Vu 1 ) sous le N 97LY00026, le recours et le mémoire ampliatif enregistrés au greffe de la cour les 6 janvier 1997 et 11 février 1997 présentés par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ;
Le ministre demande à la cour :
1 ) d'annuler le jugement en date du 23 octobre 1996 par lequel le tribunal administratif de Lyon a prononcé l'annulation de la décision en date du 13 juillet 1994 par laquelle le ministre du budget a rejeté la demande d'agrément présentée par la SA FRAPPAZ en vue d'obtenir le transfert, à son bénéfice, des créances nées du report en arrière des déficits des sociétés FRAPPAZ MATERIEL et FRAPPAZ CHIMIE ;
2 ) de rejeter la demande de la SA FRAPPAZ ;
Vu 2 ) sous le N 98LY00095, l'ordonnance en date du 20 janvier 1998 par laquelle le président de la cour administrative d'appel a, conformément aux dispositions des articles L.8-4 et R.222-2 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, ouvert une procédure juridictionnelle pour l'examen de la demande de la société FRAPPAZ tendant à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Lyon en date du 23 octobre 1996 ;
Vu, enregistré au greffe de la cour le 2 mars 1998, le mémoire par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie informe la cour de ce qu'il a procédé à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Lyon en date du 23 octobre 1996 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu la directive n 78-855 CEE du 9 octobre 1978 du Conseil des communautés européennes et la directive n 90-434 CEE du 23 juillet 1990 du Conseil des communautés européennes ;
Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 25 mars 1998 :
- le rapport de M. MILLET, conseiller ;
- les observations de M. X... pour le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et celles de Me Y... et Me Z... pour la SA FRAPPAZ ;
- et les conclusions de M. BONNAUD, commissaire du gouvernement ;
Considérant que le recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et la requête de la société FRAPPAZ susvisés présentent à juger des questions liées ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;
Sur la légalité du refus d'agrément :
Considérant que par la décision attaquée du 13 juillet 1994, le ministre de l'économie et des finances a rejeté les demandes présentées, d'une part, par la société FRAPPAZ SA en sa qualité de société absorbante, et, d'autre part, par les sociétés FRAPPAZ CHIMIE et FRAPPAZ MATERIEL, en qualité de sociétés absorbées, et tendant à la délivrance de l'agrément prévu au II de l'article 220 quinquies du code général des impôts et nécessaire en cas de fusion de sociétés à la transmission de créances nées après report en arrière de déficit dans les conditions fixées au I du même article dans une société absorbée ;
Considérant qu'aux termes de l'article 220 quinquies susmentionné, dans sa rédaction alors applicable : "I. Par dérogation aux dispositions des troisième et quatrième alinéas du I de l'article 209, le déficit constaté au titre d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1984 par une entreprise soumise à l'impôt sur les sociétés peut, sur option, être considéré comme une charge déductible du bénéfice de l'antépénultième exercice et, le cas échéant, de celui de l'avant-dernier exercice puis de celui de l'exercice précédent, dans la limite de la fraction non distribuée de ces bénéfices ... Cette option porte, pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 1985, sur les déficits reportables à la clôture d'un exercice en application des troisième et quatrième alinéas du paragraphe I de l'article 209. Le déficit imputé dans les conditions prévues au premier alinéa cesse d'être reportable sur les résultats des exercices suivant celui au titre duquel il a été constaté. L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance égale au produit du déficit imputé dans les conditions prévues au même alinéa par le taux de l'impôt sur les sociétés applicable à l'exercice déficitaire. La constatation de cette créance, qui n'est pas imposable, améliore les résultats de l'entreprise et contribue au renforcement des fonds propres. La créance est remboursée au terme des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au premier alinéa peut être exercée. Toutefois, l'entreprise peut utiliser la créance pour le paiement de l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos au cours des cinq années. Dans ce cas, la créance n'est remboursée qu'à hauteur de la fraction qui n'a pas été utilisée dans ces conditions. La créance est inaliénable et incessible, sauf dans les conditions prévues par la loi n 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée par la loi n 84-46 du 24 janvier 1984, ou dans des conditions fixées par décret. II. ... En cas de fusion ou opération assimilée intervenant au cours des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au I a été exercée, le transfert de tout ou partie de la créance de la société apporteuse ou absorbée à la société bénéficiant de l'apport ou absorbante, peut être autorisé sur agrément délivré dans les conditions prévues à l'article 1649 nonies" ;
Considérant qu'il ressort des dispositions du II de l'article 220 quinquies précité, éclairé par les travaux parlementaires que, pour refuser le transfert des créances détenues, par l'effet du I du même article, par les sociétés absorbées, le ministre n'a pas à prendre en considération la situation de la société absorbante ; que dans ces conditions la société ne pouvait utilement invoquer l'intérêt financier que présentait pour elle la fusion dont s'agit ; que, par suite, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal, pour annuler le refus attaqué s'est fondé sur la contribution au renforcement des fonds propres de la société FRAPPAZ SA ;
Considérant toutefois qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société FRAPPAZ SA tant devant la cour que devant le tribunal administratif ;
Considérant que le moyen tiré de la motivation insuffisante de la décision attaquée est invoqué pour la première fois en appel et repose sur une cause juridique distincte de celle des moyens de première instance ; qu'il est irrecevable et doit, par suite, être rejeté ;
Considérant que le moyen tiré de l'incompatibilité du II de l'article 220 quinquies avec la directive du 23 juillet 1990, relative notamment au régime fiscal des fusions des sociétés d'Etats membres différents, ne saurait être utilement invoqué, dès lors que le litige en la présente instance ne porte que sur la cessibilité ou non d'une créance sur le Trésor et non sur le régime fiscal proprement dit de la fusion dont s'agit ;
Considérant enfin que si selon le I du paragraphe 19 de la directive du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes : "La fusion entraîne ipso jure et simultanément les effets suivants : a) la transmission universelle, tant entre la société absorbée et la société absorbante qu'à l'égard des tiers, de l'ensemble du patrimoine actif et passif de la société absorbée à la société absorbante.", il ressort du 3 du même paragraphe qu'il "n'est pas porté atteinte aux législations des Etats membres qui requièrent des formalités particulières pour l'opposabilité aux tiers du transfert de certains biens, droits et obligations apportés par la société absorbée" ; que, par suite la loi a pu légalement soumettre à un agrément délivré par le ministre, qui dispose à cette fin d'un pouvoir discrétionnaire, le transfert des créances nées dans les conditions susrappelées ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a annulé sa décision en date du 13 juillet 1994 ; qu'il y a donc bien lieu d'annuler sa décision ;
Sur les conclusions à fin d'exécution du jugement du tribunal administratif :
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'exécution du jugement du tribunal administratif en tant qu'il a prononcé l'annulation de la décision du ministre du budget en date du 13 juillet 1994 refusant l'agrément sollicité sont devenus sans objet ;
Sur le remboursement des frais exposés :
Considérant que les dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, soit condamné à verser à la société FRAPPAZ SA une somme au titre du remboursement des frais exposés ;
Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Lyon en date du 23 octobre 1996 est annulé.
Article 2 : La demande tendant à l'annulation de la décision du 13 juillet 1994 présentée par la société FRAPPAZ SA présentée devant le tribunal administratif de Lyon et ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel sont rejetées.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions tendant à l'exécution du jugement du tribunal administratif en tant qu'il a prononcé l'annulation de la décision du 13 juillet 1994.
