Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Sarvis a demandé le 4 février 2013 au tribunal administratif de la Guyane d'annuler un marché public de travaux portant sur l'extension du réseau très haut débit en fibre optique de la ville de Cayenne passé selon la procédure adaptée entre la commune de Cayenne et la société Vitrociset France et de condamner la commune de Cayenne à lui verser la somme de 270 380 euros au titre du manque à gagner résultant de son éviction selon elle irrégulière.
Par un jugement n° 1300084 du 26 novembre 2015, le tribunal administratif de la Guyane a condamné la commune de Cayenne à verser à la société Sarvis la somme de 135 190 euros au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du marché public susmentionné.
Procédure devant la cour :
I. Par une requête, des mémoires et des pièces complémentaires, enregistrés le 25 janvier 2016, le 19 février 2016, le 23 février 2016, le 18 avril 2016, le 28 octobre 2016 et le 17 février 2017 et le 22 janvier 2018 sous le n° 16BX00337, la commune de Cayenne, représentée par MeB..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Guyane du 26 novembre 2015 en tant qu'il l'a condamnée à indemniser la société Sarvis ;
2°) de rejeter l'ensemble des conclusions de la société Sarvis et de mettre à la charge de cette dernière la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- sa requête est recevable : la maire de Cayenne a été autorisé à présenter le présent recours par une délibération du conseil municipal du 26 mars 2014 ;
- la société Sarvis ne pouvait pas être retenue :
- l'offre de la société n'était pas acceptable à plusieurs égards : d'abord, elle ne s'engageait pas à respecter les délais fixés par l'article 1-3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) en raison des nombreuses réserves émises ; ces réserves ne sauraient être qualifiées de variantes au sens du code des marchés publics ; les articles 1-1 ; 1-3 et 1-4 du CCTP font obstacle à l'autorisation de variantes quant aux délais d'exécution du marché ; la société Sarvis a d'ailleurs été écartée de la tranche conditionnelle dont elle était attributaire au motif qu'elle n'avait pas respecté les délais dans l'accomplissement des travaux ; contrairement à ce qu'elle soutient, la société Sarvis n'avait aucun droit à l'attribution de la tranche conditionnelle du marché en litige ;
- les propositions techniques de la société Sarvis n'étaient pas satisfaisantes :
- la mauvaise exécution du premier marché attribué à la société Sarvis en raison du retard de 2,5 mois dans l'exécution de la tranche ferme du marché a conduit à son non affermissement pour la tranche conditionnelle du marché et à la mise en oeuvre d'un nouvel appel d'offres selon la procédure adaptée ;
- le montant de l'offre proposée par la société Sarvis dépassait le montant estimatif budgétaire alloué par la commune de Cayenne à ce projet ;
- l'offre de la société Vitrociset a été retenue à bon droit par la commune :
- la société Vitrociset n'a pas proposé d'offre à un prix anormalement bas ;
- l'absence de référence professionnelle et de capacité technique de la société Vitrociset a été retenue à tort par les premiers juges ;
- le conflit d'intérêt retenu par les premiers juges n'est pas établi ;
- la demande d'indemnisation de la société Sarvis ne peut aboutir :
- compte tenu du caractère irrégulier et inacceptable de l'offre de la société Sarvis, cette dernière quand bien même l'attribution du marché à la société Vitrociset serait irrégulière ne peut être indemnisée au titre de la perte de chance sérieuse d'obtenir le marché ; le préjudice ainsi allégué n'est pas établi ;
- subsidiairement, le quantum du manque à gagner allégué n'est pas démontré, le calcul opéré par les premiers juges est erroné ; il doit résulter du bénéfice net auquel la société irrégulièrement évincée aurait pu prétendre ; ce bénéfice net résulte de la fixation d'un taux de marge nette appliqué au montant global du marché ; en l'espèce le taux de marge nette n'est pas justifié par la société Sarvis qui a la charge de le justifier ; le taux de marge de 5 % retenu par les premiers juges est sans fondement ;
- le montant de l'indemnité au titre des frais de présentation n'est pas justifié par des éléments de preuve produits par la société Sarvis, l'indemnité allouée à ce titre par les premiers juges n'est donc pas justifiée ;
- les difficultés budgétaires rencontrées par la commune de Cayenne justifient l'absence d'exécution du jugement des premiers juges dans l'attente de l'arrêt de la cour de céans ;
- la transaction entre les parties en cours de négociation dont fait état la société Sarvis et le recours à la CADA diligenté par la société Sarvis sont sans incidence sur le litige.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 septembre 2016 et le 19 décembre 2016 et le 10 janvier 2018, la société Sarvis, représentée par MeD..., conclut au rejet de la requête de la commune de Cayenne, à l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a rejeté ses conclusions aux fins d'annulation du marché public et limité l'indemnisation à la somme de 135 190 euros et demande la condamnation de la commune à lui verser la somme de 481 982,46 euros au titre du préjudice résultant de son manque à gagner et la somme de 50 000 euros au titre de son préjudice d'image, et à la mise à la charge de l'Etat de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la requête de la commune de Cayenne est irrecevable à défaut de production de la délibération du conseil municipal autorisant le maire à ester en justice ;
- l'obligation pour le requérant de justifier du lien direct entre le moyen soulevé et un intérêt lésé qui résulte de la jurisprudence " Département de Tarn-et-Garonne " n'est pas applicable en l'espèce, le recours étant antérieur à la lecture de la décision du Conseil d'Etat ;
- l'impartialité entre les candidats n'a pas été respectée dès lors que M.C..., membre de l'assistance de maîtrise d'ouvrage (AMO) a occupé des fonctions commerciales au sein de la société Vitrociset pendant six années de 2001 à 2007 ; la société Sarvis n'a jamais été l'employeur de M. C...;
- l'obligation posée par l'article 52 du code des marchés publics relative à la vérification des garanties professionnelles, techniques et financières des candidats n'a pas été respectée ; ainsi la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années et le matériel dont la société Vitrociset dispose n'ont pas été produits ; la seule attestation du CNES produite par la société contient des informations inexactes ; cette dernière n'a en effet participé à la réalisation du réseau fibre et cuivre de l'ensemble Soyus qu'en qualité de sous-traitant en assurant la coordination technique ;
- en outre, la société Vitrociset ne disposait pas des capacités techniques suffisantes pour exécuter le marché ; le retard pris de plus d'un an dans l'exécution des travaux corrobore cette analyse ;
- la société Vitrociset n'a pas produit, comme le prévoit l'article 5 du règlement de la consultation, les documents requis par l'avis d'appel à la concurrence démontrant les capacités professionnelles de la société tels que les titres d'études et professionnels des responsables des travaux et la déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont la société dispose ;
- le prix de l'offre de la société Vitrociset est anormalement bas ; la commune devait ainsi mettre en oeuvre la procédure de détection des offres anormalement basses prévue par l'article 55 du code des marchés publics dès lors qu'elle était inférieure de 70 % par rapport aux deux autres offres ; la commune devait éliminer d'office cette offre qui ne permettait pas la réalisation des travaux ;
- l'article 46 du code des marchés publics a été méconnu dès lors qu'elle n'a pas produit les attestations de fourniture de déclarations sociales et paiement des cotisations sociales datant de moins de 6 mois dans les délais ;
- les irrégularités susmentionnées ont privé la société Sarvis d'une chance sérieuse d'obtenir le marché, elle a en effet été classée deuxième sur la liste à l'issue du rapport d'analyse des offres ; son offre n'était pas irrégulière au sens des articles 35-I et 53-III du code des marchés publics, les réserves concernant le respect des délais sont en réalité des variantes autorisées ; les délais n'ont jamais été communiqués et respectés par la société Vitrociset qui a réalisé les travaux avec plus d'un an de retard et les spécifications techniques exigées n'ont pas été respectées ;
- l'offre de la société Sarvis n'était pas inacceptable en raison de son montant, au vu de l'estimation du coût du marché global dont elle dépasse le montant de seulement 116 781 euros ; le caractère non finançable de l'offre n'est pas démontré par la commune de Cayenne et n'est pas établi au vu du montant moyen de l'ensemble des offres soumissionnées ;
- l'annulation du marché public doit être prononcée dès lors que les considérations d'intérêt général retenues par les premiers juges sont insuffisantes pour justifier le maintien du marché au vu des vices graves entachant d'irrégularité la procédure de passation ;
- le montant de l'indemnisation du préjudice au titre du manque à gagner doit être calculé selon le taux de marge de 10 % dont la société Sarvis démontre par les documents produits la réalité, la commune de Cayenne n'ayant au demeurant pas contesté ce chiffrage ;
- le préjudice d'image relatif à l'atteinte à la réputation professionnelle subi par la société Sarvis du fait de son éviction irrégulière doit être en l'espèce indemnisé ; il est renforcé par les écritures de la commune de Cayenne quant à l'exécution prétendument défaillante du premier marché ;
Par des mémoires, enregistrés le 12 juillet 2016, le 16 décembre 2016, les 17, 25 et 27 janvier 2017, la société Vitrociset, représentée par MeA..., demande à la cour d'annuler le jugement du 26 novembre 2015 attaqué, de rejeter la totalité des conclusions de la société Sarvis et de mettre à la charge de la société Sarvis la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les premiers juges, pour établir l'irrégularité de la procédure de passation du marché en cause, ont retenu un moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité ; or ce moyen figure uniquement dans le mémoire du 29 juillet 2015 par une simple mention qui renvoie au mémoire du 12 janvier 2015, lequel n'a pas été communiqué à la commune de Cayenne ni à elle-même ; dès lors, en se fondant sur un moyen qui n'a pu être discuté, les premiers juges ont méconnu le principe du contradictoire ;
- le principe d'impartialité n'a pas été méconnu : M.C..., assistant à la maîtrise d'ouvrage, bien qu'il ait travaillé en tant qu'ingénieur pendant 6 ans pour elle-même, l'avait quittée cinq ans avant le début de passation du marché ; de plus, M. C...a participé à l'élaboration des modalités de sélection en collaboration avec un deuxième membre de l'assistance de maîtrise d'ouvrage, il n'était donc pas seul à décider ; l'offre de compétence d'ingénieur-conseils en Guyane s'avère très restreinte ; la société Sarvis a d'ailleurs également travaillé avec M. C...;
- elle a modifié son objet social qui est désormais " installation d'équipements électriques, de matériels électroniques et optiques ou d'autres matériels " ; quelle que soit son activité antérieure, rien ne l'empêchait de proposer sa candidature ; la liste du matériel à disposition n'avait pas à être produite dès lors qu'elle n'était pas contrainte de le posséder en propre ; le marché ayant été totalement exécuté, les arguments avancés par la société Sarvis sont sans objet ; le retard pris dans l'exécution du marché ne démontre nullement son incapacité à le réaliser ;
- le principe d'égalité entre les candidats n'a pas été méconnu au motif allégué de l'inexactitude des renseignements qu'elle a fournis au pouvoir adjudicateur quant à ses compétences professionnelles ;
- elle n'a pas méconnu les dispositions de l'article 46 du code des marchés publics : la société Sarvis n'apporte pas la preuve qu'elle n'a pas produit l'attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des contributions sociales à la commune de Cayenne en temps voulu ;
- le prix de son offre n'est pas anormalement bas ;
- l'annulation du marché n'est ici pas pertinente dès lors que le marché a été totalement exécuté et que l'annulation porterait atteinte aux droits des cocontractants et à la sécurité des relations contractuelles ;
- la société Sarvis ne peut obtenir d'indemnisation dès lors que l'offre qu'elle proposait était irrégulière et qu'elle n'avait aucune chance sérieuse d'être attributaire du marché ; en effet, d'une part, la société Sarvis n'a pas prévu l'installation de fourreaux conformes à l'article 4.2.3 du cahier des clauses techniques particulières qui limite leur diamètre à 32 millimètres ; d'autre part, l'offre de cette dernière ne respectait pas le planning des travaux de chaque tranche et le délai global du marché car elle comportait des réserves sur ce point ;
- le manque à gagner allégué par la société Sarvis n'est pas établi ; le taux de marge nette de 10 % allégué par la société Sarvis n'est pas établi par le bilan d'un seul exercice, et les premiers juges ont à tort retenu un taux de marge nette de 5 % ;
- la société Sarvis n'a pas justifié de la somme engagée au titre des frais de présentation de l'offre et ne peut dès lors obtenir d'indemnisation à ce titre ; elle n'a pas davantage justifié d'un préjudice lié à son image ;
Par ordonnance du 9 janvier 2018, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 25 janvier 2018 à 12 heures.
II. Par une requête enregistrée le 12 septembre 2016, la société Sarvis, représentée par MeD..., demande à la cour :
1°) d'ouvrir une procédure juridictionnelle d'exécution du jugement du tribunal administratif de la Guyane du 26 novembre 2015 ;
2°) d'enjoindre à la commune de Cayenne de lui verser dans les huit jours de l'arrêt à intervenir la somme de 136 725 euros, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Cayenne la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que le jugement du tribunal administratif de la Guyane du 26 novembre 2015 qui a condamné la commune de Cayenne à lui verser une indemnité n'a pas été exécuté plus de neuf mois après sa notification et plus de six mois après sa demande d'exécution.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 février 2017 et le 2 février 2018, la commune de Cayenne, représentée par MeB..., conclut au rejet de la requête, à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement du 26 novembre 2015 et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Sarvis la somme de 5 000 euros au titre des frais de procès.
La commune reprend les moyens présentés dans l'instance n° 16BX00337.
Par une ordonnance n° 16BX03094 du 12 septembre 2016, le président de la cour administrative d'appel de Bordeaux a ouvert une procédure juridictionnelle d'exécution du jugement susmentionné.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Caroline Gaillard ;
- les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public ;
- et les observations de MeE..., représentant la société Sarvis et de Me F... représentant la commune de Cayenne.
Une note en délibéré présentée par la société Sarvis a été enregistrée le 9 février 2018.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 19 septembre 2012, la commune de Cayenne a lancé un appel d'offres ouvert en vue de la conclusion, selon la procédure adaptée, d'un marché de travaux portant sur l'extension du réseau à très haut débit en fibre optique de la ville de Cayenne. La commune de Cayenne a notifié le 6 novembre 2012 à la société Sarvis le rejet de son offre. Le marché en deux tranches, budgétisé par la commune pour un montant de 2 660 448 euros, a été attribué le 26 novembre 2012 à la société Vitrociset France. La société Sarvis, candidat évincé, a demandé au tribunal administratif de la Guyane l'annulation du marché et la condamnation de la commune de Cayenne à lui verser la somme totale de 326 780 euros au titre des préjudices qu'elle estimait avoir subis à raison de son éviction irrégulière. Par un jugement du 26 novembre 2015, le tribunal administratif de la Guyane a jugé que la procédure de passation du marché avait été entachée d'irrégularités mais n'a pas annulé le marché. Il a néanmoins condamné la commune de Cayenne à verser à la société Sarvis, qui aurait eu une chance sérieuse de se voir attribuer le marché, une indemnité de 135 190 euros.
2. Par la requête n° 16BX00337, la commune de Cayenne relève appel de ce jugement en tant qu'il l'a condamnée à verser à la société Sarvis une indemnité de 135 190 euros et conclut au rejet des demandes de la société Sarvis. Cette dernière, par la voie de l'appel incident, demande la réformation du jugement attaqué qui n'a pas annulé le marché en cause et a limité le montant de son indemnisation. La société Vitrociset conclut à l'annulation du jugement et au rejet des conclusions de la société Sarvis.
3. Dans l'instance n° 16BX03094, la société Sarvis, qui a obtenu l'ouverture d'une procédure juridictionnelle d'exécution du jugement, demande qu'il soit enjoint sous astreinte à la commune de Cayenne de lui verser l'indemnité fixée par le tribunal.
4. Les requêtes n° 16BX00337 et 16BX03094, sont dirigées contre un même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul arrêt.
Sur la recevabilité des conclusions d'appel de la commune de Cayenne :
5. Le maire de la commune de Cayenne, conformément aux dispositions du 16 de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales, a été habilité à faire appel du jugement attaqué par une délibération du conseil municipal du 26 mars 2014 qu'il a produite. Il suit de là que les conclusions de la commune de Cayenne sont recevables et que la fin de non-recevoir opposée par la société Sarvis doit être rejetée.
Sur la régularité du jugement :
6. La société Vitrociset, attributaire du marché, ne justifie pas d'un intérêt à contester le jugement qui n'a pas annulé le marché dont elle a été attributaire. Ses conclusions tendant à l'annulation dudit jugement ainsi que les moyens qu'elle présente au titre de la régularité de la décision des premiers juges sont par suite irrecevables.
Au fond :
7. Tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.
En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation du marché :
8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le rapport d'analyse des offres que la société Cipcéo était en charge d'établir pour désigner l'attributaire du marché a été rendu le 25 octobre 2015 par deux ingénieurs-conseils de la société Cipcéo, dont M.C..., chargé de l'assistance à la maîtrise d'ouvrage. La circonstance que ce denier a été salarié de la société Vitrociset France, en qualité de responsable du contrat de prestations industrielles au centre spatial guyanais entre 2001 et 2007, soit plus de cinq ans avant la date de conclusion du marché en litige, n'entache pas la procédure d'irrégularité. Par suite, c'est à tort que les premiers juges ont retenu ce moyen.
9. En second lieu, aux termes de l'article 52 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce : " Les candidatures qui n'ont pas été écartées (...) sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. / L'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. ".
10. Pour justifier de sa capacité technique à prendre en charge le marché proposé, la société Vitrociset a produit une attestation du chef de service de la sous-direction du développement sol du service Guyane du Centre national d'études spatiales (CNES), en date du 15 octobre 2012, indiquant qu'elle avait réalisé les réseaux fibre optique et cuivre de l'ensemble Soyuz pour la période 2008 à 2011. La seconde attestation du CNES en date du 4 décembre 2012 confirme la précédente et précise que la société Vitrociset France a participé à la réalisation de ce réseau en qualité de sous-traitant de la société Vitrociset Italie et que sa mission avait consisté en la coordination technique des divers sous-contractants sur le site. C'est encore à tort que les premiers juges ont estimé pouvoir en déduire que la société Vitrociset ne justifiait pas des capacités professionnelles du seul fait qu'elle était intervenue en tant que coordinateur technique des sous-traitants de ce marché.
11. Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Guyane a retenu les vices de procédure tirés de l'absence d'impartialité des membres de l'assistance à la maîtrise d'ouvrage et de la méconnaissance de l'article 52 du code des marchés publics.
12. Il y a donc lieu, par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Sarvis en première instance et en appel à l'encontre de la procédure de passation du marché en litige.
13. En premier lieu, la société Sarvis soutient que la société Vitrociset n'avait pas les capacités techniques au sens de l'article 52 précité pour réaliser le marché en litige. Toutefois il ressort de l'extrait Kbis du registre du commerce et des sociétés que depuis le 2 janvier 2013, la société Vitrociset a pour activité, dans son établissement de Cayenne, toutes les activités de services d'ingénierie, d'études, d'installation et de maintenance d'équipement électriques, de matériels électroniques et optiques, de fibres optiques ou d'autres matériels. Le moyen doit être écarté.
14. En deuxième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la société Vitrociset n'aurait pas produit en temps voulu, ainsi que l'affirme la société Sarvis sans toutefois l'établir, l'attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des contributions sociales à la commune de Cayenne prévue par les dispositions de l'article 46 du code des marchés publics.
15. En troisième lieu, aux termes de l'article 5 du règlement de la consultation : " Pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques sur lesquels il s'appuie pour présenter sa candidature, le candidat produit les mêmes documents concernant cet opérateur économique que ceux qui sont exigés par le pouvoir adjudicateur ".
16. Il résulte de l'instruction que la société Vitrociset n'a produit aucun des documents requis concernant les opérateurs auxquels elle se proposait de faire appel pour réaliser ses prestations. Par suite, la société Sarvis est fondée à affirmer que sa candidature était incomplète et aurait dû être écartée par la commune de Cayenne.
17. En quatrième lieu, aux termes de l'article 55 du code des marchés publics : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies (...) Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ; / 2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ; 3° L'originalité de l'offre ; / 4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le candidat. (...) ".
18. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public.
19. Il résulte de l'instruction que l'estimation du pouvoir adjudicateur du coût des deux tranches du marché en cause était de 2 660 448 euros, que l'offre de la société Sarvis était de 2 777 229 euros alors que l'offre de la société Vitrociset était de seulement 1 563 135 euros et même de seulement 1 490 135 euros en excluant le poste " plus-value génie civil ". Il ressort également du rapport d'analyse des offres que l'offre de la société Vitrociset était, tant sur la première tranche du marché que sur la seconde tranche, d'un prix inférieur de près de 50 % à celle de la société Sarvis classée en deuxième position. Il est constant que la commune de Cayenne n'a pas sollicité après de la société Vitrociset toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Ainsi, les conditions dans lesquelles la consultation des offres a été effectuée doivent être regardées comme ayant porté atteinte à l'égalité entre les candidats. Par suite la société Sarvis est également fondée, pour ce motif, à soutenir que la décision d'attribuer le marché à la société Vitrociset a été prise à l'issue d'une procédure irrégulière.
En ce qui concerne les conclusions tendant à l'annulation du marché :
20. Il revient au juge du contrat, après avoir pris en considération la nature des vices entachant la validité du contrat, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.
21. Il résulte de ce qui précède que le contrat en litige, qui a été entièrement exécuté, n'a pas de contenu illicite, et qu'il ne se trouve affecté d'aucun vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office. Par suite, les vices constatés dans la procédure de passation du marché ne sont pas au nombre de ceux qui justifient de prononcer l'annulation du contrat.
En ce qui concerne les conclusions indemnitaires présentées par la société Sarvis :
22. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
En ce qui concerne les chances sérieuses pour la société Sarvis d'obtenir le contrat :
23. L'offre de la société Sarvis d'un montant de 2 777 229 euros a été classée deuxième à l'issue du rapport d'analyse des offres. La commune de Cayenne fait toutefois valoir que la société Sarvis n'avait pas de chance sérieuse d'emporter le marché au motif que son offre était irrégulière au regard des réserves émises quant aux délais d'exécution du marché et des propositions techniques quant au matériel utilisé, du prix excessif de l'offre, et compte tenu de la mauvaise exécution par cette société d'un autre marché relatif à l'installation de matériel de vidéoprotection.
24. En premier lieu, selon l'article 1.3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), les soumissionnaires devaient établir un planning prévisionnel lequel devait respecter le délai de réalisation de 6 mois pour la tranche 1 et de 4 mois pour la tranche 2 du marché et présenter un planning. En cas de dépassement de ce planning, des pénalités de retard étaient appliquées. Il résulte du rapport d'analyse des offres que la société Sarvis a établi le planning demandé mais en indiquant que les délais imposés poseraient problème, compte tenu notamment des autorisations nécessaires, des intempéries, des chantiers en cours sur certaines voies appartenant au conseil général, que les délais demandés lui posaient problème. La circonstance que la société Sarvis a alerté le maître d'ouvrage sur le caractère irréaliste des délais n'a nullement entaché son offre d'irrégularité.
25. En deuxième lieu, en application de l'article 2.2.1 du règlement de la consultation, " les concurrents n'ont pas l'obligation de présenter une offre entièrement conforme au dossier de consultation (...). Ils peuvent présenter conformément à l'article 50 du code des marchés publics, une offre comportant des variantes ". La circonstance que l'offre de la société Sarvis a comporté des variantes par rapport aux spécifications techniques du cahier des clauses techniques particulières n'est pas non plus de nature à avoir entaché l'offre de la société d'irrégularité. L'offre de la société a d'ailleurs obtenu la même note sur ce critère que l'offre de la société Vitrociset.
26. En troisième lieu, si l'offre de la société Sarvis, d'un montant global de 2 777 229,50 euros, a été classée deuxième à l'issue du rapport d'analyse des offres, elle restait comparable au montant estimatif des travaux fixé par la commune de Cayenne à 2 660 448 euros. Par suite, la commune ne peut sérieusement soutenir que cette offre aurait été d'un prix excessif et inacceptable.
27. Enfin la commune de Cayenne ne peut utilement reprocher à la société Sarvis la mauvaise exécution du précédent marché portant sur la mise en oeuvre d'un système de vidéo protection urbaine pour rejeter sa candidature, ce critère n'intervenant pas dans la notation des offres.
28. Dans ces conditions et alors que son expérience professionnelle dans le domaine des réseaux en fibre optique est établie, la société Sarvis avait une chance sérieuse d'emporter le marché.
En ce qui concerne le montant de l'indemnité :
29. Il résulte de ce qui précède que la société Sarvis peut prétendre à être indemnisée de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu, et dont elle a la charge de la preuve.
30. La société Sarvis, en se bornant à produire le bilan comptable de l'exercice 2011-2012, ne produit pas en appel les justificatifs permettant de remettre en cause le taux de marge nette retenu par le tribunal de 5 % soit 135 190 euros. Eu égard à l'objet du marché, le taux fixé par le tribunal n'excède pas la marge bénéficiaire qui pouvait normalement être réalisée pour le type de travaux en litige. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur le montant de l'indemnité fixée par le tribunal.
31. En revanche, il ne résulte d'aucune pièce qu'il aurait été porté atteinte à la réputation ou à l'image de la société. Par suite, la demande de la société tendant à la condamnation de la commune de Cayenne à lui payer la somme de 50 000 euros à ce titre ne peut être accueillie.
32. Il résulte de tout ce qui précède que la commune de Cayenne n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Guyane l'a condamnée à verser à la société Sarvis la somme de 135 190 euros en réparation du préjudice résultant de son manque à gagner.
Sur la demande d'exécution du jugement du tribunal de la Guyane présentée par la société Sarvis :
33. Aux termes de l'article L. 911-4 du code de justice administrative : " En cas d'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt, la partie intéressée peut demander au tribunal administratif ou à la cour administrative d'appel qui a rendu la décision d'en assurer l'exécution (...) Si le jugement ou l'arrêt dont l'exécution est demandée n'a pas défini les mesures d'exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut fixer un délai d'exécution et prononcer une astreinte. ".
34. A la date du présent arrêt, la commune de Cayenne n'a pas exécuté le jugement du tribunal administratif de la Guyane, confirmé par le présent arrêt. Dans ces conditions, il y a lieu de condamner la commune à verser à la société Sarvis la somme de 136 690 euros, frais de procès inclus, en exécution du jugement n° 1300084 du tribunal administratif de la Guyane, sous astreinte de 100 euros par jour de retard.
Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
35. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la société Sarvis, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la commune de Cayenne et non compris dans les dépens. Il y a en revanche lieu de condamner la commune de Cayenne à verser à la société Sarvis la somme de 2 000 euros au titre des frais de procès. Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la société Vitrociset au même titre.
DECIDE :
Article 1er : La requête n° 16BX00337 de la commune de Cayenne est rejetée.
Article 2 : Il est enjoint à la commune de Cayenne de verser à la société Sarvis la somme de 136 190 euros en exécution du jugement du tribunal administratif de Guyane du 26 novembre 2015, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du présent arrêt.
Article 3 : La commune de Cayenne versera à la société Sarvis la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Sarvis ainsi que les conclusions de la société Vitrociset France dans l'instance n° 16BX00337, y compris les conclusions de cette dernière société au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetés.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Cayenne, à la société Sarvis et à la société Vitrociset France. Copie en sera adressée au ministre des outre-mer.
Délibéré après l'audience du 9 février 2018 à laquelle siégeaient :
M. Philippe Pouzoulet, président,
Mme Marianne Pouget, président-assesseur,
Mme Caroline Gaillard, premier conseiller,
Lu en audience publique, le 16 mars 2018.
Le rapporteur,
Caroline Gaillard
Le président,
Philippe Pouzoulet
Le greffier,
Florence Deligey
La République mande et ordonne au préfet de la Guyane en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 16BX00337, 16BX03094
