Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
I - La communauté intercommunale des villes solidaires (CIVIS) a demandé au tribunal administratif de La Réunion de condamner la société Otto environnement à lui verser la somme de 2 787 944,08 euros TTC, augmentée des intérêts moratoires.
II - La société Otto environnement, venant aux droits de la société Citec environnement Réunion, a demandé au tribunal administratif de La Réunion d'annuler les titres exécutoires n° 505 et n° 506 d'un montant respectif de 714 000 et 192 215 euros émis à son encontre
le 6 juin 2013 par la CIVIS.
III - La société Otto environnement, venant aux droits de la société Citec environnement Réunion, a demandé au tribunal administratif de La Réunion d'ordonner avant dire droit une expertise afin, notamment, d'établir le décompte général et définitif du marché et de condamner la CIVIS à lui verser la somme globale de 1 948 312,40 euros.
IV - La société Otto environnement, venant aux droits de la société Citec environnement Réunion, a demandé au tribunal administratif de La Réunion d'annuler les titres
exécutoires n° 705 et n° 706 d'un montant respectif de 714 000 et 192 215 euros émis à son encontre le 6 août 2013 par la CIVIS.
Par un jugement n° 1300824, n° 1300938, n° 1301072 et n° 1301073 du
23 décembre 2015, le tribunal administratif de La Réunion a prononcé un non-lieu à statuer sur la demande n° 1300938, a condamné la CIVIS à verser à la société Otto environnement la somme de 341 504,36 euros, a annulé les titres exécutoires n° 705 et n° 706 émis le 6 août 2013 par la CIVIS et a déchargé la société Otto environnement de l'obligation de payer les sommes correspondant à ces titres.
Procédure devant la cour :
I. Par une requête, enregistrée sous le n° 16BX01071 le 29 mars 2016, et des mémoires, enregistrés les 11 mai 2016, 4 mai 2017, et 5 mars 2018, la communauté intercommunale des villes solidaires (CIVIS), représentée par MeB..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de La Réunion du
23 décembre 2015 ;
2°) de condamner la société Otto environnement à lui verser la somme
de 2 787 944,08 euros ;
3°) de rejeter les demandes présentées par la SARL Otto environnement devant le tribunal administratif, en particulier sa demande d'annulation des titres exécutoires n° 705 et n° 706 émis à son encontre le 6 août 2013 ;
4°) de mettre à la charge de la société Otto environnement le paiement de la somme
de 4 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est entaché d'irrégularité dès lors que les signatures du président et du conseiller rapporteur n'y figurent pas, qu'elle n'a pas été convoquée à l'audience dans les délais requis, que les moyens développés par les parties à l'instance ne sont pas analysés dans les visas, que le tribunal a dénaturé ses écritures en défense en ce qui concerne les manquements reprochés à la société Otto, que le tribunal a statué ultra petita en mettant en oeuvre d'office son pouvoir de modulation des pénalités contractuelles, que le tribunal a relevé d'office un moyen tiré du caractère excessif des pénalités infligées qui n'est pas d'ordre public, que le jugement est insuffisamment motivé sur différents chefs de préjudice et sur la qualité du représentant de la SARL Otto environnement, qu'il est entaché d'une contradiction dans les motifs en ce qui concerne, d'une part, la qualité du représentant de la SARL Otto environnement, d'autre part, le préjudice causé par le défaut de constitution et d'actualisation de la base de données par
la SARL Otto environnement ;
- les trois demandes de la société Otto devant le tribunal sont irrecevables pour défaut de qualité pour agir ;
- le tribunal a méconnu l'autorité de chose jugée, du moins l'autorité qui s'attache aux motifs supports nécessaires au dispositif, de son jugement confirmant les quatre avis de la chambre régionale des comptes et de l'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 27 août 2013 ;
- le tribunal a, à tort, méconnu son obligation de vérifier la qualité du représentant de la SARL Otto environnement dès lors qu'elle était contestée en raison de circonstances particulières ;
- le tribunal ne pouvait moduler d'office le montant des pénalités alors que les parties à l'instance ne l'avaient pas saisi de conclusions en ce sens ;
- le tribunal a, à tort, estimé qu'une pénalité représentant 15 % du marché était excessive ;
- le tribunal a méconnu les obligations contractuelles qui pesaient sur sa cocontractante, notamment en ce qui concerne la communication et l'actualisation de la base de données et s'est mépris sur la portée d'un courrier de son directeur général des services du 1er avril 2011 ;
- le retard fautif dans l'exécution des prestations prévues au marché justifie l'application des pénalités contractuelles pour des montants respectifs de 714 000 et 192 215 euros, lesquelles ne sont pas fondées sur l'application automatique de l'article 15 du CCAP du marché aboutissant à des montants excessifs mais sur la délibération du 11 février 2013 visant à les réduire ;
- les pénalités contractuelles prévues à l'article 15 du CCAP sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable, de sorte que le tribunal ne pouvait écarter les pénalités d'un montant de 91 715 euros du fait de la cessation de toute prestation par la cocontractante à compter du 29 novembre 2011 ;
- elle a subi un préjudice constitué par l'absence de marquage des bacs et d'apposition des numéros d'identification qui doit être indemnisé à hauteur de 311 226,87 euros alors que le tribunal s'est mépris sur la nécessité de maintenir cette identification pour l'exécution du marché suivant ;
- elle a subi un préjudice du fait de l'absence du dernier suivi de collecte qui peut être évalué à la somme de 280 000 euros ;
- l'absence de restitution en fin de marché de la base de données actualisée, après plusieurs années d'absence d'actualisation due au défaut de mise en oeuvre de suivis systématiques de collecte et de réactualisation au fur et à mesure des nouvelles dotations justifie une indemnisation à hauteur de 1 128 369,39 euros, constituée par le paiement de cette prestation au nouveau titulaire du marché ;
- le surcoût résultant de la reprise des prestations non réalisées par sa cocontractante défaillante pour la période allant du 29 novembre au 31 décembre 2011, les prestations de maintenance et de fourniture de nouveaux bacs ayant été mises en attente doit être indemnisé à hauteur de 32 631,58 euros représentant la différence entre le coût des prestations qui auraient dû être effectuées par la société Otto et le coût de ces mêmes prestations réalisées par le nouveau titulaire du marché ;
- le surcoût résultant de la nécessité après l'expiration du marché de financer le suivi exhaustif par le nouveau titulaire du marché des collectes, prestation non réalisée par sa cocontractante, doit être indemnisé à hauteur de 200 947,77 euros ;
- c'est à bon droit que les factures correspondant à des prestations de la société Otto
non prouvées ont été rejetées ;
- elle n'a pas commis de faute au titre de la base de données alors que la société Otto est entièrement responsable des retards, du caractère incomplet de l'exécution des prestations, de l'absence d'exécution de certaines de ces prestations ainsi que de l'interruption du marché avant son terme.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 avril et 22 août 2017, la société Otto environnement venant aux droits de la société Citec environnement, représentée par
MeC..., conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, demande à la cour de condamner la CIVIS à lui verser les sommes de 626 358,25 euros TTC au titre des factures impayées, 19 555,54 euros TTC au titre des intérêts de retard, 76 746,25 euros TTC au titre du surcoût engendré par la base de données erronée sur le suivi de collecte, 62 045,50 euros TTC au titre du remboursement des pénalités votées par le conseil communautaire, 99 244,80 euros TTC au titre des frais qu'elle a exposés en conséquence du défaut de paiement de la CIVIS et l 000 000 euros en réparation des conséquences commerciales qu'elle estime avoir subies, et en outre, à ce qu'il soit mis à la charge de la CIVIS le paiement de la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les moyens soulevés par la CIVIS ne sont pas fondés ;
- elle a été exposée à un surcoût d'exécution du marché engendré par la base de données erronée sur le suivi de collecte qu'elle évalue à la somme de 76 746,25 euros TTC ;
- elle a droit au paiement de ses factures d'un montant global de 626 358,25 euros TTC majorées des intérêts de retard pour un montant de 19 555,54 euros TTC ;
- l'absence de paiement des factures a engendré des frais pour elle qui s'élèvent à la somme de 99 244,80 euros TTC ;
- sa cessation d'activité a porté gravement atteinte à sa réputation commerciale.
II. Par une requête, enregistrée sous le n° 16BX02074 le 27 juin 2016, et un mémoire enregistré le 30 septembre 2016, la communauté intercommunale des villes solidaires (CIVIS), représentée par MeB..., demande à la cour :
1°) de surseoir à l'exécution du jugement du tribunal administratif de La Réunion du
23 décembre 2015 ;
2°) de mettre à la charge de la société Otto environnement le paiement de la somme
de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que la condition posée par l'article R. 811-16 du code de justice administrative est remplie dès lors qu'elle risque de perdre de façon irrémédiable la somme qu'elle a été condamnée à verser à la société Otto environnement et qui ne devrait pas rester à sa charge si ses conclusions d'appel sont accueillies.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 7 septembre 2016 et 22 mars 2017, la société Otto environnement, venant aux droits de la société Citec environnement, représentée par MeC..., conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, demande à la cour de condamner la CIVIS à lui verser les sommes de 626 358,25 euros TTC au titre des factures impayées, 19 555,54 euros TTC au titre des intérêts de retard, 76 746,25 euros TTC au titre du surcoût engendré par la base de données erronée sur le suivi de collecte, 62 045,50 euros TTC au titre du remboursement des pénalités votées par le conseil communautaire, 99 244,80 euros TTC au titre des frais qu'elle a exposés en conséquence du défaut de paiement de la CIVIS et l 000 000 euros en réparation des conséquences commerciales qu'elle estime avoir subies, et, en outre, à ce qu'il soit mis à la charge de la CIVIS le paiement de la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les moyens soulevés par la CIVIS ne sont pas fondés ;
- elle a été exposée à un surcoût d'exécution du marché engendré par la base de données erronée sur le suivi de collecte ;
- elle a droit au paiement de ses factures ;
- l'absence de paiement des factures a engendré des frais pour elle qui s'élèvent à la somme de 99 244,80 euros TTC ;
- cette cessation d'activité a porté gravement atteinte à sa réputation commerciale.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M.A...,
- et les conclusions de M. Normand, rapporteur public.
Une note en délibéré présentée par la CIVIS a été enregistrée le 13 décembre 2018.
Considérant ce qui suit :
1. La communauté intercommunale des villes solidaires (CIVIS) a passé, le 4 août 2006, avec la société Citec environnement Réunion, devenue la société Otto environnement, un marché portant sur la fourniture de bacs roulants pour la collecte des déchets ménagers, la maintenance de ces bacs, notamment dans le cadre d'une prestation de suivi périodique de collecte consistant en une vérification exhaustive du parc, et sur la gestion d'une base de données comportant les informations relatives à la localisation des bacs et aux interventions menées. Ce marché a été conclu pour être exécuté jusqu'au 31 décembre 2011 pour un montant arrêté, après avenants, à la somme de 4 662 154,83 euros HT.
2. Les différends opposant les deux cocontractants sur l'exécution du contrat ont conduit la société Otto environnement à saisir à quatre reprises la chambre régionale des comptes de La Réunion - Mayotte afin de voir reconnaître à certaines de ses créances de nature contractuelle le caractère de dépenses obligatoires de l'établissement public. Par avis
des 4 octobre, 2 novembre, 27 décembre 2011 et 5 avril 2012, la chambre régionale des comptes a déclaré non obligatoires de telles dépenses. Les requêtes dirigées contre ces avis ont été rejetées par un jugement du tribunal administratif de La Réunion du 21 novembre 2013 devenu définitif. La société Otto a adressé, le 13 mars 2013, un projet de décompte final qui a été rejeté par la CIVIS le 18 avril 2013, et, le 18 mai suivant, un mémoire en réclamation qui a été expressément rejeté deux mois après. Nonobstant l'absence d'établissement d'un décompte général et définitif, la CIVIS a émis, en définitive, le 6 août 2013, à l'encontre de la société Otto environnement deux titres exécutoires n° 705 et n° 706 d'un montant respectif
de 714 000 et 192 215 euros, et a demandé au tribunal administratif de La Réunion de condamner la société Otto environnement à lui verser la somme de 2 787 944,08 euros au titre du solde du marché, tandis que la société Otto environnement a demandé à ce même tribunal d'établir le décompte général et définitif du marché, de condamner la CIVIS à lui verser la somme globale de 1 958 312,40 euros et d'annuler les titres exécutoires émis à son encontre par la CIVIS.
3. Après avoir joint l'ensemble des demandes précitées, le tribunal a, par jugement du 23 décembre 2015, condamné la CIVIS à verser à la société Otto environnement la somme de 341 504,36 euros, annulé les titres exécutoires n° 705 et n° 706 et déchargé la société Otto environnement de l'obligation de payer les sommes correspondant à ces titres. Par sa requête enregistrée sous le n° 16BX01071, la CIVIS relève appel de ce jugement et demande à la cour de condamner la société Otto environnement à lui verser la somme de 2 787 944,08 euros.
La société Otto environnement, qui conclut au rejet de cette requête, demande, par la voie de l'appel incident, la condamnation de la CIVIS à lui verser une indemnité d'un montant global de 1 883 950,34 euros. Par sa requête enregistrée sous le n° 16BX02074, la CIVIS demande à la cour de sursoir à l'exécution du même jugement du tribunal. Ses deux requêtes ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt.
Sur la régularité du jugement :
4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience ". En vertu de l'article R. 741-10 du même code : " La minute des décisions est conservée au greffe de la juridiction pour chaque affaire, avec la correspondance et les pièces relatives à l'instruction (...) ". Il résulte en outre de l'article R. 751-2 du même code que les expéditions du jugement délivrée aux parties ne comportent pas la signature des magistrats mais seulement celle du greffier en chef.
5. La minute du jugement attaqué figurant au dossier de première instance comporte la signature du président de la formation de jugement, du rapporteur et du greffier d'audience.
La circonstance que l'expédition du jugement reçue par l'appelante ne comporte pas la signature du président de chambre et du magistrat rapporteur est sans incidence sur la régularité de la décision. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué ne peut qu'être écarté comme manquant en fait.
6. En deuxième lieu, si la CIVIS soutient qu'elle n'a pas été convoquée à l'audience dans les délais requis, elle n'apporte à l'appui de ce moyen aucune précision ni aucun élément permettant à la cour d'en apprécier le bien-fondé.
7. En troisième lieu, il résulte des motifs mêmes du jugement attaqué que le tribunal administratif, saisi de conclusions de la société Otto environnement tendant notamment à l'annulation des titres de perception émis à son encontre en vue de recouvrer des pénalités contractuelles pour fournitures non conformes a, pour établir le solde du marché, examiné le bien-fondé de ces pénalités contractuelles infligées par la CIVIS à sa cocontractante. En estimant que ces pénalités contractuelles devaient être minorées alors que la société Otto environnement les contestait dans leur intégralité, le tribunal n'a ni excédé son office de juge du contrat, ni relevé d'office un moyen d'ordre public, contrairement à ce que soutient la CIVIS.
8. En quatrième lieu, il résulte également des motifs mêmes du jugement attaqué que le tribunal administratif de La Réunion a expressément répondu aux moyens soulevés par l'appelante. En particulier, le tribunal administratif, qui n'était pas tenu de répondre à tous les arguments avancés par les parties, n'a pas omis de répondre à la fin de non-recevoir opposée par la CIVIS aux conclusions présentées par la société Otto environnement, tirée du défaut de qualité du représentant de cette dernière ainsi qu'aux différents chefs de préjudice invoqués par la CIVIS à l'encontre de sa cocontractante, en particulier celui causé par le défaut de constitution et d'actualisation de la base de données.
9. En cinquième lieu, la circonstance que les visas du jugement attaqué ne comportent pas l'analyse des moyens développés par les parties à l'instance est sans incidence sur la régularité du jugement attaqué dès lors qu'il y est procédé dans les motifs du jugement.
10. En sixième et dernier lieu, si la CIVIS soutient que le tribunal a dénaturé ses écritures en défense pour ce qui concerne les manquements reprochés à la société Otto et que le jugement est entaché d'une contradiction de motifs en ce qui concerne, d'une part, la qualité du représentant de la société Otto environnement, d'autre part, le préjudice causé par le défaut de constitution et d'actualisation de la base de données par la SARL Otto environnement, ces moyens qui ont trait au bien-fondé du jugement sont sans incidence sur sa régularité.
11. Il résulte de ce qui précède que la CIVIS n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'irrégularité.
Sur le bien-fondé du jugement :
En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par la CIVIS aux conclusions présentées par la société Otto environnement devant le tribunal administratif :
12. Lorsque la personne morale pour le compte de laquelle l'avocat agit est une société commerciale dont les dispositions législatives qui la régissent désignent elles-mêmes le représentant, cette circonstance dispense le juge ou l'autorité administrative, en l'absence de circonstance particulière, de s'assurer de la qualité pour agir du représentant de cette personne morale. Si les mémoires présentés devant les premiers juges par un avocat pour la société Otto environnement mentionnent qu'il s'agit d'une " SARL ", représentée par " un directeur général ", ces mentions n'imposaient pas, contrairement à ce que soutient la CIVIS, aux premiers juges de s'assurer de la qualité du représentant de la société Otto environnement. Dès lors, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté la fin de non-recevoir qu'elle a opposée aux conclusions présentées par ladite société.
En ce qui concerne le règlement financier du marché :
13. L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte final détermine les droits et obligations définitifs des parties.
Quant à l'établissement, à la gestion et à la restitution de la base de données :
14. Aux termes de l'article 8 du cahier des clauses techniques particulières du marché litigieux : " suivi informatique du parc (base de données) La Civis remettra à l'entreprise gestionnaire sous format de fichier Excel, les données d'implantation des bacs roulants déjà en place. Le titulaire aura à sa charge toutes les opérations de reprise et de transfert des fichiers existants au début et en cours de marché. Le contenu de chaque enregistrement est le suivant : commune ; n° de producteur (...) L'entreprise gestionnaire devra impérativement élaborer une architecture et un mode de gestion informatique qui permettent une gestion en temps réel du parc des bacs poubelles. Le fichier qui intègre le parc existant et les nouveaux bacs mis en place dans le cadre du marché devra impérativement être mis à jour sous 48 heures (...) ".
15. Si la société Otto environnement, venant aux droits de la société CITEC soutient que les fichiers transmis par la CIVIS en 2006 et qui avaient été mis à jour par le titulaire du marché précédent étaient inexploitables, de sorte qu'elle n'a pas été en mesure d'établir et d'assurer la gestion de la base de données permettant une gestion du parc des bacs poubelles, il résulte de l'instruction qu'un agent a été placé par la CIVIS à disposition de la société Citec pour l'aider à compléter la base de données qui lui avait été transmise et que, par lettre
du 26 septembre 2006, la société a indiqué avoir une vision d'ensemble des quantités à approvisionner par type de bac depuis le 22 septembre 2006. Par ailleurs, la société Otto environnement ne peut utilement se prévaloir d'un constat d'huissier réalisé le 7 juin 2011 selon lequel les caractéristiques de 70 % et 64 % des bacs contrôlés ne correspondaient pas, en termes de localisation et de maintenance, aux données des fichiers des communes respectives de Saint-Pierre et de Saint-Louis, dès lors qu'elle était titulaire du marché depuis près de quatre ans et qu'elle ne conteste pas avoir notamment procédé au remplacement de 51 000 bacs sur les 134 000 composant le parc existant. D'ailleurs, la maintenance du parc existant, en particulier le suivi exhaustif des circuits de collecte, prévu à l'article 4.4 du cahier des clauses techniques particulières du marché en cause, était de nature à remédier, le cas échéant, aux différences initialement constatées. Ainsi, la société Otto environnement n'établit pas que la CIVIS aurait manqué à ses obligations contractuelles. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir qu'une somme de 76 746,25 euros TTC devrait être portée à son crédit pour l'établissement du décompte général et définitif du marché en cause au titre du surcoût engendré par la base de données erronée sur le suivi de collecte.
Quant au paiement des factures rejetées par la CIVIS :
16. D'une part, en vertu de l'article 3.3 du cahier des clauses techniques particulières du marché en cause, son titulaire devait graver, dans la masse de la cuve de chaque bac roulant fourni à la CIVIS, les indications portant sur sa capacité et son numéro d'identification, éventuellement son année de fabrication et devait apposer, de manière indestructible, sur la cuve ou son couvercle, le sigle de la CIVIS dans le but de marquer la propriété du bien.
17. Il est constant que les bacs roulants livrés par la société titulaire du marché et qui ont donné lieu au rejet de factures établies à compter du 29 avril 2011, n'étaient pas conformes aux prescriptions précitées, alors que, notamment, le défaut d'identification pérenne des bacs faisait obstacle à leur traçabilité et, par conséquent, au suivi des opérations de maintenance et au contrôle de l'exécution du marché. Les factures présentées en vue du paiement de ces prestations n'étaient d'ailleurs accompagnées d'aucun certificat de service fait. À cet égard, la société Otto environnement ne peut utilement se prévaloir ni de ce que le titulaire du marché précédent n'aurait pas respecté des prescriptions semblables, ni de ce qu'elle avait acquis des bacs roulants dépourvus de gravure, ni encore de ce que la CIVIS avait auparavant honoré des factures portant sur la livraison de bacs non conformes auxdites prescriptions. Elle ne peut pas davantage se prévaloir d'un courrier du directeur général de la CIVIS en 2008, lequel ne saurait être regardé comme une renonciation de cet établissement public à exiger le respect des stipulations contractuelles précitées. Si elle est fondée à soutenir que le parc existant à la date de début d'exécution du marché et dont elle devait assurer la maintenance n'était pas conforme à ces prescriptions en méconnaissance de l'article 4.1 du CCTP, cette circonstance est sans effet sur les obligations qui pesaient sur elle en exécution du marché et qui consistaient à fournir des bacs roulants neufs conformes aux prescriptions de celui-ci. Si enfin, la société Otto environnement soutient qu'elle a néanmoins procédé à la livraison de bacs roulants, elle ne peut cependant se prévaloir de la procédure de réfaction de prix en cas de prestation non conforme aux conditions de marché issue de l'article 21.24 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services, dès lors qu'il s'agit d'une simple faculté ouverte à la personne responsable du marché alors que, par sa lettre du 26 avril 2010, la CIVIS a expressément mis en demeure son cocontractant d'effectuer la prestation prévue au marché.
18. D'autre part, aux termes de l'article 4.4 du cahier des clauses techniques particulières du marché en cause : " Périodiquement, l'entreprise gestionnaire procédera à un suivi exhaustif de tous les circuits de collecte pour une vérification des bacs
roulants. Elle mobilisera tous les moyens matériels (véhicules, pièces de remplacement, éléments de la signalétique) et humains utiles afin de réaliser immédiatement les opérations de maintenance. Ces campagnes de vérification seront organisées en concertation avec les services de la CIVIS, selon les fréquences suivantes : pour les bacs à déchets résiduels : tous les 2 ans, pour les bacs à déchets recyclables : tous les 3 ans./ Chaque contrôle fera l'objet d'un rapport détaillé. Il permettra à la CIVIS de faire procéder aux ajustements nécessaires et de décider de l'utilité d'une campagne d'information auprès des usagers. ".
19. La société titulaire du marché ne conteste pas ne pas avoir procédé au suivi exhaustif périodique des bacs prévu par les prescriptions précitées, dont le défaut a motivé le rejet de factures établies à ce titre à compter d'août 2011. La société Otto environnement ne peut à cet égard utilement se prévaloir de ce qu'elle a néanmoins procédé à la maintenance des bacs et à leur remplacement dès lors que, quelles que soient les interventions effectivement réalisées, les prescriptions précitées n'ont pas été respectées.
20. Il résulte de ce qui précède que la société Otto environnement n'est pas fondée à soutenir que les factures qu'elle a établies à compter du mois d'avril 2011 et qui ont été rejetées pour un montant global de 626 358,25 euros TTC auraient dû être portées à son crédit pour l'établissement du décompte général et définitif du marché en cause. Elle n'est, par voie de conséquence, pas davantage fondée à réclamer le versement de la somme
de 19 555,54 euros TTC au titre de prétendus intérêts de retard.
Quant aux pénalités de retard infligées à la société Otto environnement par les titres exécutoires émis par la CIVIS le 6 août 2013 :
21. Aux termes de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en cause : " Toute infraction au présent marché donne lieu à l'application d'une pénalité dont le montant est évalué ci-après. / Les pénalités suivantes seront appliquées pour : 1°) non respect du délai de livraison d'un bac au titre des dotations
supplémentaires : 20 euros par jour de retard (...) 3°) non exécution des opérations de maintenance : 15 euros par jour de retard et par point de production (...) 5°) défaut de mise à jour (y compris la saisine d'informations erronées) du fichier informatique : 1 euro par point de production ; 6°) non production du compte-rendu annuel d'exploitation : 100 € par jour de retard (...) 9°) autre infraction dûment constatée aux stipulations du CCTP : 200 euros par jour de retard ou constat. / Les pénalités que l'entreprise gestionnaire a encourues sont déduites du plus prochain règlement à effectuer. L'entreprise gestionnaire a un délai de quinze jours pour formuler ses observations. "
22. En premier lieu, il résulte de l'instruction que pour infliger des pénalités de retard à la société Otto environnement au motif d'une livraison de bacs non conformes aux prescriptions du marché, ainsi qu'indiqué aux points 16 et 17 ci-dessus, la CIVIS a entendu faire application des stipulations précitées du 9° de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières sur la base de 200 euros par jour de retard pour chaque bac non conforme et a ainsi déterminé un montant de 23 932 000 euros. S'agissant par ailleurs des pénalités de retard infligées en raison du défaut du dernier suivi exhaustif de collecte, la CIVIS a entendu faire application des stipulations précitées du 3° du même article 15, sur la base de 15 euros par jour de retard d'une prestation de maintenance à compter du 1er mai 2011 rapportés aux 49 289 points de production concernés et a ainsi déterminé un montant de 181 125 315 euros. Le montant global des pénalités ainsi arrêté à la somme de 205 057 315 euros a été ramené, par délibération du conseil communautaire de
la CIVIS du 18 février 2013 à la somme de 714 000 euros.
23. Cependant et d'une part, alors qu'il appartenait à la CIVIS, en vertu
de l'article 21.21 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services, de procéder au rejet ou à l'ajournement de la fourniture de bacs non conformes aux prescriptions du marché, et par conséquent au refus de paiement de cette prestation, comme elle l'a d'ailleurs fait à compter du mois d'avril 2011, elle ne peut se prévaloir de l'absence de conformité des bacs fournis par le titulaire du marché et ayant donné lieu à des factures acquittées pour la période antérieure au 29 avril 2011. La CIVIS ne peut par ailleurs pas davantage se fonder sur les stipulations du 9° de l'article 15 pour infliger une pénalité
de 200 euros par bac et jour de retard au motif de la fourniture d'un bac non conforme alors notamment que les stipulations du 1° du même article limitent à 20 euros par jour de retard le défaut de livraison d'un bac au titre des dotations supplémentaires et à 15 euros le défaut d'une opération de maintenance et qu'au surplus elle n'établit pas le nombre de bacs dont la fourniture a fait défaut à compter du mois d'avril 2011.
24. D'autre part, alors que l'article 4.4 du cahier des clauses techniques particulières prévoit la réalisation d'un suivi exhaustif de tous les circuits de collecte pour une vérification des bacs roulants sous forme de campagnes prévues tous les deux ans pour les bacs à déchets résiduels et tous les trois ans pour les bacs à déchets recyclables, il est constant que la société Otto environnement n'a pas effectué un dernier suivi exhaustif avant la fin du marché, en dépit de la mise en demeure qui lui a été adressée par une lettre de la CIVIS du 25 mai 2011 de démarrer cette dernière campagne au plus tard le 20 juin suivant. Si la société titulaire du marché pouvait ainsi se voir infliger des pénalités pour manquement à ses obligations contractuelles, la CIVIS ne pouvait toutefois faire application des stipulations du 3° de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières, qui n'est applicable qu'à la maintenance des
bacs eux-mêmes et non au suivi exhaustif des circuits de collecte, alors même que cette opération participe aux opérations de maintenance.
25. En second lieu, la CIVIS a entendu infliger des pénalités à la société Otto environnement d'un montant de 192 215 euros comprenant une somme de 27 500 euros pour l'absence de transmission du dernier rapport d'activité du titulaire du marché pour l'exercice 2011, une somme de 73 000 euros pour défaut de restitution de la base de données à l'issue du marché ainsi qu'une somme de 91 715 euros pour l'arrêt prématuré des prestations de maintenance et de dotation.
26. D'une part, la société Otto environnement ne conteste pas l'absence de transmission de son dernier rapport d'activité pour l'exercice 2011 à la CIVIS. Il y a lieu, dès lors, de retenir la somme non contestée de 27 500 euros arrêtée par la CIVIS au titre des pénalités contractuelles découlant de l'application du 6° de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières.
27. D'autre part, et ainsi qu'il a été dit au point 15 ci-dessus, si les fichiers initialement transmis par la CIVIS comportait des erreurs et omissions, il ne résulte pas de l'instruction que cette seule circonstance aurait fait obstacle à ce que la société titulaire du marché, laquelle avait, selon elle, acquis une vision d'ensemble des quantités à approvisionner par type de bac depuis le 22 septembre 2006, gérât la base de données et procédât à son évolution, notamment à la faveur de ses prestations de maintenance et de dotation de bacs roulants successives. Cependant, si le défaut de restitution de cette base de données en fin de contrat invoquée par la CIVIS constitue une méconnaissance des prescriptions de l'article 8 du cahier des clauses techniques particulières, les stipulations du 9° de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières, ne peuvent trouver à s'appliquer à une telle hypothèse.
28. Enfin, s'il n'est pas contesté que la société Otto environnement a cessé toute prestation à compter du 29 novembre 2011, il appartenait à la CIVIS de mettre en oeuvre la procédure de mise en régie prévue à l'article 13 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché litigieux ou la procédure de résiliation aux torts du titulaire prévue à l'article 28 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et services. Dans ces conditions, elle ne peut être fondée à infliger des pénalités à ce titre à la société Otto environnement en application des stipulations du 9° de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières.
29. Il résulte de ce qui précède que la société Otto est seulement fondée à obtenir que les pénalités contractuelles mises à sa charge pour l'établissement du solde du marché soient limitées à la somme de 27 500 euros.
Quant au reversement de pénalités contractuelles infligées en 2006 et 2007 :
30. Il résulte de l'instruction que, par délibération du 7 mai 2008, le conseil communautaire de la CIVIS a décidé de rembourser à la société titulaire du marché la somme de 62 045,50 euros initialement prélevée au titre de pénalités qui lui avaient été infligées en 2006 et 2007. Rien ne faisant obstacle à ce qu'une personne publique renonce à infliger des pénalités à son cocontractant, ladite délibération a créé des droits pour la société Otto environnement. Dès lors, celle-ci est fondée à soutenir qu'elle détient une créance de 62 045,50 euros au titre d'un reversement de pénalités contractuelles.
Quant aux préjudices invoqués par la CIVIS :
31. D'une part, si la CIVIS invoque le préjudice qu'elle aurait subi du fait de l'absence de marquage des bacs livrés au cours de l'exécution du marché en se prévalant du coût de ce marquage, elle n'établit pas, par les pièces qu'elle produit, notamment au regard du marché passé pour la période postérieure au marché litigieux, avoir dû, ou devoir à l'avenir, supporter un tel coût pour les bacs qui ont été implantés sans avoir été identifiés. Il en est de même des préjudices invoqués, tirés du défaut du dernier suivi exhaustif de collecte et du défaut de restitution de la base de données dès lors que la CIVIS a entendu par le marché passé postérieurement à celui en cause constituer une nouvelle base de données, au motif notamment que le parc de bacs installés depuis le courant des années 1990 par différents prestataires était hétérogène et que de nombreuses dénominations de rues de communes avaient évolué, certaines ayant même disparu, de sorte que les manquements de la société Otto environnement à ses obligations contractuelles ne sauraient être en lien de causalité direct et certain avec les préjudices invoqués par la CIVIS.
32. D'autre part, la CIVIS invoque le préjudice que lui a causé l'interruption prématurée, le 29 novembre 2011, de toute prestation de maintenance et de fourniture de nouveaux bacs que la société Otto environnement aurait dû assurer jusqu'au 31 décembre suivant, date d'expiration du contrat, en se prévalant du surcoût résultant de la reprise des prestations non réalisées mises en attente jusqu'à la signature d'un nouveau contrat, à hauteur de 32 631,58 euros représentant la différence entre le coût des prestations qui auraient dû être payées à la société Otto et le coût de ces mêmes prestations réalisées par le nouveau titulaire du marché au regard des prix retenus pour ce nouveau marché. À l'appui de sa demande, elle présente un tableau retraçant par date et auteur d'une demande de maintenance ou de dotation, le détail de l'ensemble des prestations qui auraient dû être réalisées pour cette période et qui ont été reportées sur le nouveau marché. Elle établit ainsi que, pour les dotations de bacs neufs, elle a dû supporter un surcoût d'un montant de 6 337,67 euros TTC pour les bacs verts et
de 5 497,68 euros TTC pour les bacs jaunes. En revanche, elle n'apporte pas de comparaison pertinente en ce qui concerne les prestations de maintenance dès lors que, prises en compte forfaitairement dans le marché litigieux, elles ont fait l'objet d'une facturation unitaire dans le nouveau marché. Par suite, elle est seulement fondée à soutenir qu'elle a subi à ce titre un préjudice d'un montant de 11 835,35 euros TTC en raison des manquements de la société Otto environnement à ses obligations contractuelles qu'il convient de prendre en compte pour l'établissement du décompte général et définitif du marché.
Quant aux préjudices invoqués par la société Otto environnement :
33. Le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l'administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat.
34. Si la société Otto environnement se prévaut des conditions dans lesquelles elle a procédé à la campagne de vérification des bacs à la fin de l'année 2010 au regard de la base de données dont elle disposait, ainsi qu'il a déjà été évoqué au point 15 ci-dessus, ce suivi exhaustif était prévu au marché en cause, d'ailleurs dès l'année 2008. Elle n'est ainsi pas fondée à se prévaloir de l'existence d'un surcoût d'exploitation qu'elle évalue à la somme de 76 746,25 euros TTC.
35. Ainsi qu'il a été dit aux points 16 à 20 ci-dessus, la société Otto environnement n'est pas fondée à soutenir que les factures qu'elle a établies à compter du mois d'avril 2011 pour un montant global de 626 358,25 euros TTC auraient dû être portées à son crédit pour l'établissement du décompte général et définitif du marché en cause. Elle ne saurait, par voie de conséquence, être fondée à demander le paiement d'une somme de 99 244,80 euros au titre des coûts engendrés par le défaut de paiement de ces factures. Au demeurant, les frais liés aux actions contentieuses qu'elle a engagées pour tenter de les recouvrer, qui entrent dans le champ d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peuvent être pris en compte dans l'établissement du décompte général et définitif du marché.
36. Enfin, alors qu'elle n'établit pas que la CIVIS aurait manqué à ses obligations contractuelles, elle ne peut être fondée à demander la réparation de l'atteinte à sa réputation commerciale qu'elle évalue à la somme d'un million d'euros.
37. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise, que la CIVIS est fondée à soutenir qu'elle détient sur la société Otto environnement une créance d'un montant de 39 335,35 euros tandis que la société Otto environnement a droit au paiement d'une somme de 62 045,50 euros. Dès lors, le solde du décompte général et définitif du marché s'établit à la somme de 22 710,15 euros en faveur de la société Otto environnement. Par suite, la CIVIS est seulement fondée à obtenir que la somme de 341 504,36 euros qu'elle a été condamnée à payer à la société Otto environnement par le jugement attaqué du tribunal administratif de La Réunion du 23 décembre 2015 soit ramenée à la somme de 22 710,15 euros. Il y a lieu de réformer ce jugement en ce sens et de rejeter dans cette mesure les conclusions présentées par voie d'appel incident par la société Otto environnement.
Sur les conclusions tendant au sursis à exécution du jugement :
38. Par le présent arrêt, la cour statuant sur les conclusions de la requête de la CIVIS tendant à l'annulation du jugement attaqué, les conclusions de sa requête tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement deviennent sans objet. Par suite, il n'y a pas lieu d'y statuer.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
39. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances particulières de l'espèce, de mettre à la charge de l'une des parties à l'instance une somme au titre des frais exposés par l'autre et non compris dans les dépens.
DÉCIDE :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 16BX02074.
Article 2 : La CIVIS est condamnée à verser à la société Otto environnement la somme
de 22 710,15 euros.
Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de La Réunion est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté intercommunale des villes solidaires et à la société Otto environnement.
Délibéré après l'audience du 4 décembre 2018 à laquelle siégeaient :
M. Éric Rey-Bèthbéder, président,
M. Didier Salvi, président-assesseur,
M. Manuel Bourgeois, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 18 décembre 2018.
Le rapporteur,
Didier A...
Le président,
Éric Rey-BèthbéderLe greffier,
Vanessa Beuzelin
La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 16BX01071 - N° 16BX02074
