensuels validés par le maître d'oeuvre, ni refuser de les payer ;

- les manquements du département à ses obligations contractuelles sont directement à l'origine de sa mise sous procédure de sauvegarde judiciaire et elle est fondée à lui en demander réparation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er juin 2016, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par Me B...F..., conclut au rejet de la requête, par la voie de l'appel incident, à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il l'a condamné à verser à la société Eugelec une somme supérieure à 16 382,78 euros hors taxes et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de cette dernière au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- il justifie de la moins-value de 3 020,23 euros hors taxes retenue au titre de l'ordre de service n° 1 ;

- les moyens soulevés par la société Eugelec ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 25 août 2016, une clôture d'instruction a été prononcée à effet immédiat.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de procédure civile ;

- le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 ;

- le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;

- le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

- le code de justice administrative.

Le président de la Cour a désigné Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M.A... Gautron,

- les conclusions de M.C... Thiele, rapporteur public,

- et les observations de Me E... représentant la société Eugelec et de Me D... représentant le département des Bouches-du-Rhône.

Une note en délibéré présentée par Me E... représentant la société Eugelec a été enregistrée le 12 septembre 2017.

1. Considérant que, par acte d'engagement du 4 décembre 2006, le département des Bouches-du-Rhône a confié à la société Eugelec le lot n° 9 " Electricité Courants forts, Courants faibles " d'un marché public de travaux relatif à la reconstruction du collège Louis Armand à Marseille, pour un montant de 626 758,51 euros hors taxes ; que la société Eugelec a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner le département à lui verser une indemnité d'un montant total de 507 314,16 euros hors taxes, augmentée des intérêts moratoires de droit, en réparation de ses préjudices ; qu'elle relève appel du jugement du 12 mai 2015 du même tribunal, en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions; que, par la voie de l'appel incident, le département demande l'annulation de ce même jugement, en tant qu'il l'a condamné à verser à la société la somme de 3 020,23 euros hors taxes ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Considérant que, dans ses écritures devant le tribunal administratif, la société Eugelec demandait le paiement de travaux supplémentaires indispensables réalisés sans ordre de service du fait des interventions du maître de l'ouvrage et de l'imprécision des documents techniques ; que les premiers juges n'ont pas statué sur ces demandes ; que la société est, dès lors, fondée à soutenir que le jugement est, dans cette mesure, entachée d'irrégularité ; que, par suite, le jugement doit être annulé, en tant qu'il n'a pas statué sur ces demandes ;

3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur ces demandes et, par l'effet dévolutif de l'appel, sur les autres demandes de la société Eugelec ;

Sur les travaux supplémentaires :

4. Considérant qu'aux termes de l'article 14 du " Règlement du prix des ouvrages ou travaux non prévus " du CCAG applicables au marché en litige : " 14.1. Le présent article concerne les ouvrages ou travaux dont la réalisation ou la modification est décidée par ordre de service et pour lesquels le marché ne prévoit pas de prix. / 14.2. Les prix nouveaux peuvent être soit des prix unitaires, soit des prix forfaitaires. / Sauf indication contraire, ils sont établis sur les mêmes bases que les prix du marché, notamment aux conditions économiques en vigueur le mois d'établissement de ces prix. / S'il existe des décompositions de prix forfaitaires ou des sous-détails de prix unitaires, leurs éléments, notamment les prix d'unité contenus dans les décompositions, sont utilisés pour l'établissement des prix nouveaux. / 14.3. L'ordre de service mentionné au I du présent article, ou un autre ordre de service intervenant au plus tard quinze jours après, notifie à l'entrepreneur des prix provisoires pour le règlement des travaux nouveaux ou modificatifs. / Ces prix provisoires sont arrêtés par le maître d'oeuvre après consultation de l'entrepreneur. Ils sont obligatoirement assortis d'un sous-détail, s'il s'agit de prix unitaires, ou d'une décomposition, s'il agit de prix forfaitaires, cette décomposition ne comprenant aucun prix d'unité nouveau dans le cas d'un prix forfaitaire pour lequel les changements présents ne portent que sur les quantités de natures d'ouvrage ou d'éléments d'ouvrage. / Les prix provisoires sont des prix d'attente qui n'impliquent ni l'acceptation du maître de l'ouvrage ni celle de l'entrepreneur ; ils sont appliqués pour l'établissement des décomptes jusqu'à la fixation des prix définitifs. / 14.4. L'entrepreneur est réputé avoir accepté les prix provisoires si, dans le délai d'un mois suivant l'ordre de service qui lui a notifié ces prix, il n'a pas présenté d'observation au maître d'oeuvre en indiquant, avec toutes justifications utiles, les prix qu'il propose. (...) " ; qu'aux termes de l'article 15 du même cahier : " (...) 15.21. Sous réserve de l'application des stipulations du 4 du présent article, l'entrepreneur est tenu de mener à son terme la réalisation des ouvrages faisant l'objet du marché, quelle que soit l'importance de l'augmentation de la masse des travaux qui peut résulter de sujétions techniques ou d'insuffisance des quantités prévues dans le marché ou encore de toute cause de dépassement autre que celles qui sont énoncées au 22 du présent article. / 15 22. L'entrepreneur n'est tenu d'exécuter des travaux qui correspondent à des changements dans les besoins ou les conditions d'utilisation auxquels les ouvrages faisant l'objet du marché doivent satisfaire que si la masse des travaux de cette espèce n'excède pas le dixième de la masse initiale des travaux (...) 15.3. Si l'augmentation de la masse des travaux est supérieure à l'augmentation limite définie à l'alinéa suivant, l'entrepreneur a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette augmentation au-delà de l'augmentation limite. / L'augmentation limite est fixée : / - pour un marché à prix forfaitaires, au vingtième de la masse initiale ; (...) " ; qu'aux termes de son article 16 " Diminution de la masse des travaux " : " 16.1. Si la diminution de la masse des travaux est supérieure à la diminution limite définie à l'alinéa suivant, L'entrepreneur a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette diminution au-delà de la diminution limite. / La diminution limite est fixée : / - pour un marché à prix forfaitaires, au vingtième de la masse initiale ; (...) " ;

En ce qui concerne l'ordre de service n° 1 du 22 avril 2008 :

5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'issue d'une réunion de chantier relative aux appareils d'éclairage, la société Eugelec a informé la maîtrise d'oeuvre du marché en litige, par courrier du 13 mars 2008, de ce que le choix des luminaires opéré par elle lors de cette réunion n'aurait pas été conforme aux stipulations contractuelles et sollicité de sa part un ordre de service confirmant les modifications opérées ; qu'elle a joint à ce courrier un devis estimatif fixant le coût de ces modifications à 42 486,08 euros hors taxes ; que, par l'ordre de service n° 1 précité, la maîtrise d'oeuvre a prescrit à la société, d'une part, la suppression de différents éléments d'éclairage intérieur, prévus par l'article II-9 du CCTP de ce marché, ainsi que le remplacement d'une partie d'entre eux par des éléments d'éclairage de types différents, et, d'autre part, la suppression pure et simple de la totalité des éléments d'éclairage extérieur prévus par son article II-10 ; que la maîtrise d'oeuvre a, en conséquence, proposé une moins-value totale, au titre des éléments supprimés, de 68 760,70 euros hors taxes et une plus-value totale, au titre des éléments nouveaux, de 51 303,27 euros hors taxes, pour une moins-value finale de 17 457,43 euros hors taxes ; que, par un courrier du 30 avril 2008, reçu le 5 mai suivant par la maîtrise d'oeuvre, la société a émis des réserves relatives notamment aux incidences financières de l'ordre de service dont s'agit ;

S'agissant des travaux prescrits par l'ordre de service :

6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 2.5 " Ordres de service " du CCAG applicables au marché en litige : " (...) 2.52. Lorsque l'entrepreneur estime que la prescription d'un ordre de service appelle des réserves de sa part, il doit, sous peine de forclusion, les présenter par écrit au maître d'oeuvre dans un délai de quinze jours, décompté ainsi qu'il est précisé à l'article 5. / A l'exception des seuls cas que prévoient le 22 de l'article 15 et le 6 de L'article 46, L'entrepreneur se conforme strictement aux ordres de service qui lui sont notifiés, qu'ils aient ou non fait l'objet de réserves de sa part. (...) " ;

7. Considérant qu'il résulte de ces stipulations, ainsi que de celles précitées de l'article 15 du CCAG applicable, que la maîtrise d'oeuvre pouvait valablement prescrire à la société Eugelec les modifications mentionnées au point 11, sans que la conclusion d'un avenant au marché fût nécessaire ; que la société a seulement droit, le cas échéant, à l'indemnisation des conséquences préjudiciables éventuelles de ces modifications, sous réserve du bien-fondé des réserves exprimées dans un courrier du 30 avril 2008 et dans les conditions fixées par les stipulations précitées des articles 15.3 et 16.1 du CCAG applicable ;

8. Considérant, en deuxième lieu, que l'ordre de service n° 1 comporte, contrairement à ce que soutient la société Eugelec, la mention, élément par élément, des nouveaux prix provisoires consécutifs aux modifications qu'il prescrit ; qu'ainsi, à supposer ce moyen soulevé, la société n'est pas fondée à soutenir que cet ordre de service méconnaîtrait les stipulations précitées de l'article 14.3 du CCAG applicable ;

9. Considérant, en troisième lieu, que, d'une part, la société Eugelec ne démontre pas que les prix nouveaux proposés par la maîtrise d'oeuvre seraient insuffisants au vu des surcoûts ayant effectivement résultés des travaux supplémentaires prescrits par cet ordre de service, alors notamment que le devis précité du 13 mars 2008 faisait état de différents éléments d'éclairage supprimés et nouveaux, non mentionnés par l'ordre de service n° 1 ; que, d'autre part, le caractère forfaitaire du prix du marché en litige ne faisait pas obstacle à ce que le département déduisît du montant total de ces travaux supplémentaires celui de la moins-value résultant des éléments supprimés ; qu'en outre, dès lors que le montant de cette moins-value n'excède pas un vingtième du montant total du marché en litige, elle ne saurait ouvrir droit à indemnisation à la société au regard des stipulations précitées de l'article 16.1 du CCAG applicable ;

10. Considérant, en dernier lieu, que la société Eugelec n'invoque pas utilement, au regard notamment de ce qui précède, la circonstance que l'ordre de service n° 1 n'aurait pas fait suite à un retard de sa part dans l'exécution de ses prestations ;

11. Considérant que, dans ces conditions, la société Eugelec n'est pas fondée à contester la moins-value finale de 17 457,43 euros hors taxes résultant de l'ordre de service n° 1 ; que par suite, sa demande tendant au paiement d'une somme de 42 486,08 euros hors taxes au titre de cet ordre de service doit être rejetée ;

S'agissant des travaux indispensables à l'exécution de l'ordre de service :

12. Considérant que, d'une part, aux termes de l'article 11.2 " Travaux à l'entreprise " du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics de travaux, dans sa version approuvée par le décret susvisé du 21 janvier 1976 : " 11.21. Les travaux à l'entreprise sont rémunérés soit à l'aide de prix forfaitaires, soit à l'aide de prix unitaires, (...) 11.22. Dans le cas d'application d'un prix forfaitaire, le prix est dû dès lors que l'ouvrage, la partie d'ouvrage ou l'ensemble de prestations auquel il se rapporte a été exécuté ; les différences éventuellement constatées, pour chaque nature d'ouvrage, ou chaque élément d'ouvrage entre les quantités réellement exécutées et les quantités indiquées dans la décomposition de ce prix établie conformément au 32 de l'article 10, même si celle-ci a valeur contractuelle, ne peuvent conduire à une modification dudit prix : il en est de même pour les erreurs que pourrait comporter cette décomposition. (...) " ;

13. Considérant que, d'autre part, sans qu'y fasse obstacle l'article 15.3 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché public de travaux en litige, qui prévoit que la réalisation de travaux excédant la masse initiale prévue doit donner lieu à l'émission d'un ordre de service, ni, le cas échéant, le caractère forfaitaire du marché, le cocontractant de l'administration peut demander à être indemnisé, sur la base du contrat, des travaux supplémentaires réalisés sur ordre de service, ainsi que de ceux qui ont été réalisés sans ordre de service mais qui étaient indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art, sans qu'il soit besoin de rechercher si ces travaux supplémentaires ont ou non, par leur importance, bouleversé l'économie du marché ;

14. Considérant, en premier lieu, que si la société Eugelec fait valoir que l'exécution de l'ordre de service n° 1 du 22 avril 2008, qui lui a été notifié au plus tard le 30 du même mois, impliquait la réalisation de travaux supplémentaires, il ne résulte pas de l'instruction, notamment des comptes-rendus de chantier, d'une part, que le câblage qu'elle prétend avoir dû déposer à ce titre aurait déjà été mis en place à la date de notification de l'ordre de service ; qu'il n'en résulte pas davantage, d'autre part, que l'exécution de ce dernier aurait nécessité la modification des armoires électriques en place, ainsi que celle de documents d'exécution déjà réalisés ; qu'à cet égard, la société allègue sans l'établir qu'il lui aurait été " difficile " de faire procéder à des constatations contradictoires de l'avancement des travaux du seul fait de refus systématiques du maître d'ouvrage d'assister aux réunions proposées ; que ce n'est, au demeurant, que le 28 août 2008, qu'elle affirme avoir adressé au département un devis correspondant aux travaux supplémentaires indispensables dont s'agit, tandis que ses courriers des 30 et 31 janvier précédents, antérieurs à l'ordre de service n° 1, n'en faisaient pas état ; qu'ainsi, et au regard notamment de ce seul devis, elle n'établit ni la réalité, ni, en tout état de cause, le caractère indispensable de ces travaux supplémentaires ; que ces derniers n'étaient pas, en tant que tels, prévus par l'ordre de service ; que dans ces conditions, la société n'est pas fondée à réclamer le paiement d'une somme de 165 147 euros hors taxes à ce titre ;

15. Considérant, en deuxième lieu, que si la société Eugelec fait valoir qu'elle aurait dû réaliser des travaux supplémentaires de dépose d'une ligne de distribution d'appareils d'éclairage en sol de la terrasse en R+2, indispensables à la bonne exécution de l'ordre de service n° 1, il ne résulte pas de l'instruction que cette ligne de distribution aurait déjà été mise en place à la date de réception l'ordre de service par la société ; que ce n'est, au demeurant, que le 10 juin 2008 que la société prétend avoir adressé au département un devis correspondant à ces travaux supplémentaires ; qu'ainsi, elle ne démontre ni leur réalité, ni, en tout état de cause, leur caractère indispensable ; que ces travaux n'étaient pas, en tant que tels, prévus par l'ordre de service ; que dans ces conditions, la société n'est pas fondée à réclamer le paiement d'une somme de 1 098,24 euros hors taxes à ce titre ;

16. Considérant, en troisième lieu, que si la société Eugelec fait valoir qu'elle aurait dû réaliser des travaux supplémentaires de pose d'un rail en métal galvanisé, à la suite de la modification, prescrite par l'ordre service n° 1, des luminaires des salles de classes en R+2, l'article II-9.14 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché en litige stipule que la prestation de pose de luminaires concernée " comprend (...) la fourniture et la pose des équipements de support et de fixation des (...) appareils d'éclairage " ; qu'ainsi, les travaux dont s'agit étaient prévus par ce marché ; qu'en outre, la société, qui ne justifie d'ailleurs pas de la somme de 19 145 euros hors taxes réclamée à ce titre au regard de son seul devis du 10 juin 2008, dépourvu de toute précision sur ce point, n'établit ni même n'allègue avoir dû mettre en place des rails différents de ceux prévus au marché, pour un coût supérieur à celui initialement retenu ; que dès lors, sa demande de paiement doit être rejetée ;

17. Considérant, en dernier lieu, que si la société Eugelec fait valoir qu'elle aurait dû réaliser des travaux supplémentaires de pose d'un digicode, consécutivement à la modification de la localisation de la loge du gardien prescrite, en dernier lieu, par l'ordre de service n° 2 du 6 mai 2008, qui lui a été notifié le 22 du même mois, lui-même modifié par un ordre de service n° 2 bis du 29 suivant, la pose et le raccordement de quatre claviers à codes permettant la décondamnation des accès, en entrée et en sortie, du collège étaient prévus par l'article II-18.4 du CCTP du marché en litige, ainsi que le relève d'ailleurs le procès-verbal n° 84 de la réunion de chantier du 2 septembre 2008 ; que la société n'établit ni même n'allègue que la pose et le raccordement du digicode en cause aurait été prescrits en sus de ceux prévus par ces stipulations ; qu'elle ne démontre pas davantage que le déplacement de la loge du gardien aurait occasionné un surcoût indemnisable en ce qui concerne la prestation contractuelle concernée ; que dans ces conditions, elle n'est pas fondée à réclamer le paiement d'une somme de 3 940,24 euros hors taxes à ce titre ;

18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Eugelec n'est pas fondée à demander la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme totale de 189 330,48 euros hors taxes au titre de travaux supplémentaires indispensables réalisés sans ordre de service ;

En ce qui concerne l'ordre de service n° 3 du 6 mai 2008 :

19. Considérant que, par un ordre de service n° 3 du 6 mai 2008, reçu par la société Eugelec le 21 du même mois, la maîtrise d'oeuvre du marché en litige lui a prescrit la suppression et le remplacement d'éléments d'éclairage prévus par ce marché, distincts de ceux concernés par l'ordre de service n° 1 ; que la maîtrise d'oeuvre a, en conséquence, proposé une moins-value de 371,28 euros hors taxes et une plus-value totale de 830,26 euros hors taxes, pour une plus-value finale de 458,98 euros hors taxes ; que, par un courrier du 29 mai 2008, dont elle ne justifie d'ailleurs pas de la réception par la maîtrise d'oeuvre, la société a émis des réserves relatives aux incidences financières de cet ordre de service ;

20. Considérant qu'aux termes de l'article 12 " Constatations et constats contradictoires " du CCAG applicable : " 12.2. Des constatations contradictoires concernant les prestations exécutées ou les circonstances de leur exécution sont faites sur la demande, soit de l'entrepreneur, soit du maître d'oeuvre. / Les constatations concernant les prestations exécutées (...) 12.5. L'entrepreneur est tenu de demander en temps utile qu'il soit procédé à des constatations contradictoires pour les prestations qui ne pourraient faire l'objet de constatations ultérieures, notamment lorsque les ouvrages doivent se trouver par la suite cachés ou inaccessibles. A défaut et sauf preuve contraire fournie par lui et à ses frais il n'est pas fondé à contester la décision du maître d'oeuvre relative à ces prestations. " ; qu'aux termes de l'article 49 " Mesure coercitives " du même cahier : " 49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 6 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. (...) " ;

21. Considérant que la société Eugelec, qui se borne à faire état, d'une part, de ce que les procès-verbaux des compte-rendus de chantier ne feraient pas état de l'absence de réalisation des travaux en cause et d'autre part, de ce que le maître d'ouvrage n'aurait pas mis en oeuvre à son encontre les procédures prévues par le CCAG applicable et en particulier son article 49, en cas de carence dans l'exécution de ses obligations contractuelles, ne justifie pas davantage devant la Cour que devant le tribunal administratif de la réalité des prestations prétendument effectuées en exécution de l'ordre de service n° 3 ; qu'elle allègue sans davantage l'établir qu'il lui serait impossible de rapporter cette preuve, alors notamment qu'il lui était loisible de faire constater la teneur des travaux prétendument réalisés dans les conditions prévues par l'article 12 du même CCAG ; qu'en tout état de cause, elle n'apporte aucun élément de nature à établir que le prix nouveau précité, proposé par la maîtrise d'oeuvre, aurait été insuffisant ; que par suite, sa demande tendant au paiement d'une somme de 1 890 euros hors taxes au titre de l'ordre de service n° 3 ne peut qu'être rejetée ;

En ce qui concerne l'ordre de service n° 4 du 20 mai 2008 :

22. Considérant que, par un ordre de service n° 4 du 20 mai 2008 reçu par la société Eugelec le 22 du même mois, la maîtrise d'oeuvre du marché en litige lui a prescrit la fourniture et la mise en oeuvre du tableau électrique divisionnaire de la cuisine, sans modification du prix du marché ; que, par son courrier précité du 29 mai 2008, la société a émis des réserves relatives notamment aux incidences financières de cet ordre de service ;

23. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 2 " Pièces constitutives du marché " du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché en litige : " Par dérogation à l'article 3 du CCAG - Travaux, les pièces constitutives du marché sont les suivantes, par ordre de priorité : / a) Pièces particulières : / - L'Acte d'Engagement (AE) et ses annexes, / La Décomposition du Prix Global et Forfaitaire (DGPF), / Le présente Cahier des Clauses Administratives Particulières (...) / Le Cahier des Clauses Techniques Particulières (...) assorti des notices techniques et des documents graphiques (...) " ;

24. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article II-5.2 du CCTP du marché : " (...) Il est prévu 10 tableaux divisionnaires, à raison d'un tableau divisionnaire par niveaux et par zones. Ces différents tableaux divisionnaires sont répartis de la manière suivante : / - au rez-de-chaussée : / un tableau divisionnaire gymnase / un tableau divisionnaire locaux de service / un tableau divisionnaire cuisine/réfectoire / un tableau divisionnaire administration (...) " ;

25. Considérant que, comme le fait valoir la société Eugelec, la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) du marché en litige ne mentionnait pas la présence d'un tableau électrique divisionnaire dans la cuisine, et seules les stipulations précitées de l'article II-5.2 du CCTP, sur lesquelles la DGPF prime en vertu de celles également précitées de l'article 2 de son CCAP, en faisant état ; qu'il n'est pas contesté que la société a, en exécution de l'ordre de service n° 4, procédé à l'installation de ce tableau électrique divisionnaire ; qu'ainsi, elle est fondée à demander le paiement du coût des travaux supplémentaires correspondants ;

26. Considérant, toutefois, que la société Eugelec prétend, sans apporter d'élément de nature à étayer ses affirmations, que le tableau électrique divisionnaire installé dans la cuisine aurait présenté des caractéristiques différentes de ceux prévus au contrat ; qu'elle ne justifie pas davantage de l'ampleur des surcoûts occasionnés et en particulier, du prix de revient de ce tableau électrique divisionnaire ; que dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation de son préjudice en fixant ce dernier à la somme de 1 000 euros hors taxes ;

En ce qui concerne l'ordre de service n° 5 du 20 mai 2008 :

27. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'issue de la réunion de chantier du 8 avril 2008, il a été constaté que les câbles électriques installés en extérieur, sur la terrasse en R+2 de la zone B, par la société Eugelec n'étaient pas conformes aux règles de l'art ; que, par un ordre de service n° 5 du 20 mai 2008 reçu par la société Eugelec le 22 du même mois, la maîtrise d'oeuvre du marché en litige lui a alors prescrit la " réalisation d'une protection des câbles courant faible en terrasse R+2 zone B ", sans modification du prix du marché ; que, par son courrier précité du 29 mai 2008, la société a émis des réserves relatives notamment aux incidences financières de cet ordre de service ;

28. Considérant qu'aux termes de l'article I.3 " Consistance des travaux " du CCTP du marché en litige : " Les travaux faisant l'objet du présent CCTP concernent la réalisation de l'ensemble des installations électriques courants forts et courants faibles. / L'entreprise dans l'exécution de ses prestations doit, tous les travaux nécessaires au parfait achèvement et fonctionnement des ouvrages et installations, prévues à son lot, qui sont à exécuter conformément à la règlementation en vigueur et aux règles de l'Art. (...) " ;

29. Considérant que, s'il résulte de l'instruction que les travaux de câblage réalisés sur la terrasse en R+2 de la zone B étaient contractuellement prévus, il n'est pas contesté que tel n'était pas le cas des éléments prescrits par l'ordre de service n° 5, qui ne figurent pas, notamment, au sein de la DGPF du marché en litige ; qu'il est constant que la mise en place de ces éléments était indispensable à la conformité de l'installation aux règles de l'art et aux règles de sécurité ; que dans ces conditions, la société est fondée à demander le paiement du coût des travaux supplémentaires correspondants ;

30. Considérant, toutefois, que la société Eugelec ne justifie pas davantage de l'ampleur des surcoûts occasionnés et en particulier, du prix de revient de ce tableau électrique divisionnaire ; que dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation de son préjudice en fixant ce dernier à la somme de 4 000 euros hors taxes ;

Sur les conclusions indemnitaires de la société Eugelec au titre de fautes contractuelles du maître de l'ouvrage :

31. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics ;

32. Considérant que si la société Eugelec fait état de refus, selon elle injustifiés, du département de lui régler plusieurs acomptes mensuels, elle n'établit pas, en tout état de cause, au vu des seuls éléments, notamment comptables, qu'elle produit, que ces refus seraient directement à l'origine de son placement sous sauvegarde de justice, ordonné par un jugement du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence du 17 avril 2008 ; que dès lors, sa demande tendant au versement d'une indemnité d'un montant total de 159 994,54 euros hors taxes, en réparation de ses préjudices liés à son placement sous sauvegarde de justice, doit être rejetée ;

33. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Eugelec est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par leur jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté sa demande tendant au paiement d'une somme totale de 5 000 euros hors taxes au titre de travaux supplémentaires ; que par suite, compte tenu des condamnations définitives prononcées par le jugement attaqué et dès lors que le décompte général du marché en litige n'est pas autrement contesté par les parties, le montant du solde du marché doit être fixé à 23 005,19 euros hors taxes en faveur de la société Eugelec ;

Sur l'appel incident du département des Bouches-du-Rhône :

34. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point 11 que le département est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges l'ont condamné à verser une somme de 3 020,23 euros hors taxes à la société Eugelec ; que toutefois, compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, ses conclusions, présentées par la voie de l'appel incident, tendant à l'annulation partielle du jugement attaqué, en tant qu'il l'a condamné à verser à la société Eugelec une somme supérieure à 16 382,78 euros hors taxes, doivent être rejetées ;

Sur les intérêts :

35. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1231-6 du code civil : " Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure. / Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d'aucune perte. / Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire. " ;

36. Considérant que la mauvaise foi du département des Bouches-du-Rhône dans l'exécution de ses obligations contractuelles et en particulier dans l'établissement du décompte général du marché en litige n'est pas établie ; que par suite, la société Eugelec n'est pas fondée à être indemnisée du retard pris à ce titre autrement que par l'allocation d'intérêts moratoires ;

37. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 98 du code des marchés publics dans sa version applicable au présent litige : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 45 jours. (...) Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. / Un décret précise les modalités d'application du présent article. " ; qu'aux termes de l'article 1er du décret susvisé du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics, pris pour son application : " I.- Le point de départ du délai global de paiement prévu aux articles 54 et 55 de la loi du 15 mai 2001 susvisée et à l'article 98 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. Le marché indique les conditions administratives et techniques auxquelles sont subordonnés les mandatements et le paiement. / Toutefois : (...) pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception du décompte général et définitif par le maître de l'ouvrage ; (...) " ; qu'aux termes de son article 5 : " I.- Le défaut de paiement dans les délais prévus par l'article 98 du code des marchés publics fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. (...) Les intérêts moratoires ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée. / II.-1° Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. (...) 3° Pour les organismes soumis au délai de paiement mentionné au 2° de l'article 98 du code des marchés publics, qu'il soit ou non indiqué dans le marché, le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. (...) " ; qu'aux termes de l'article 3.3.4 du CCAP du marché en litige : " (...) Le délai de paiement est fixé à 45 jours maximum. (...) " ;

38. Considérant que la société Eugelec ne justifie pas de la date de réception, par le département des Bouches-du-Rhône, de son mémoire en réclamation du 22 décembre 2010 ; que ce mémoire en réclamation doit, dès lors, être regardé comme ayant été notifié au département au plus tard à la date à laquelle la requête de la société devant le tribunal administratif, auquel ce mémoire en réclamation était annexé, a été notifié au département, soit 20 avril 2011 ; qu'ainsi, le délai global de paiement de 45 jours prévu par l'acte engagement a expiré le 4 juin 2011 ; que les intérêts moratoires ont, par suite, commencé à courir, conformément aux dispositions précitées du I de l'article 5 du décret du 21 février 2002, le 5 du même mois ; qu'en application des dispositions également précitées du 3° du II du même article, leur taux doit être fixé au taux de l'intérêt légal en vigueur à cette date augmenté de deux points, soit 2,38 % ; que la société a droit, à compter de la même date, au paiement de ces intérêts moratoires sur la somme de 23 005,19 euros hors taxes lui revenant au titre du solde du marché en litige ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

39. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Eugelec au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge du département des Bouches-du-Rhône, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Eugelec la somme réclamée au même titre par le département des Bouches-du-Rhône ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1102648 du tribunal administratif de Marseille du 12 mai 2015 est annulé en tant qu'il a omis de statuer sur la demande de la société Eugelec tendant à la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme totale de 189 330,48 euros hors taxes au titre de travaux supplémentaires indispensables réalisés sans ordre de service.

Article 2 : Le département des Bouches-du-Rhône est condamné à verser à la société Eugelec la somme de 23 005,19 euros hors taxes en règlement du solde du marché conclu entre les parties le 4 décembre 2006, augmenté d'intérêts moratoires au taux de 2,38 % à compter du 5 juin 2011.

Article 3 : Le jugement n° 1102648 du tribunal administratif de Marseille du 12 mai 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : La demande de la société Eugelec devant le tribunal administratif tendant à la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme totale de 189 330,48 euros hors taxes au titre de travaux supplémentaires indispensables réalisés sans ordre de service est rejetée.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties devant la Cour est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Eugelec et au département des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l'audience du 11 septembre 2017 où siégeaient :

- Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur,

- M. Philippe Grimaud, premier conseiller,

- M. A... Gautron, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 25 septembre 2017.

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N° 15MA02776