| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 3ème chambre - formation à 3, 30 novembre 2017, 15BX04247,16BX00036

Vu la procédure suivante :

Procédure antérieure :

La société Guintoli a demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler la délibération du 22 décembre 2010 par laquelle le département de la Haute-Garonne a résilié le marché, signé le 2 décembre 2008, de construction d'une section de déviation de la RD 37 et la décision en date du 15 avril 2011 rejetant le recours gracieux présenté le 19 mars 2011, d'annuler le marché de travaux de substitution signé le 23 juin 2011 par le département avec la société Eiffage travaux publics sud-ouest Midi-Pyrénées, de condamner le département de la Haute-Garonne à lui verser les sommes de 373 258,89 euros au titre du règlement de l'acompte mensuel n° 19, de 3 112 969,47 euros au titre des sommes dues avant la résiliation assorties des intérêts moratoires au taux de 7,75 % à compter du 11 mai 2011, et de condamner le département à l'indemniser de la somme de 100 000 euros assortie des intérêts au taux légal au titre de la perte de chance d'obtenir l'attribution du marché de substitution.

Par un jugement n° 1103032 et 1304646 du 3 novembre 2015, le tribunal administratif de Toulouse a condamné le département de la Haute-Garonne à payer à la société Guintoli la somme de 694 078,15 euros assortie des intérêts légaux et à supporter la charge des dépens de l'instance. Le tribunal a, pour le surplus, rejeté les prétentions de la société Guintoli.

Procédure devant la cour :

I) Par une requête, enregistrée le 30 décembre 2015 sous le n° 15BX04247, et un mémoire complémentaire enregistré le 29 mai 2017, le département de la Haute-Garonne, représenté par MeB..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement ;

2°) de rejeter, au besoin après expertise complémentaire, la demande présentée par la société Guintoli devant le tribunal ;

3°) de mettre à la charge de la société Guintoli une somme 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le tribunal, qui était saisi comme juge du référé provision a méconnu son office en tant que juge du référé-provision puisqu'il ne s'est pas borné à un examen du caractère sérieusement contestable de la créance et a prononcé une condamnation à l'encontre du département.

- le tribunal a omis de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée devant lui par le département dans une note en délibéré et tenant au caractère définitif du décompte général ;

- le jugement est insuffisamment motivé en ce qu'il ne permet pas de comprendre les sommes allouées à la société Guintoli en ce qui concerne les postes référencés par l'expert 8b, 3b, 1a, 1j, 2c, 1d, 1k, 2b et 2e ;

- il entend reprendre en appel l'intégralité de son argumentation de première instance ;

- s'agissant du poste 2a, les sur-quantités de décapage demandées correspondent exactement à ce qui était rendu nécessaire par la variante technique proposée par l'entreprise pour récupérer le matériau entre le fossé et la limite d'emprise et découlant d'un accord entre les parties ; le maître d'oeuvre était prêt à rémunérer une éventuelle perte de rendement dans la mesure où la société Guintoli lui en apportait les éléments de chiffrage, or l'entreprise n'a jamais produit ces éléments ; le prix a fait l'objet d'un ordre de service (OS) signé sans réserve par la société le 19 octobre 2010 et qui ne peut donc plus être contesté ;

- s'agissant du poste 3a, le matériau d'emprunt du site a fait l'objet d'une étude qui a conclu à la nécessité d'un traitement sur 45 cm minimum ; suite à cette étude la société a proposée la substitution du prix 134 au prix 24 ; seule la partie au-delà des 45 cm pourrait être indemnisée ; par contre il n'y a pas lieu d'appliquer le prix 27 car il a déjà été payé à l'entreprise ; l'indemnisation ne peut donc excéder 31 327,20 euros ;

- s'agissant du poste 8b, du fait de l'abandon du chantier par l'entreprise avant la réalisation des deux couches d'enrobé, le contrôle externe sur la couche de base, la couche de roulement et les accotements n'a pas été réalisé ; entre outre les quatre études de traitement ont entraîné un surcoût de contrôle extérieur que la maîtrise d'oeuvre a pris en charge, pour la partie au-delà des 45 cm ; les travaux supplémentaires réalisés par l'entreprise sont largement rémunérés par la non réalisation de l'ensemble des essais prévus au marché ;

- s'agissant du poste 1n, les réserves à un OS doivent être émises dans les 15 jours pour être recevables ; la signature sans réserve de l'OS n° 19/2009 implique que la société Guintoli a renoncé à toute rémunération supplémentaire ;

- s'agissant du poste 3b, un avis du comité consultatif de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics (CCIRA) ne lie pas le juge, contrairement à ce que semble avoir estimé le tribunal ; le pourcentage supplémentaire de liant a été autorisé par le maître d'oeuvre à la demande de l'entreprise mais elle supporte la responsabilité de cette dépense en raison de son manque de réactivité au regard des dates de lancement des différentes études et par ses choix de liant ; elle a été défaillante dans la gestion de ses études ;

- s'agissant des postes 1i, 1j et 2c, le marché ne prévoyait pas la seule signalisation sur la zone de chevauchement ; l'article 8.1 du CCAP précise que l'entrepreneur doit réaliser pendant la période de préparation le dossier de signalisation du chantier ; les mentions du CCTP le prévoient aussi, de même que les arrêtés pris dans le cadre de la réalisation du chantier et que la société n'a jamais contestés ; la signalisation était contractuellement de la responsabilité de la société Guintoli pour l'ensemble du chantier et non seulement pour la zone de chevauchement ; la mise au point laborieuse du dossier de phasage provient essentiellement de la méconnaissance de ce type de chantier par l'encadrement de l'entreprise ; la décision d'exécuter les travaux de chevauchement sous route fermée n'a jamais été imposée par la maîtrise d'oeuvre ; la demande indemnitaire sur ce point n'a été présentée par la société que le 27 mai 2010, soit après le courrier du 8 février 2010 et alors que le chantier a démarré en juin 2009 ;

- s'agissant du poste 2b, si l'entreprise a modifié le matériau sans en informer le maître d'oeuvre c'est pour des raisons financières et non techniques ; il ne s'agit pas de travaux supplémentaires au sens de la jurisprudence ; la maîtrise d'oeuvre n'a jamais demandé à la société cette modification du matériau ;

- s'agissant du poste 8d si lors des réunions avec les concessionnaires de réseaux le représentant de France Télécom n'a pas signalé la présence d'un réseau dans la zone de chevauchement, ce réseau figurait bien dans les plans fournis par France Télécom dans le cadre des DICT ; ces travaux ont été pris en charge en totalité par le maître d'oeuvre ; en outre, les travaux dans la zone de chevauchement n'ont jamais été arrêtés ; les travaux supplémentaires ont été clairement définis dès connaissance de l'existence de ce réseau ; aucun ajournement n'est intervenu et la société ne peut donc prétendre à aucune indemnité à ce titre ;

- dans l'hypothèse où la cour ne s'estimerait pas suffisamment informée sur le litige, elle devrait désigner un expert ; l'expertise réalisée en premier lieu est en effet critiquable ;

- l'avis du CCIRAL doit être écarté des débats.

Par des mémoires enregistrés les 5 mars 2017, 23 mars 2017 et 14 juin 2017, la société Guintoli conclut à la réformation du jugement en ce qu'il a limité à 694 618,04 euros le montant de l'indemnité mise à la charge du département de la Haute-Garonne ; elle sollicite, outre la jonction avec l'instance n° 16BX00036, la condamnation du département à lui verser une indemnité supplémentaire de 1 395 445,37 euros TTC ou, à tout le moins, de 1 348 599,18 euros HT, de constater l'illégalité de la résiliation du marché et de condamner le département à lui verser à ce titre une indemnité de 311 296 euros augmentée des intérêts légaux, d'annuler le marché de substitution conclu avec la société Eiffage et de condamner le département à lui verser une indemnité de 100 000 euros augmentée des intérêts légaux, de mettre à la charge du département la moitié des frais d'expertise, soit 18 915,60 euros, enfin de mettre à la charge du département la somme de 84 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la cour doit confirmer définitivement la somme arrêtée par le tribunal administratif soit 694 618,04 euros, correspondant à des évaluations sérieuses de l'expert ;

- le département ne peut sérieusement contester la régularité du jugement en ce qu'il ne s'est pas prononcé sur la provision dès lors qu'il a statué au fond ; le département n'expose pas en quoi le tribunal devait tenir compte de sa note en délibéré ; le moyen tenant à l'insuffisance de motivation du jugement manque en fait ; le tribunal n'a pas commis d'erreur de droit en se fondant sur une expertise circonstanciée ;

- le premier juge ne pouvait viser l'acompte n° 19 sans méconnaitre le principe selon lequel, en cas de demande indemnitaire, l'entreprise n'est liée que par son mémoire en réclamation sur le décompte général notifié par le maître de l'ouvrage ; les demandes indemnitaires de l'entreprise Guintoli sont donc fondées sur le seul mémoire en réclamation produit à la suite de la notification tardive du décompte général par le maitre de l'ouvrage le 21 janvier 2014 ; or, ce mémoire ne vise pas la situation n° 19, se bornant à contester le montant du solde du marché notifié par le maitre de l'ouvrage le 21 janvier 2014 pour un montant de 3 306 844,61 euros HT ; dans ces conditions, le tribunal ne pouvait rejeter le paiement de la somme de 373 258,89 euros HT au motif que " la société Guintoli demande le versement de la somme de 373 258,89 euros HT au titre du règlement de ses derniers travaux sur le site du chantier qu'elle rattache à un acompte mensuel n° 19 du mois de novembre 2010 " ; la somme de 373 258,89 euros HT, augmentée de 74 651,61 euros de TVA, doit donc être ajoutée au montant de 694 618,04 euros auquel la juridiction de première instance a condamné le département ;

- s'agissant des sommes relatives aux terrassements, en ce qui concerne le décapage de la terre végétale il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 72 571,30 euros HT soit 87 085,56 euros TTC ;

- pour le traitement des matériaux utilisés en remblai, il n'existe aucune faute de la société Guintoli puisque dans le cadre d'un marché à prix unitaire, les études sur les quantités à réaliser ne sont pas nécessaires dès lors que l'objet du contrat n'est pas de connaitre préalablement les quantités mais de régler les quantités réellement exécutées ; personne, pas même l'expert ou la juridiction, ne conteste que les travaux en cause devaient être réalisés ; il n'existe aucun lien de causalité entre l'absence d'étude et le montant à régler à l'entreprise ; l'entreprise a le droit au paiement du prix unitaire prévu au contrat par les quantités qu'elle a réellement réalisées ; personne ne conteste que les volumes de matériaux en cause sont respectivement de 50 680,47 m3, 5 000 m3 et 1 501,39 tonnes de produit de traitement et que ces quantités doivent être valorisées respectivement aux prix n° 26 de 2,30 euros, n° 27 de 0,70 euros et n° 28 de 65,60 euros, soit un montant total de 218 556,27 euros ; une étude préalable aux travaux n'aurait pu que confirmer préalablement ces quantités ; il sera donc fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme de 218 556,27 HT soit 262 267,52 euros TTC ; à titre purement superfétatoire, la juridiction devra en tout état de cause retenir la somme arrêtée par le tribunal et l'expert soit 109 278,38 euros HT ou 131 134,06 euros TTC.

- en ce qui concerne le contrôle de la qualité des matériaux supplémentaires, l'expert considère qu'il est logique de rémunérer ces postes puisqu'il s'agit de prestations supplémentaires ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 16 000,00 euros HT soit 19 200,00 euros TTC ;

- s'agissant des travaux de déblais, l'entreprise accepte le jugement ne retenant aucun préjudice ;

- il en va de même des prestations supplémentaires d'arrosage de matériaux d'emprunt ;

- en ce qui concerne les travaux supplémentaires de modelé paysager, l'entreprise s'en remet à la décision de l'expert et il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 1 417,50 euros HT soit 1 701,00 euros TTC ;

- s'agissant des sommes relatives aux couches de forme et de chaussées, pour les travaux de rehausse d'une arase et de remblai en premier lieu, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant définitivement la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 76 281,62 euros HT soit 91 537,94 euros TTC ;

- pour le traitement du liant d'une couche de forme, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 76 281,62 euros HT soit 91 537,94 euros TTC ;

- pour le traitement du liant d'une couche de forme, contrairement à ce qu'affirme le tribunal, il n'existe pas de non-conformité des travaux réalisés par l'entreprise Guintoli ; l'origine de la demande doit être recherchée dans une faute du maître d'oeuvre et donc du maître de l'ouvrage puisque la maîtrise d'oeuvre est au service de ce dernier ; l'expert n'a jamais relevé de faute de l'entreprise ; en revanche, il avance dans son rapport que le refus de réception est une position " exorbitante " ; c'est celle-ci qui est constitutive d'une faute ; Il résulte des stipulations du CCTP et de l'historique des faits que les sommes demandées par la société Guintoli ne sont pas " la conséquence de la non-conformité des travaux à la suite de la modification initiée par elle ", comme l'affirme le tribunal, mais la conséquence d'une faute de la maîtrise d'oeuvre qui a refusé la réception de la couche de forme alors que cette dernière était conforme aux stipulations du marché et exigé le rabotage de la couche de forme sur 7 cm sur les giratoires pour revenir à la solution de base alors même que la modification proposée par l'entreprise avait été expressément acceptée ; l'entreprise doit être indemnisée de son entier préjudice ; le quantum de la somme de 190 880 euros HT demandé par l'entreprise n'est pas contesté, il sera donc fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme de 190 880,00 HT soit 229 056,00 euros TTC ;

- le même raisonnement s'applique en ce qui concerne les coûts de fabrication et de transport de grave bitume depuis un poste fixe ; par ailleurs, la juridiction administrative a fait une interprétation erronée du rapport de l'expert qui en aucun cas n'écarte le paiement de cette demande au motif d'une faute éventuelle de l'entreprise ; le quantum de la somme de 87 817,40 euros HT demandé par l'entreprise n'est pas contesté, il sera donc fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme de 105 380,88 euros TTC ; à titre purement subsidiaire, la juridiction devra en tout état de cause retenir la somme arrêtée par l'expert soit 39 767,30 euros HT ou 47 720,74 euros TTC.

- s'agissant des travaux de reprise d'une couche de forme, il sera acté que l'entreprise accepte de ne retenir aucun préjudice ;

- en ce qui concerne les sommes relatives aux autres préjudices, et en premier lieu la signalisation supplémentaire, l'entreprise demande la juste rémunération de la signalisation supplémentaire qu'elle a dû mettre en oeuvre du fait des modifications unilatérales du marché par la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'oeuvre ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 158 367,54 euros HT soit 190 041,05 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux d'entretien d'une déviation, l'entreprise accepte de ne retenir aucun préjudice ;

- en ce qui concerne les travaux de contournement de certains ouvrages, la position du tribunal est en totale contradiction avec les conclusions de l'expert dans son rapport et reprend des éléments qui concernent un autre chef de préjudice ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 22 563,66 euros HT soit 27 076,39 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de couches de reprofilage, l'entreprise s'en remet à la décision de l'expert et estime qu'il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme de 16 596,17 euros HT soit 19 915,40 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de reprise, le tribunal, en estimant que l'entreprise Guintoli n'a subi aucun préjudice, est en totale contradiction avec les dires de l'expert ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 4 920,00 euros HT soit 5 904,00 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de recherche manuelle, l'entreprise demande la juste rémunération de l'obligation qui lui a été imposée de réaliser des travaux de manière précautionneuse du fait de réseaux se trouvant à une profondeur moindre que celle prévue pour un montant de 7 234,20 euros HT ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 2 738,78 euros HT soit 3 286,54 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de recherche manuelle, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 8 676,50 euros HT soit 10 411,80 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de réglages de talus, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 10 000,00 euros HT soit 12 000,00 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de mise en oeuvre d'enrobés, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 10 206,82 euros HT soit 12 248,18 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de modification de la pente, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 4 750,00 euros HT soit 5 700,00 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de purge, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 35 180,70 euros HT soit 42 216,84 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de remblais sous trottoir, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 5 452,00 euros HT soit 6 542,40 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de déblais sur la piste cyclable, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 7 608,59 euros HT soit 9 130,31 euros TTC ;

- en ce qui concerne les plans de recollement, il sera acté que l'entreprise accepte de ne retenir aucun préjudice ;

- en ce qui concerne les travaux de rabotage, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 1 287,00 euros HT soit 1 544,40 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de démolition des planches d'essai, il sera acté que l'entreprise accepte de ne retenir aucun préjudice ;

- s'agissant des surcoûts d'arrêt de chantier l'appréciation du tribunal administratif méconnait gravement, tant le rapport de l'expert que l'avis du Comité de règlement amiable qui ont passé des centaines d'heures à analyser la réclamation ; en premier lieu, il ne fait aucun doute que la maîtrise d'oeuvre a commis des erreurs substantielles ; la juridiction de premier degré a donc fait une erreur manifeste d'appréciation en indiquant que l'entreprise Guintoli " ne fournit aucun élément exploitable pour permettre de comprendre le montant qu'elle demande " ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 416 589 euros HT soit 499 906,80 euros TTC ;

- il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'entreprise Guintoli a donc droit au paiement de la somme de 2 090 063,41 euros TTC ;

- l'entreprise a bien évidement droit aux intérêts moratoires sur les sommes qu'elle demande à juste titre ; sur ce point, en fixant le point de départ de ces intérêts au 8 avril 2014 au motif que le décompte général ne lui aurait été transmis que le 21 janvier 2014, la juridiction part du postulat faux selon lequel le marché aurait été légalement résilié ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; en tout état de cause, les sommes dues par le département n'ont pas comme fait générateur la transmission du décompte général par le maitre de l'ouvrage mais la demande de paiement de l'entreprise au travers de son projet de décompte final ; la société Guintoli a transmis au Maître de l'ouvrage le 11 avril 2011 son projet de décompte final ; ce projet de décompte final ne peut pas être qualifié autrement que de " demande de paiement " même s'il s'agit du solde du marché ; le délai de 60 jours prévu par la directive européenne expirait au 9 juin 2011 ; des intérêts moratoires sont donc dus à compter de cette date et jusqu'à l'entier paiement des sommes dues ;

- s'agissant de l'illégalité de la résiliation du marché, le département a commis une faute lourde ; cette résiliation est illégale sur la forme et sur le fond ;

- en estimant qu'à la date de saisine de la juridiction, la demande de la société était forclose, le tribunal a commis une erreur de fait et une erreur de droit ; en effet, la décision du conseil général de la Haute-Garonne portant résiliation du marché aux torts de la Société Guintoli a été reçue par cette dernière le 27 janvier 2011 et un recours gracieux contre cette décision a été effectué le 19 mars 2011 ; ce recours a ouvert un délai de deux mois à l'issue duquel le conseil général était réputé avoir repoussé le recours gracieux de l'entreprise ; cette dernière avait alors un délai de deux mois pour saisir le juge, qui expirait le 19 juillet 2011 ; la requête introduite le 4 juillet 2011n'était donc pas tardive ;

- la décision du conseil général est irrégulière en la forme, en l'absence de communication aux élus de l'ordre du jour ; la soi-disant défaillance de la société Guintoli n'ayant été constatée que le 17 décembre 2010, le conseil général ne peut nullement rapporter la preuve que l'ordre du jour faisant mention de la dite résiliation a été adressé aux membres de la commission permanente au moins douze jours avant la réunion du 22 décembre 2010 ; dès lors et en l'absence de toute preuve contraire, la délibération du 22 décembre 2010 résiliant le marché conclu entre le Département de Haute-Garonne et la société Guintoli est entachée d'illégalité ;

- en vertu de l'article L. 3121-19 du code général des collectivités territoriales, les élus doivent recevoir un rapport sur les affaires inscrites à l'ordre du jour au moins douze jours avant le débat ; dans le cas de l'espèce, il n'est pas établi que le rapport sur la résiliation ait été régulièrement adressé aux conseillers généraux, membres de la commission permanente ; en tout état de cause, le délai ne peut avoir été respecté dès lors que les membres de la commission permanente ont été convoqués le 22 novembre 2010 pour la séance du 22 décembre 2010 et que la défaillance alléguée a été constatée le 17 décembre 2010 ;

- la décision de résilier le marché n'est pas fondée ; des difficultés sont apparues pendant l'exécution du chantier et la société Guintoli a adressé divers courriers en ce sens au conseil général ; elle a également demandé à plusieurs reprises au conseil général de procéder à des constatations et à l'établissement de constats contradictoires ; il ressort clairement de l'historique des faits qu'alors qu'un marché de travaux a été conclu entre le département et l'entreprise Guintoli pour un montant estimé de 4 655 966,90 euros HT, le dossier de mise en concurrence a été très mal évalué par le service de maîtrise d'oeuvre du département en méconnaissance de l'article 5 du code des marchés publics ; cette mauvaise évaluation a amené très rapidement à une augmentation importante de la masse initiale des travaux à réaliser ; conformément à son marché, l'entreprise Guintoli ne pouvait faire autrement que d'arrêter ses travaux dans l'attente d'une décision de poursuivre, qui n'a jamais été transmise ; en outre le Département n'a jamais démontré qu'il avait une ligne de crédit suffisante pour payer ses engagements contractuels ; il n'est pas non plus contestable que la Société Guintoli allait atteindre la masse initiale des travaux lorsqu'elle a arrêté de travailler puisque le Conseil général lui avait déjà versé la somme de 2 976 488,49 euros H.T. et que l'expert nommé par le juge comme le comité de règlement amiable ont considérés qu'une somme d'un montant minimum de 1 348 599,18 euros HT était due à l'entreprise lors de l'arrêt du chantier ; Ainsi, au moment de l'arrêt du chantier, l'entreprise Guintoli avait atteint un montant de travaux de 4 325 346,49 euros HT et qu'elle allait donc dépasser la masse initiale de son marché si elle avait commencé d'autres travaux ; dans ces conditions, la Société Guintoli n'avait pas d'autres solutions que d'arrêter ses travaux ;

- par ailleurs, le conseil général ayant décidé unilatéralement de résilier le marché, il lui appartient d'établir la défaillance de la société Guintoli ; or, force est de constater que le conseil général n'établit nullement cette défaillance au moyen d'un simple constat d'huissier ; dès lors, la décision de résilier le marché encourt annulation ;

- il en résulte que la résiliation est fautive ; par conséquent, l'entreprise Guintoli a droit à la réparation de son entier préjudice, en l'espèce le paiement des bénéfices qu'elle pouvait escompter si elle avait réalisé les travaux encore nécessaires à la date de la résiliation, soit 3 112 969,47 euros HT ; elle a également droit à l'indemnité pour la perte du bénéfice qu'elle pouvait escompter sur le reste de son marché si ce dernier n'avait pas été résilié de manière fautive, qui peut être évaluée à 10 % du montant des travaux restant à réaliser soit 311 296 euros ;

- quant à son éviction de la procédure en vue de la passation d'un nouveau marché aux fins de terminer les travaux, qu'elle a intérêt à contester en qualité de candidat évincé, elle ne repose sur aucun motif légitime ; la jurisprudence censure l'éviction d'un candidat motivée par les seules difficultés survenues lors de l'exécution d'un marché antérieur, le pouvoir adjudicateur étant dans l'obligation d'effectuer une appréciation globale de la capacité des candidats avant de rejeter la candidature d'une entreprise pour cause de mauvaise exécution d'un marché antérieur ; ainsi, il appartenait au conseil général de Haute-Garonne, avant de rejeter sa candidature d'examiner cette candidature en vérifiant si les manquements allégués étaient avérés et n'avaient été le cas échéant corrigés ; au demeurant, les soi-disant manquements ne sont pas avérés dans le cas de l'espèce ; il est donc patent que le rejet de la candidature de la société Guintoli est illégal et entache donc la procédure ainsi que l'attribution du marché à la société retenue ; il sera fait une juste estimation du préjudice subi par l'entreprise du fait de la perte de chance d'obtenir le marché en l'estimant à 100 000 euros.

Par une ordonnance du 1er juin 2017, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 1er aout 2017 à 12 heures.

II) Par une requête, enregistrée le 6 janvier 2016 sous le n° 16BX00036, complétées de pièces le 11 janvier, et un mémoire enregistré le 6 mars 2017, la société Guintoli, représentée par MeE..., demande à la cour :

1°) de réformer le jugement en ce qu'il a limité à 694 618,04 euros le montant de l'indemnité mise à la charge du département de la Haute-Garonne ;

2°) de condamner le département de la Haute-Garonne à lui verser une indemnité contractuelle supplémentaire de 1 395 445,37 euros TTC ou, à tout le moins, de 1 348 599,18 euros HT ;

3°) de constater l'illégalité de la résiliation du marché et de condamner le département à lui verser à ce titre une indemnité de 311 296 euros augmentée des intérêts légaux ;

4°) d'annuler le marché de substitution conclu avec la société Eiffage et de condamner le département à lui verser une indemnité de 100 000 euros augmentée des intérêts légaux ;

5°) de mettre à la charge du département la moitié des frais d'expertise, soit 18 915,60 euros ;

6°) de mettre à la charge du département de la Haute-Garonne la somme de 84 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la cour doit confirmer définitivement la somme arrêtée par le tribunal administratif soit 694 618,04 euros, correspondant à des évaluations sérieuses de l'expert ;

- le département ne peut sérieusement contester la régularité du jugement en ce qu'il ne s'est pas prononcé sur la provision dès lors qu'il a statué au fond ; le département n'expose pas en quoi le tribunal devait tenir compte de sa note en délibéré ; le moyen tenant à l'insuffisance de motivation du jugement manque en fait ; le tribunal n'a pas commis d'erreur de droit en se fondant sur une expertise circonstanciée ;

- le premier juge ne pouvait viser l'acompte n° 19 sans méconnaitre le principe selon lequel, en cas de demande indemnitaire, l'entreprise n'est liée que par son mémoire en réclamation sur le décompte général notifié par le maître de l'ouvrage ; les demandes indemnitaires de l'entreprise Guintoli sont donc fondées sur le seul mémoire en réclamation produit à la suite de la notification tardive du décompte général par le maitre de l'ouvrage le 21 janvier 2014 ; or, ce mémoire ne vise pas la situation n° 19, se bornant à contester le montant du solde du marché notifié par le maitre de l'ouvrage le 21 janvier 2014 pour un montant de 3 306 844,61 euros HT ; sa demande est fondée sur son mémoire en réclamation et non sur sa demande au titre de l'état navette ; dans ces conditions, le tribunal ne pouvait rejeter le paiement de la somme de 373 258,89 euros HT au motif que " la société Guintoli demande le versement de la somme de 373 258,89 euros HT au titre du règlement de ses derniers travaux sur le site du chantier qu'elle rattache à un acompte mensuel n° 19 du mois de novembre 2010 " ; la somme de 373 258,89 euros HT, augmentée de 74 651,61 euros de TVA, doit donc être ajoutée au montant de 694 618,04 euros auquel la juridiction de première instance a condamné le département ;

- s'agissant des sommes relatives aux terrassements, en ce qui concerne le décapage de la terre végétale, le département n'a jamais demandé la nullité du rapport d'expertise ni une contre-expertise et il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 72 571,30 euros HT soit 87 085,56 euros TTC ;

- pour le traitement des matériaux utilisés en remblai, il n'existe aucune faute de la société Guintoli puisque dans le cadre d'un marché à prix unitaire, les études sur les quantités à réaliser ne sont pas nécessaires dès lors que l'objet du contrat n'est pas de connaitre préalablement les quantités mais de régler les quantités réellement exécutées ; personne, pas même l'expert ou la juridiction, ne conteste que les travaux en cause devaient être réalisés ; il n'existe aucun lien de causalité entre l'absence d'étude et le montant à régler à l'entreprise ; l'entreprise a le droit au paiement du prix unitaire prévu au contrat par les quantités qu'elle a réellement réalisées ; personne ne conteste que les volumes de matériaux en cause sont respectivement de 50 680,47 m3, 5000 m3 et 1 501,39 tonnes de produit de traitement et que ces quantités doivent être valorisés respectivement aux prix n° 26 de 2,30 euros, n° 27 de 0,70 euros et n° 28 de 65,60 euros, soit un montant total de 218 556,27 euros ; une étude préalable aux travaux n'aurait pu que confirmer préalablement ces quantités ; il sera donc fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme de 218 556,27 HT soit 262 267,52 euros TTC ; à titre purement superfétatoire, la juridiction devra en tout état de cause retenir la somme arrêtée par le tribunal et l'expert soit 109 278,38 euros HT ou 131 134,06 euros TTC ;

- en ce qui concerne le contrôle de la qualité des matériaux supplémentaires, l'expert considère qu'il est logique de rémunérer ces postes puisqu'il s'agit de prestations supplémentaires ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 16 000,00 euros HT soit 19 200,00 euros TTC ;

- s'agissant des travaux de déblais, l'entreprise accepte le jugement ne retenant aucun préjudice ;

- il en va de même des prestations supplémentaires d'arrosage de matériaux d'emprunt ;

- en ce qui concerne les travaux supplémentaires de modelé paysager, l'entreprise s'en remet à la décision de l'expert et il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 1 417,50 euros HT soit 1 701,00 euros TTC ;

- s'agissant des sommes relatives aux couches de forme et de chaussées, pour les travaux de rehausse d'une arase et de remblai en premier lieu, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant définitivement la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 76 281,62 euros HT soit 91 537,94 euros TTC ;

- pour le traitement du liant d'une couche de forme, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 76 281,62 euros HT soit 91 537,94 euros TTC ;

- pour le traitement du liant d'une couche de forme, contrairement à ce qu'affirme le tribunal, il n'existe pas de non-conformité des travaux réalisés par l'entreprise Guintoli ; l'origine de la demande doit être recherchée dans une faute du maître d'oeuvre et donc du maître de l'ouvrage puisque la maîtrise d'oeuvre est au service de ce dernier ; l'expert n'a jamais relevé de faute de l'entreprise ; en revanche, il avance dans son rapport que le refus de réception est une position " exorbitante " ; c'est celle-ci qui est constitutive d'une faute ; Il résulte des stipulations du CCTP et de l'historique des faits que les sommes demandées par la société Guintoli ne sont pas " la conséquence de la non-conformité des travaux à la suite de la modification initiée par elle ", comme l'affirme le tribunal, mais la conséquence d'une faute de la maîtrise d'oeuvre qui a refusé la réception de la couche de forme alors que cette dernière était conforme aux stipulations du marché et exigé le rabotage de la couche de forme sur 7 cm sur les giratoires pour revenir à la solution de base alors même que la modification proposée par l'entreprise avait été expressément acceptée ; l'entreprise doit être indemnisée de son entier préjudice ; le quantum de la somme de 190 880 euros HT demandé par l'entreprise n'est pas contesté, il sera donc fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme de 190 880,00 HT soit 229 056,00 euros TTC ;

- le même raisonnement s'applique en ce qui concerne les coûts de fabrication et de transport de grave bitume depuis un poste fixe ; par ailleurs, la juridiction administrative a fait une interprétation erronée du rapport de l'expert qui en aucun cas n'écarte le paiement de cette demande au motif d'une faute éventuelle de l'entreprise ; le quantum de la somme de 87 817,40 euros HT demandé par l'entreprise n'est pas contesté, il sera donc fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme de 105 380,88 euros TTC ; à titre purement subsidiaire, la juridiction devra en tout état de cause retenir la somme arrêtée par l'expert soit 39 767,30 euros HT ou 47 720,74 euros TTC ;

- s'agissant des travaux de reprise d'une couche de forme, il sera acté que l'entreprise accepte de ne retenir aucun préjudice ;

- en ce qui concerne les sommes relatives aux autres préjudices, et en premier lieu la signalisation supplémentaire, l'entreprise demande la juste rémunération de la signalisation supplémentaire qu'elle a dû mettre en oeuvre du fait des modifications unilatérales du marché par la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'oeuvre ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 158 367,54 euros HT soit 190 041,05 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux d'entretien d'une déviation, l'entreprise accepte de ne retenir aucun préjudice ;

- en ce qui concerne les travaux de contournement de certains ouvrages, la position du tribunal est en totale contradiction avec les conclusions de l'expert dans son rapport et reprend des éléments qui concernent un autre chef de préjudice ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 22 563,66 euros HT soit 27 076,39 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de couches de reprofilage, l'entreprise s'en remet à la décision de l'expert et estime qu'il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme de 16 596,17 euros HT soit 19 915,40 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de reprise, le tribunal, en estimant que l'entreprise Guintoli n'a subi aucun préjudice, est en totale contradiction avec les dires de l'expert ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 4 920,00 euros HT soit 5 904,00 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de recherche manuelle, l'entreprise demande la juste rémunération de l'obligation qui lui a été imposée de réaliser des travaux de manière précautionneuse du fait de réseaux se trouvant à une profondeur moindre que celle prévue pour un montant de 7 234,20 euros HT ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 2 738,78 euros HT soit 3 286,54 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de recherche manuelle, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 8 676,50 euros HT soit 10 411,80 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de réglages de talus, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 10 000,00 euros HT soit 12 000,00 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de mise en oeuvre d'enrobés, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 10 206,82 euros HT soit 12 248,18 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de modification de la pente, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 4 750,00 euros HT soit 5 700,00 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de purge, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 35 180,70 euros HT soit 42 216,84 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de remblais sous trottoir, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 5 452,00 euros HT soit 6 542,40 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de déblais sur la piste cyclable, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 7 608,59 euros HT soit 9 130,31 euros TTC ;

- en ce qui concerne les plans de recollement, il sera acté que l'entreprise accepte de ne retenir aucun préjudice ;

- en ce qui concerne les travaux de rabotage, il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 1 287,00 euros HT soit 1 544,40 euros TTC ;

- en ce qui concerne les travaux de démolition des planches d'essai, il sera acté que l'entreprise accepte de ne retenir aucun préjudice ;

- s'agissant des surcoûts d'arrêt de chantier l'appréciation du tribunal administratif méconnait gravement, tant le rapport de l'expert que l'avis du Comité de règlement amiable qui ont passé des centaines d'heures à analyser la réclamation ; en premier lieu, il ne fait aucun doute que la maîtrise d'oeuvre a commis des erreurs substantielles ; la juridiction de premier degré a donc fait une erreur manifeste d'appréciation en indiquant que l'entreprise Guintoli " ne fournit aucun élément exploitable pour permettre de comprendre le montant qu'elle demande " ; il sera fait une juste appréciation de la situation en retenant la somme arrêtée par le tribunal et l'expert à hauteur de 416 589 euros HT soit 499 906,80 euros TTC ;

- il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'entreprise Guintoli a donc droit au paiement de la somme de 2 090 063,41 euros TTC ;

- l'entreprise a bien évidement droit aux intérêts moratoires sur les sommes qu'elle demande à juste titre ; sur ce point, en fixant le point de départ de ces intérêts au 8 avril 2014 au motif que le décompte général ne lui aurait été transmis que le 21 janvier 2014, la juridiction part du postulat faux selon lequel le marché aurait été légalement résilié ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; en tout état de cause, les sommes dues par le département n'ont pas comme fait générateur la transmission du décompte général par le maitre de l'ouvrage mais la demande de paiement de l'entreprise au travers de son projet de décompte final ; la société Guintoli a transmis au Maître de l'ouvrage le 11 avril 2011 son projet de décompte final ; ce projet de décompte final ne peut pas être qualifié autrement que de " demande de paiement " même s'il s'agit du solde du marché ; le délai de 60 jours prévu par la directive européenne expirait au 9 juin 2011 ; des intérêts moratoires sont donc dus à compter de cette date et jusqu'à l'entier paiement des sommes dues ;

- s'agissant de l'illégalité de la résiliation du marché, le département a commis une faute lourde ; cette résiliation est illégale sur la forme et sur le fond ;

- en estimant qu'à la date de saisine de la juridiction, la demande de la société était forclose, le tribunal a commis une erreur de fait et une erreur de droit ; en effet, la décision du conseil général de la Haute-Garonne portant résiliation du marché aux torts de la société Guintoli a été reçue par cette dernière le 27 janvier 2011 et un recours gracieux contre cette décision a été effectué le 19 mars 2011 ; ce recours a ouvert un délai de deux mois à l'issue duquel le conseil général était réputé avoir repoussé le recours gracieux de l'entreprise ; cette dernière avait alors un délai de deux mois pour saisir le juge, qui expirait le 19 juillet 2011 ; la requête introduite le 4 juillet 2011n'était donc pas tardive ;

- la décision du conseil général est irrégulière en la forme, en l'absence de communication aux élus de l'ordre du jour ; la soi-disant défaillance de la société Guintoli n'ayant été constatée que le 17 décembre 2010, le conseil général ne peut nullement rapporter la preuve que l'ordre du jour faisant mention de la dite résiliation a été adressé aux membres de la commission permanente au moins douze jours avant la réunion du 22 décembre 2010 ; dès lors et en l'absence de toute preuve contraire, la délibération du 22 décembre 2010 résiliant le marché conclu entre le Département de Haute-Garonne et la société Guintoli est entachée d'illégalité ;

- en vertu de l'article L 3121-19 du code général des collectivités territoriales, les élus doivent recevoir un rapport sur les affaires inscrites à l'ordre du jour au moins douze jours avant le débat ; dans le cas de l'espèce, il n'est pas établi que le rapport sur la résiliation ait été régulièrement adressé aux conseillers généraux, membres de la commission permanente ; en tout état de cause, le délai ne peut avoir été respecté dès lors que les membres de la commission permanente ont été convoqués le 22 novembre 2010 pour la séance du 22 décembre 2010 et que la défaillance alléguée a été constatée le 17 décembre 2010.

- la décision de résilier le marché n'est pas fondée ; des difficultés sont apparues pendant l'exécution du chantier et la société Guintoli a adressé divers courriers en ce sens au conseil général ; elle a également demandé à plusieurs reprises au conseil général de procéder à des constatations et à l'établissement de constats contradictoires ; il ressort clairement de l'historique des faits qu'alors qu'un marché de travaux a été conclu entre le département et l'entreprise Guintoli pour un montant estimé de 4 655 966,90 euros HT, le dossier de mise en concurrence a été très mal évalué par le service de maîtrise d'oeuvre du département en méconnaissance de l'article 5 du code des marchés publics ; cette mauvaise évaluation a amené très rapidement à une augmentation importante de la masse initiale des travaux à réaliser ; conformément à son marché, l'entreprise Guintoli ne pouvait faire autrement que d'arrêter ses travaux dans l'attente d'une décision de poursuivre, qui n'a jamais été transmise ; en outre le Département n'a jamais démontré qu'il avait une ligne de crédit suffisante pour payer ses engagements contractuels ; il n'est pas non plus contestable que la société Guintoli allait atteindre la masse initiale des travaux lorsqu'elle a arrêté de travailler puisque le Conseil général lui avait déjà versé la somme de 2 976 488,49 euros H.T. et que l'expert nommé par le juge comme le comité de règlement amiable ont considérés qu'une somme d'un montant minimum de 1 348 599,18 euros HT était due à l'entreprise lors de l'arrêt du chantier ; Ainsi, au moment de l'arrêt du chantier, l'entreprise Guintoli avait atteint un montant de travaux de 4 325 346,49 euros HT et qu'elle allait donc dépasser la masse initiale de son marché si elle avait commencé d'autres travaux ; dans ces conditions, la société Guintoli n'avait pas d'autres solutions que d'arrêter ses travaux ;

- par ailleurs, le conseil général ayant décidé unilatéralement de résilier le marché, il lui appartient d'établir la défaillance de la société Guintoli ; or, force est de constater que le conseil général n'établit nullement cette défaillance au moyen d'un simple constat d'huissier ; dès lors, la décision de résilier le marché encourt annulation ;

- il en résulte que la résiliation est fautive ; par conséquent, l'entreprise Guintoli a droit à la réparation de son entier préjudice, en l'espèce le paiement des bénéfices qu'elle pouvait escompter si elle avait réalisé les travaux encore nécessaires à la date de la résiliation, soit 3 112 969,47 euros HT ; elle a également droit à l'indemnité pour la perte du bénéfice qu'elle pouvait escompter sur le reste de son marché si ce dernier n'avait pas été résilié de manière fautive, qui peut être évaluée à 10 % du montant des travaux restant à réaliser soit 311 296 euros ;

- quant à son éviction de la procédure en vue de la passation d'un nouveau marché aux fins de terminer les travaux, qu'elle a intérêt à contester en qualité de candidat évincé, elle ne repose sur aucun motif légitime ; la jurisprudence censure l'éviction d'un candidat motivée par les seules difficultés survenues lors de l'exécution d'un marché antérieur, le pouvoir adjudicateur étant dans l'obligation d'effectuer une appréciation globale de la capacité des candidats avant de rejeter la candidature d'une entreprise pour cause de mauvaise exécution d'un marché antérieur ; ainsi, il appartenait au conseil général de Haute-Garonne, avant de rejeter sa candidature d'examiner cette candidature en vérifiant si les manquements allégués étaient avérés et n'avaient été le cas échéant corrigés ; au demeurant, les soi-disant manquements ne sont pas avérés dans le cas de l'espèce ; il est donc patent que le rejet de la candidature de la société Guintoli est illégal et entache donc la procédure ainsi que l'attribution du marché à la société retenue ; il sera fait une juste estimation du préjudice subi par l'entreprise du fait de la perte de chance d'obtenir le marché en l'estimant à 100 000 euros.

Par un mémoire en défense enregistré le 23 février 2017, le département de la Haute-Garonne conclut au rejet de la requête et demande qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Guintoli en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les conclusions indemnitaires présentées par la société Guintoli sont irrecevables dès lors que le décompte général de son marché, notifié par le département le 21 janvier 2014, avait acquis un caractère définitif ;

- la société Guintoli a elle-même fait correspondre sa réclamation de 373 258,89 euros à la situation de travaux n° 19 ; l'ensemble des demandes ne sont pas fongibles ; ainsi que l'a estimé le tribunal, la société Guintoli n'était pas fondée à demander le paiement de cette somme dès lors qu'elle n'a pas assorti sa demande de paiement de l'état de navette complété et que les travaux réalisés comportaient des défauts nécessitant des reprises ;

- s'agissant du poste 2a, les sur-quantités de décapage demandées correspondent exactement à ce qui était rendu nécessaire par la variante technique proposée par l'entreprise pour récupérer le matériau entre le fossé et la limite d'emprise et découlant d'un accord entre les parties ; le maître d'oeuvre était prêt à rémunérer une éventuelle perte de rendement dans la mesure où la société Guintoli lui en apportait les éléments de chiffrage, or l'entreprise n'a jamais produit ces éléments ; le prix a fait l'objet d'un ordre de service (OS) signé sans réserve par la société le 19 octobre 2010 et qui ne peut donc plus être contesté ;

- s'agissant du poste 3a, le matériau d'emprunt du site a fait l'objet d'une étude qui a conclu à la nécessité d'un traitement sur 45 cm minimum ; suite à cette étude la société a proposée la substitution du prix 134 au prix 24 ; seule la partie au-delà des 45 cm pourrait être indemnisée ; par contre il n'y a pas lieu d'appliquer le prix 27 car il a déjà été payé à l'entreprise ; l'indemnisation ne peut donc excéder 31 327,20 euros ;

- s'agissant du poste 1n, les réserves à un OS doivent être émises dans les 15 jours pour être recevables ; la signature sans réserve de l'OS n° 19/2009 implique que la société Guintoli a renoncé à toute rémunération supplémentaire ;

- s'agissant du poste 3b, un avis du CCIRAL ne lie pas le juge, contrairement à ce que semble avoir estimé le tribunal ; le pourcentage supplémentaire de liant a été autorisé par le maître d'oeuvre à la demande de l'entreprise mais elle supporte la responsabilité de cette dépense en raison de son manque de réactivité au regard des dates de lancement des différentes études et par ses choix de liant ; elle a été défaillante dans la gestion de ses études ; l'augmentation du dosage à 6 % n'a été validée que pour pallier l'impossibilité, entièrement imputable au retard de la société Guintoli, de valider un dosage à 5 % ; la charge du surcoût lié aux 1 % supplémentaires ne saurait donc incomber qu'à la société ;

- en ce qui concerne les travaux de reprise par rabotage de la chaussée du poste 4a, seuls les résultats des essais à 90 jours permettaient de valider le matériau ; suite à sa proposition technique, l'entreprise s'était engagée à respecter une tolérance de plus ou moins 1,5 cm sur la couche de forme ; cependant, trois zones présentaient des valeurs trop faibles ; les non conformités constatées ont fait l'objet de discussions entre la société et la maîtrise d'oeuvre ; les différentes propositions de la société en guise de variante ne permettaient pas de lever les non conformités relatives à l'altimétrie, à la portance et à l'uni longitudinal ; il était ainsi nécessaire de revenir à la solution de base du marché ; par suite le refus de réception était inévitable au vu de l'impérieuse nécessité d'éviter que les travaux se poursuivent sur une base non conforme ;

- s'agissant du poste 4b, le surcoût est dû au fait que la couche de forme réalisée par la société n'a pu être réceptionnée à temps pour pouvoir alimenter le chantier à partir d'un autre chantier exploité à proximité ; la société Guintoli est donc l'unique responsable de ce surcoût ;

- s'agissant des postes 1i, 1j et 2c, le marché ne prévoyait pas la seule signalisation sur la zone de chevauchement ; l'article 8.1 du CCAP précise que l'entrepreneur doit réaliser pendant la période de préparation le dossier de signalisation du chantier ; les mentions du CCTP le prévoient aussi, de même que les arrêtés pris dans le cadre de la réalisation du chantier et que la société n'a jamais contestés ; la signalisation était contractuellement de la responsabilité de la société Guintoli pour l'ensemble du chantier et non seulement pour la zone de chevauchement ; la mise au point laborieuse du dossier de phasage provient essentiellement de la méconnaissance de ce type de chantier par l'encadrement de l'entreprise ; la décision d'exécuter les travaux de chevauchement sous route fermée n'a jamais été imposée par la maîtrise d'oeuvre ; la demande indemnitaire sur ce point n'a été présentée par la société que le 27 mai 2010, soit après le courrier du 8 février 2010 et alors que le chantier a démarré en juin 2009 ;

- en ce qui concerne le poste 1c, les travaux des ouvrages d'art se sont achevés le 13 août 2009 et les remblais d'accès à ces ouvrages devaient être réalisés par la société requérante, qui s'était engagée à exécuter les travaux sur les dalles de transition ; si elle a préféré réaliser les pistes de contournement des deux ouvrages, cela correspond à un choix de méthodologie constructive et non à un choix imposé par la maîtrise d'oeuvre ; le retard dû à ce choix lui incombe ; d'autre part, la création des pistes de chantier et leur entretien étaient rémunérés dans le prix n° 1 installation de chantiers, ainsi que le savait parfaitement la société, qui ne peut prétendre à aucune indemnité supplémentaire à ce titre ;

- s'agissant du poste 1d relatif aux couches de reprofilage, le prix indiqué par l'expert ne correspond pas aux prix pratiqués en la matière ; il ne pourra être fait droit aux prétentions de la société Guintoli en la matière qu'à concurrence de 7 543,12 euros ;

- s'agissant des travaux de reprise du poste 1e, la modification de structure de la zone de chevauchement a été rendu nécessaire par l'absence de matériau PF3 agréé et au vu de l'échéance de la fin de la déviation provisoire fixée au 2 avril 2010 ; or, suite à l'arrêt de la fabrication du matériau par le fournisseur, le chantier a été interrompu entre fin janvier et fin mars 2010, ce dont le maître d'oeuvre ne saurait être jugé responsable ;

- s'agissant du poste 1h, l'article 2.03.4.2.1 du CCTP s'applique pour l'ensemble des déblais mis en remblais et non seulement pour l'aération des déblais ;

- en ce qui concerne le poste 1i, le réglage final des talus fait partie intégrante de la prestation rémunérée par le prix n° 19 ; les déblais, lorsqu'ils sont réalisés, le sont en phase définitive et sans deuxième opération de réglage ;

- s'agissant du poste 1k, le département accepte l'application d'une plus-value de 50 % pour les prix 75 et 76 des quantités constatées mais le prix 115 correspondant à une autre qualité de béton inapplicable ne peut être pris en compte ; il ne peut donc être fait droit à la demande de la société Guintoli qu'à hauteur de 7 543,12 euros ;

- les travaux exécutés par la société pour le poste 1m correspondent au prix 113, qui doit être appliqué, soit une indemnité maximale de 1 802 euros ;

- s'agissant du poste 2b, si l'entreprise a modifié le matériau sans en informer le maître d'oeuvre c'est pour des raisons financières et non techniques ; il ne s'agit pas de travaux supplémentaires au sens de la jurisprudence ; la maîtrise d'oeuvre n'a jamais demandé à la société cette modification du matériau ;

- en ce qui concerne le poste 4c correspondant aux surcoûts d'arrêt du chantier, il résulte de ce qui a été dit par ailleurs que la situation n'a pas été bloquée par la maîtrise d'oeuvre, qui n'a fait qu'exiger le respect des stipulations contractuelles ; l'ajournement des travaux a eu pour seule cause le refus de l'entreprise Guintoli de satisfaire aux conditions du marché et de reprendre les non conformités des couches de forme et l'incapacité de l'entreprise à proposer une fiche de procédure pour la fin de la réalisation de la couche de forme permettant de ne pas aboutir aux mêmes non conformités ; seul le retour à la solution technique initiale demandée par la maîtrise d'ouvrage permettra de débloquer la situation ; la société Guintoli est donc seule responsable de l'immobilisation des moyens et de ses répercussions financières ;

- pour le surplus des postes de travaux, le département constate que la société requérante abandonne ses prétentions ou se satisfait de la position adoptée par les premiers juges ;

- la question de la légalité de la résiliation ne se pose pas et la société était forclose à la contester ;

- la société se méprend sur la détermination du point de départ des intérêts moratoires ; en effet, le décompte général du marché résilié ne peut être notifié au titulaire initial qu'après le règlement définitif du marché de substitution ; tant que le règlement définitif du marché de substitution n'est pas intervenu le titulaire du marché initial est donc irrecevable à saisir le juge d'une demande de règlement de son propre marché ; or le décompte général a été reçu par Eiffage le 15 octobre 2012 et les intérêts moratoires ne peuvent donc commencer à courir que 45 jours après cette date ; le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 a en effet fixé le délai à 45 jours et non à 60 ; les condamnations éventuelles ne peuvent donc porter intérêts moratoires qu'à compter du 8 avril 2014 ;

- les conclusions de la société Guintoli tendant à l'annulation de la décision de résiliation du marché sont irrecevables comme tardives, nonobstant l'introduction d'un recours gracieux le 19 mars 2011, conformément à la jurisprudence Proresto du Conseil d'Etat ;

- le marché de substitution ne pouvait en tout état de cause pas être confié à la société Guintoli ; le CCAG travaux n'est contraire à aucun principe constitutionnel ; la jurisprudence dont se prévaut la société requérante pour alléguer qu'il ne pouvait être tenu compte de ses errements dans l'exécution du marché initial pour l'exclure de la procédure du marché de substitution ne s'applique qu'au cas de marchés distincts alors qu'en l'espèce il s'agissait de la reprise du même marché précisément pour le confier à un tiers.

Par un courrier en date du 4 octobre 2017, les parties ont été informées que la cour était susceptible, en vertu de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de soulever d'office un moyen d'ordre public.

Par une ordonnance du 12 mai 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 30 juin 2017 à 12 heures.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Laurent Pouget,

- les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public,

- et les observations de MeC..., représentant le département de la Haute-Garonne.

Considérant ce qui suit :

1. Le département de la Haute-Garonne a confié à un groupement solidaire composé de la société Guintoli, mandataire commun, et de la société Mallet, la réalisation des travaux des sections 2 et 3 de la déviation de la route départementale 37, reliant les communes de Fontenilles, Pujaudran et Léguevin. Le marché a été signé le 2 décembre 2008 pour un montant de 5 568 536,41 euros TTC, la maîtrise d'oeuvre étant assurée par la direction départementale de la voirie et des infrastructures. Confrontée à des difficultés dans l'avancement du chantier, la société Guintoli a demandé le 28 juin 2010 au département de la Haute-Garonne de constater celles-ci et de lui notifier formellement l'ordre de poursuivre les travaux au-delà du montant total fixé dans le marché. Faute d'un tel ordre, elle a suspendu les travaux et a demandé, en référé, la désignation d'un expert pour en constater l'état d'avancement. Le 22 novembre 2010, le département a adressé à la société Guintoli une mise en demeure de reprendre les travaux dans un délai de 15 jours puis, par une décision du 22 décembre 2010, la commission permanente du conseil général a résilié le marché aux torts de l'entreprise. Son recours gracieux présenté contre cette décision ayant été rejeté le 15 avril 2011, la société Guintoli a transmis le 30 juin 2011 son projet de décompte final, a mis en demeure le département d'établir le décompte général et a saisi le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics (CCIRA) de Bordeaux, qui a rendu son avis le 25 octobre 2012. Le département de la Haute-Garonne a notifié le 21 janvier 2014 à la société Guintoli le décompte général du marché, qui fixait le montant final des travaux effectués au 30 novembre 2010 à la somme de 3 980 666,56 euros TTC et le solde dû à la somme de 159 022,25 euros TTC. La société a présenté le 21 février 2014 un mémoire en réclamation à l'encontre de ce décompte. Le département avait entre-temps lancé un appel d'offres pour un nouveau marché portant sur l'achèvement des travaux interrompus par la société Guintoli. Cette dernière a présenté sa candidature, qui a été rejetée par une décision du 13 mai 2011, et le marché de substitution, signé le 23 juin 2011, a été attribué à la société Eiffage Travaux Publics Sud-ouest. La société Guintoli a saisi le tribunal administratif de Bordeaux de demandes tendant, d'une part, à l'annulation de la délibération du 22 décembre 2010 décidant la résiliation du marché et de la décision du 15 avril 2011 rejetant son recours gracieux ainsi que l'annulation du nouveau marché signé le 23 juin 2011 avec la société Eiffage travaux publics Sud-ouest et, d'autre part, à la condamnation du département à lui payer les sommes qu'elle estime lui rester dues au titre des travaux réalisés et au titre de l'indemnisation du préjudice résultant du rejet de sa candidature pour le marché d'achèvement des travaux. Elle relève appel, sous le n° 16BX00036, du jugement du tribunal administratif en date du 3 novembre 2015 en tant que celui-ci a limité à la somme de 694 078,15 euros, portant intérêts légaux à compter du 8 avril 2014, le montant de l'indemnité qu'il a condamné le département de la Haute-Garonne à lui verser, et a rejeté le surplus de ses demandes. Le département de la Haute-Garonne relève également appel du jugement, sous le n° 15BX04247, sollicitant son annulation et, au besoin après un complément d'expertise, le rejet de l'ensemble des prétentions de la société Guintoli.

2. Les requêtes enregistrées sous les n°s 15BX04547 et 16BX00036 sont relatives à un même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt.

Sur la contestation de la validité de la résiliation du marché initial :

3. La décision de résiliation du marché conclu le 2 décembre 2008 a été notifiée à la société Guintoli le 27 janvier 2011 et un nouveau marché pour l'achèvement des travaux a été conclu le 23 juin 2011 par le département de la Haute-Garonne avec la société Eiffage travaux publics Sud-ouest. Il résulte de l'instruction que ce marché de substitution a été réceptionné au plus tard le 21 janvier 2014, date de notification du décompte général à la société Guintoli. Dans ces conditions, et à supposer que la demande de la société Guintoli tendant à ce que soit constatée l'existence de vices entachant d'illégalité la résiliation prononcée par le département de la Haute-Garonne le 22 décembre 2010 doive être regardée comme un recours de plein contentieux contestant la validité de cette résiliation du contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles, il est constant qu'à la date à laquelle le tribunal a statué, le marché avait été entièrement exécuté et que de telles conclusions avaient en conséquence perdu leur objet. Par suite, le tribunal ne pouvait, sans commettre d'irrégularité, juger ces conclusions tardives et donc irrecevables, mais devait déclarer qu'il n'y avait pas lieu d'y statuer.

4. Il convient en conséquence, pour la cour, d'annuler dans cette mesure le jugement attaqué et, statuant immédiatement par la voie de l'évocation, de constater qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Guintoli tendant à contester la validité de la résiliation du marché initial.

Sur l'exécution du marché initial et le solde du décompte :

En ce qui concerne la régularité du jugement :

5. Dès lors que, sous le n° 1103032, la société Guintoli a sollicité notamment la condamnation du département à lui verser " une indemnité " au titre de la résiliation fautive, le tribunal administratif a pu, à bon droit, par le jugement attaqué, condamner le département de la Haute-Garonne à verser à la société une indemnité définitive et non une simple provision, puis constater un non-lieu sur la demande de provision présentée par la société sous le n° 1304646.

6. Le département de la Haute-Garonne a soulevé pour la première fois postérieurement à l'audience, dans une note en délibéré enregistrée le 2 octobre 2015, une fin de non-recevoir tirée du caractère définitif du décompte général. Si les premiers juges se sont bornés à viser cette note en délibéré sans l'analyser ni la communiquer aux parties, et se sont abstenus en conséquence de statuer sur la fin de non-recevoir opposée aux conclusions indemnitaires de la société Guintoli qu'elle contenait, ils n'ont entaché leur jugement d'aucune irrégularité de ce fait, dès lors que cette note ne comportait l'exposé d'aucune circonstance de fait ou d'aucun élément de droit dont les défendeurs n'auraient pas été en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction. Il n'en résulte donc aucune omission à statuer de la part du tribunal.

7. Contrairement à ce que soutient le département de la Haute-Garonne, le jugement attaqué, qui précise, en ses points 14, 20, 25, 28, 32 et 36, les quantités ou valeurs retenues pour évaluer le montant des indemnités allouées à la société Guintoli au titre, respectivement, des postes de dépenses identifiés par l'expert judiciaire sous les références 8b, 3b, 1a, 1j, 2c, 1d, 1k, 2b et 2e, et fait référence, pour les éléments de calcul complémentaire, soit au rapport d'expertise soit à la demande chiffrée de la société, permet ainsi de comprendre cette évaluation et, par conséquent, n'est pas à cet égard insuffisamment motivé.

Au fond :

8. La société Guintoli ayant contesté la mesure de résiliation du marché et saisi le juge du contrat d'une demande tendant au règlement des sommes dues au titre de ce marché, le département de la Haute-Garonne ne peut utilement se prévaloir de ce que le décompte général, notifié à la société après cette saisine, serait devenu définitif faute pour cette société d'avoir à nouveau porté ses réclamations devant le juge du contrat.

En ce qui concerne l'invocation du caractère fautif de la résiliation prononcée aux torts de la société Guintoli :

9. Aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux publics, dans sa rédaction alors en vigueur : " (...) lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit (...) 49.2 Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée (...) 49.4 La résiliation du marché (...) peut être soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. (...) La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. Dans les deux cas, les mesures prises en application du 3 de l'article 46 sont à sa charge. En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. (...) Le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. (...) 49.6 Les excédents des dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance (...)".

10. Selon l'article 15.2 de ce même cahier : " (...) l'entrepreneur est tenu de mener à son terme la réalisation des ouvrages faisant l'objet du marché, quelle que soit l'importance de l'augmentation de la masse des travaux qui peut résulter de sujétions techniques ou d'insuffisance des quantités prévues dans le marché ou encore de toute cause de dépassement (...) L'entrepreneur n'est tenu d'exécuter des travaux qui correspondent à des changements dans les besoins ou les conditions d'utilisation auxquels les ouvrages faisant l'objet du marché doivent satisfaire que si la masse des travaux de cette espèce n'excède pas le dixième de la masse initiale des travaux. ". Et aux termes de l'article 15.4 : " Lorsque la masse des travaux exécutés atteint la masse initiale, l'entrepreneur doit arrêter les travaux s'il n'a pas reçu un ordre de service lui notifiant la décision de les poursuivre prise par la personne responsable du marché. Cette décision n'est valable que si elle indique le montant limite jusqu'auquel les travaux pourront être poursuivis (...) L'entrepreneur est tenu d'aviser le maître d'oeuvre, un mois au moins à l'avance de la date probable à laquelle la masse des travaux atteindra la masse initiale. L'ordre de poursuivre les travaux au-delà de la masse initiale, s'il est donné, doit être notifié dix jours au moins avant cette date. A défaut d'ordre de poursuivre, les travaux qui sont exécutés au-delà de la masse initiale ne sont pas payés (...) ".

11. Il résulte de l'instruction que, le 28 juin 2010, la société Guintoli a avisé le département de la Haute-Garonne, en application des dispositions précitées de l'article 15.4 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché, de ce que l'économie du contrat se trouvant bouleversée en raison de modifications de prix et de difficultés imprévues, la masse initiale des travaux, fixée à 4 655 966,92 euros HT, allait être atteinte de manière imminente alors que, selon une estimation prévisionnelle, le coût des travaux à réaliser s'élèverait finalement à 7 118 727,52 euros HT. Elle subordonnait en conséquence la poursuite du chantier à la notification par le département de la Haute-Garonne, sous quinzaine, d'une décision expresse en ce sens. Le département a cependant rejeté cette demande par un courrier du 12 juillet 2010, qui précise que le montant des travaux exécutés à cette date s'élevait en réalité à 2 534 131,62 euros en tenant compte de la dernière situation de travaux et qu'en conséquence il était impossible que la masse initiale des travaux fut atteinte à court terme. Le maître d'ouvrage mettait par suite la société Guintoli en demeure de reprendre les travaux, qu'elle avait de fait quasiment cessés dès le mois de juin 2010. Après avoir refusé de donner suite à cette mise en demeure, la société Guintoli a quitté le chantier, puis a proposé au département, par lettre du 12 août 2010, de reprendre les travaux dans le cadre d'un calendrier reportant leur achèvement au 17 décembre 2010. Cette proposition ayant été acceptée, elle n'a toutefois procédé aux travaux demandés qu'en septembre et octobre 2010, avant d'interrompre à nouveau le chantier à compter du 16 novembre 2010 à la suite du rejet par le département d'une nouvelle demande de sa part aux fins de production d'un ordre de poursuivre, toujours au motif d'un dépassement de la masse initiale des travaux. Par une lettre du 22 novembre 2010, le président du conseil général indiquait à la société que le montant de la dernière situation des travaux exécutés s'établissait, au mois de septembre, à 2 838 941,62 euros HT. La société requérante n'a pas donné suite à la mise en demeure de reprendre les travaux dans un délai de 15 jours contenue dans cette même lettre. Elle justifie pour l'essentiel son estimation du coût des travaux restant à réaliser à compter du mois de juin 2010 par la prise en considération du montant des travaux de reprise des couches de formes des giratoires et de la planche n° 1, lesquels ont été prescrits par le maître d'oeuvre en vertu d'un ordre de service n° 25/2010 du 8 avril 2010 pour cause de non-conformité aux exigences du CCTP. Cependant, comme l'ont relevé les premiers juges, les circonstances invoquées par la société Guintoli que la couche de forme réalisée initialement respectait bien les exigences du CCTP, que le maître d'oeuvre a fait preuve d'une intransigeance excessive quant aux respect de ces exigences et que le dépassement de la masse des travaux aurait été à terme inéluctable, n'étaient pas de nature à justifier l'arrêt des travaux par la société requérante dès le mois de juin 2010 et, a fortiori, après la mise en demeure du 22 novembre 2010, dès lors qu'il était loisible à l'entreprise d'émettre des réserves et que le litige financier devait en tout état de cause se régler au stade de la procédure d'établissement du décompte général. En outre, la société Guintoli, qui ne saurait utilement faire valoir qu'elle n'avait pas la certitude que le département serait en mesure de s'acquitter du dépassement du coût des travaux compte tenu d'éventuelles contraintes budgétaires, ne produit pas davantage en appel que devant le tribunal d'éléments probants de nature à établir la réalité du dépassement imminent de la masse initiale des travaux tant à la date du 28 juin 2010 qu'à celle du 22 novembre 2010 et de ce que son refus de poursuivre les travaux était justifié au regard des stipulations de l'article 15.4 du CCAG.

12. Aussi, les manquements de la société Guintoli à ses obligations résultant des stipulations contractuelles citées au point 9 doivent être regardés comme établis. Compte tenu de leur nature, et en l'absence de toute faute du maître d'ouvrage, ils présentent une gravité suffisante pour justifier la résiliation à ses torts exclusifs du contrat conclu le 2 décembre 2008. Il s'ensuit que, à supposer même que cette résiliation soit intervenue au terme d'une procédure irrégulière, comme le soutient la société, les conclusions de cette dernière tendant à l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi de ce fait doivent être rejetées.

En ce qui concerne le règlement des travaux réalisés :

S'agissant des travaux de terrassements :

13. S'agissant, en premier lieu, du poste référencé 2.a par l'expert, relatif au décapage des terres végétales, l'article 0.03.3.1 du CCTP du marché dispose que " Tous les terrains seront décapés : / - sur une épaisseur de 0,30m, 0,40m et 0,50 m pour les travaux d'aménagement de la déviation de Fontenilles. / - la terre végétale sera récupérée en partie et mise en dépôt pour réemploi des bermes, merlons et de l'anneau des giratoires et les produits impropres seront évacués en dépôt définitif hors chantier ". La société Guintoli a sollicité à ce titre une somme de 180 219,88 euros HT pour des travaux supplémentaires de décapage de terre végétale en terrain ordinaire avec mise en dépôt pour réemploi ou mise en décharge. S'agissant du surcoût relatif au matériau compris entre les fossés et la limite d'emprise de la voie, d'un volume non contesté de 18 219 m3, le département de la Haute-Garonne fait valoir que l'entreprise n'a pas apporté d'éléments précis de chiffrage alors que ce poste de dépense résulte d'une variante technique qu'elle a elle-même proposée. Ce faisant, il ne conteste toutefois pas la réalisation effective de travaux supplémentaires et ne remet pas valablement en cause l'application du prix unitaire de 2,70 euros/ m3 préconisé par l'expert, correspondant au prix n° 18 afférent aux " déblais de toute nature mis en dépôt " compte tenu de la proximité entre ce poste et la prestation effectuée. S'agissant du décapage des zones d'emprunt, si le département fait valoir que le prix n° 134 incluant la prestation considérée a donné lieu à l'ordre de service n° 75/2009 signé sans réserve par la société Guintoli et ne peut donc plus être remis en cause, il résulte des constatations de l'expert que ce prix n'incluait pas en réalité la prestation en cause, laquelle a vocation à être rémunérée en sus sur la base du prix n° 14 " Décapage terre végétale en terrain ordinaire (mise en dépôt) ". Comme l'a jugé le tribunal, la société Guintoli est donc en droit de prétendre pour ces deux postes à des sommes respectives de 49 191,30 euros et de 23 380 euros HT, soit un montant global de 72 571,30 euros HT.

14. S'agissant, en deuxième lieu, du poste référencé 3.a relatif au traitement des matériaux utilisés en remblai issus du site des travaux en remplacement de ceux venant de l'extérieur, l'article 2.02.2 du CCTP stipule : " En vue d'améliorer les conditions économiques du marché, l'entrepreneur peut proposer un matériau de moindre qualité nécessaire, par exemple un traitement à la chaux. Dans ce cas, l'entrepreneur doit fournir l'étude de traitement et en définit les modalités. Les coûts et sujétions relatives au traitement et au liant sont à la charge de l'entrepreneur. ". La société Guintoli fait valoir que le traitement à la chaux de l'ensemble des remblais extraits sur site doit être rémunéré au prix n° 26 de 2,30 euros/ m3, auquel s'ajoute le traitement des 5 000 m² de sol support selon le prix n° 27 de 0,70 euros/m² et le coût de la chaux vive utilisée, soit 1 501,39 tonnes à 65,50 euros/t. Il résulte cependant de l'instruction que, par ordre de service n° 75/2009 du 13 octobre 2009, signé sans réserves par les parties, il a été convenu que, pour ces remblais, un nouveau prix n° 134 de 3,77 euros/m3 se substituerait intégralement au prix n° 24 de 4 euros/ m3 afférent aux remblais d'emprunt, afin de tenir compte d'un moindre coût de transport. Le prix n° 24, lui-même, qui incluait le traitement à la chaux des matériaux, dérogeait, en ce qui concerne les remblais d'emprunt, aux prix n° 26, 27 et 28, de sorte que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, la société ne pouvait réclamer l'application de ces prix aux travaux afférents aux remblais d'emprunt. Dès lors que, comme il vient d'être dit, le prix n° 24 incluait le traitement à la chaux des matériaux, il y a lieu de considérer qu'il en va de même s'agissant du prix n° 134, ainsi que le fait valoir le département. En revanche, si ce dernier soutient qu'en l'absence d'une étude préalable sur le volume de remblais devant être nécessairement traité, l'indemnisation de l'entreprise ne peut porter que sur un volume de 9 000 m3 correspondant à une couche supérieure de 45 centimètres de remblais, ainsi que le préconisait une analyse géotechnique, il résulte toutefois de l'instruction, ainsi que le relèvent l'avis du CCIRA, qu'il n'y a pas lieu d'exclure des débats, et les conclusions de l'expert judiciaire, que c'est bien l'intégralité des matériaux de remblais, soit un volume de 50 680,47 m3, qui a été traité, tel qu'exigé par la maîtrise d'oeuvre. Il convient donc d'appliquer le prix n° 134 à ce volume. En revanche, le département relève sans être contredit qu'il n'y a pas lieu d'ajouter à cette rémunération le coût de traitement des 5 000 m² du sol support, lequel a été payé par ailleurs à l'entreprise. Enfin, ainsi que le soutient la société Guintoli, le tribunal ne pouvait, pour apprécier le montant de la rémunération due à l'entreprise au titre de travaux effectivement réalisés dans le cadre du marché, pratiquer un abattement de 50 % sur cette rémunération en considération de la faute qu'elle aurait commise en ne procédant pas à une étude technique préalable, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette circonstance ait pu avoir une incidence sur la détermination tant des quantités à traiter que du coût unitaire applicable au matériau employé. Par conséquent, le montant de la rémunération qui est due à l'entreprise au titre du traitement des matériaux utilisés en remblai s'établit à la somme de 191 065,37 euros HT.

15. S'agissant, en troisième lieu, des contrôles de la qualité des matériaux de remblais supplémentaires, visés au poste référencé 8.b, si le département soutient que lesdits contrôles n'ont pas été réalisés par l'entreprise Guintoli, il résulte de l'instruction, notamment des constatations de l'expert, qu'elle a effectivement supporté les coûts de contrôles extérieurs menés par un laborantin et un ingénieur entre juillet et septembre 2009. Pour les motifs exposés au point 14, et en tout état de cause, il n'y a pas lieu de limiter la prise en charge de ce poste de dépense, évalué par l'expert au montant de 16 000 euros HT, admis par le tribunal, au traitement de seulement 9 000 m3 de remblais supplémentaires, comme le sollicite le département. La somme allouée à ce titre à la société Guintoli par le tribunal doit donc être confirmée.

S'agissant des travaux de couche de forme et de chaussées :

16. En premier lieu, au titre du poste référencé 1.n par l'expert, la société Guintoli a sollicité le paiement de travaux de rehausse d'une arase et de remblais et de frais annexes, notamment de transport. Si le département de la Haute-Garonne fait valoir que la société Guintoli aurait signé sans réserve l'ordre de service n° 19/2009 posant le principe de la réalisation de ces travaux, cette circonstance n'est pas de nature à exclure le paiement à cette société, au prix unitaire concerné, des travaux supplémentaires qu'elle a réalisés. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont condamné le département à verser à ce titre une somme de 76 281,62 euros HT à la société Guintoli.

17. En deuxième lieu, en ce qui concerne le poste référencé 3.b relatif au liant d'une couche de forme, le département persiste en appel à faire valoir que le supplément de 1 % du dosage par rapport à celui de 5 % réalisé initialement et validé après vingt-huit jours est imputable à la société Guintoli, qui a été défaillante dans sa gestion des études. L'article 2.03.6.2.4 du CCTP fixait toutefois lui-même un dosage moyen prévisible de 6 %, lequel était également préconisé par le contrôle extérieur, et prévoyait que la validation du taux inférieur de 5 % nécessiterait un délai de 90 jours, lequel n'a pas été respecté par la maîtrise d'oeuvre aux fins d'accélérer le chantier. Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer la condamnation du département à verser à la société Guintoli la somme de 27 090 euros HT au titre de ce poste de travaux supplémentaires.

18. La société Guintoli réclame, en troisième lieu, une somme de 190 880 euros HT au titre de travaux de reprise par rabotage de la chaussée et de la couche de protection correspondant au poste référencé 4.a. Ces travaux ont été rendus nécessaires par une modification de la structure de couche de forme qu'elle a proposée sur une section de voie et que le maître d'oeuvre a d'abord acceptée avant de prescrire un retour à la solution initiale par OS n° 25/2010 du 8 avril 2010 et d'ajourner en conséquence la réception des travaux. Il résulte de l'instruction que ces travaux de reprise sont la conséquence de la non-conformité des travaux de la société Guintoli au CCTP, à la suite d'une modification à son initiative. En vertu des articles 2.04.2 et 3.du CCTP, relatifs au contrôle pour la réception des couches de forme : " la tolérance en nivellement des profils est de + ou - 2cm et la réception est réalisée par des mesures en axes et en rives de chaussée et sur chaque profil en travers " et " Par ailleurs, il sera établi une valeur moyenne tous les 300 m devant respecter la tolérance + ou - 2 cm ". S'écartant de ces prescriptions, la société s'était engagée, dans sa proposition technique, à respecter une tolérance de + ou - 1,5 cm sur la couche de forme et à effectuer le cas échéant des mesures correctives de rabotage et de reprofilage si besoin. Or, la société Guintoli n'a pas été en mesure de respecter cet engagement, en raison notamment du recours à un matériau non prévu, présentant des éléments de taille supérieure à 150 mm. A...société n'a pas relevé que le CCTP était imprécis sur ce point puisqu'il faisait référence à deux classes d'éléments ayant des tailles différentes PF2 et PF3. Des non-conformités portant sur l'altimétrie, la portance et l'uni longitudinal ont en conséquence été constatées en trois emplacements, que l'entreprise n'a pas été en mesure de lever à la demande du maître d'oeuvre, lequel lui a en conséquence ordonné de procéder à des travaux de reprise respectant les prescriptions du CCTP. Toutefois, s'il est constant que la société Guintoli n'a pas scrupuleusement respecté ses engagements et les exigences du contrat concernant les couches de forme, il résulte également de l'instruction, et notamment du rapport de l'expert, que les non- conformités constatées sur ces couches étaient mineures, de l'ordre de quelques millimètres, et ne justifiaient pas nécessairement les travaux de reprises ordonnés, le refus du maître d'oeuvre de passer outre et de réceptionner les travaux procédant d'une interprétation excessivement stricte et sévère des tolérances altimétriques. Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont entièrement rejeté ses prétentions sur ce point et il sera fait une juste appréciation de la part du coût de ces travaux devant rester à la charge de l'entreprise en la fixant à 50 % et, par suite, le département de la Haute-Garonne, versera à ce titre à la société Guintoli une somme 85 440 euros HT.

19. Enfin, la société Guintoli demande, sous la référence 4.b, le paiement, à hauteur de 87 217,40 euros HT, d'un surcoût correspondant à des frais de fabrication et de transport de grave bitume depuis un poste fixe. Ce surcoût est toutefois dû à la non-conformité susmentionnée de la couche de forme qui, n'ayant pu être réceptionnée à temps pour pouvoir alimenter le chantier à partir d'un poste mobile installé à proximité, sur un autre chantier de la société, a imposé le recours à un poste fixe. C'est par suite à juste titre que le tribunal a exclu toute indemnisation de l'entreprise à ce titre.

S'agissant des travaux de signalisation supplémentaire :

20. La société requérante demande, sous les références 1.a, 1.j et 2.c du rapport d'expertise, le paiement de prestations supplémentaires de signalisation sur site propre en condition de circulation ouverte aux usagers, ainsi que sur le giratoire Berdot pour la somme totale de 197 959,55 euros HT. Si, ainsi que l'indique le rapport d'expertise, l'article 8.4.6 du CCTP fait référence spécifiquement à la mise en place par l'entrepreneur d'une signalisation sur une section de la RD 37, il n'en demeure pas moins, comme le relève le département, que les stipulations des cahiers des charges, et notamment les stipulations combinées des articles 8.1 du CCAP, 1.01, 0.03.1 et 1.04.1 du CCTP, impliquaient nécessairement la mise en place par l'entreprise d'une signalisation provisoire permanente en tous points du chantier et non seulement sur la zone de chevauchement, comme elle le prétend. La société Guintoli s'est d'ailleurs acquittée de cette obligation contractuelle sans jamais émettre la moindre réserve ou observation, ainsi qu'en attestent les comptes-rendus de chantier. Il y a lieu, dans ces conditions, et alors même que le rapport d'expertise relève une incohérence entre le coût réel de la prestation réalisée et le montant du devis estimatif établis préalablement par l'entreprise pour ce poste, de considérer qu'il s'agit de travaux qui étaient prévus au contrat et déjà rémunérés, et non de travaux supplémentaires. C'est par suite à tort que le tribunal a condamné le département de la Haute-Garonne à verser à ce titre à la société Guintoli une somme de 158 367,54 euros HT.

S'agissant des travaux de contournement de certains ouvrages :

21. La société Guintoli sollicite, sous la référence 1.c, le paiement d'une somme de 22 563,66 euros HT correspondant à des travaux de contournement de certains ouvrages d'art réalisés en janvier 2010, qu'elle aurait été amenée à réaliser en raison de la réception tardive de ceux-ci. Il résulte toutefois de l'instruction que les ouvrages considérés étaient achevés dès le mois d'août 2009, ce qui aurait permis à l'entreprise de réaliser des remblais d'accès dès ce moment, ainsi qu'elle l'avait initialement envisagé. Ce n'est donc que par choix méthodologique, et sans avoir reçu d'instruction du maître d'oeuvre en ce sens, qu'elle a finalement opté pour la réalisation de pistes de contournement, laquelle s'intègre au demeurant dans le champ des prestations d'installation de chantier, rémunérées par le prix n° 1. La société Guintoli ne saurait donc prétendre à une rémunération complémentaire à ce titre.

S'agissant des travaux de couches de reprofilage :

22. Si le département, qui ne conteste pas le principe de la rémunération de ces travaux, référencés au poste 1.d, estime que la majoration de 75 % appliquée au prix initial de 67,80 euros la tonne, proposée par l'expert et validée par le tribunal, ne se justifie pas, il résulte de l'instruction que cette proposition, qui tient compte d'un tonnage nettement moindre que celui correspondant au prix initial, et qui se rapproche du tonnage visé au prix n° 115, procède d'une juste appréciation. Il y a donc lieu de confirmer sur ce point le jugement, qui a estimé que la société Guintoli est en droit de prétendre à ce titre à une indemnité de 16 596,17 euros HT.

S'agissant des travaux de reprise :

23. Sous la référence 1.e, la société Guintoli sollicite le paiement d'une somme de 4 920 euros HT pour un surcoût correspondant à des travaux de reprise rendus nécessaires par l'arrêt de fabrication d'un matériau prévu par le marché. Il résulte de l'instruction que, si l'entrepreneur est en principe responsable de la prestation de ses fournisseurs, ainsi que l'a relevé le tribunal, les travaux de reprise, dont le département indique qu'ils ont également été rendus nécessaires par l'échéance de la fin de la déviation provisoire fixée au 2 avril 2010, ont donné lieu à un ordre de service du 5 mars 2010 qui en prescrivait la réalisation. Dans ces conditions, et contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, la société Guintoli est bien fondée à en demander la rémunération, pour le montant susmentionné.

S'agissant des travaux de mise en stock et reprise de matériaux :

24. D'une part, aux termes de l'article 2.03.4.2.1 du CCTP : " L'entrepreneur devra assurer la coordination de ses ateliers de déblai et de remblai de telle sorte que la constitution des remblais par couche alternée reste possible. Cette situation est réputée prise en compte dans les cadences prévues et les modalités d'extraction et donc les prix unitaires. Elle pourra entraîner la mise en dépôts provisoires, à la charge de l'entrepreneur, de déblais réutilisables en remblais avant leur mis en oeuvre après aération et temps d'attente si la teneur en eau est trop élevée. Les sujétions de stockage sont réputées incluses dans les prix unitaires correspondants". D'autre part, le prix n° 19 relatif aux remblais provenant des déblais inclut " la nécessaire mise en dépôt avec aération et temps de séchage ". Au vu de ces éléments contractuels, et contrairement à ce que soutient le département de la Haute-Garonne, les travaux de remblai sur une zone marécageuse réalisés sous la référence 1.h par la société Guintoli, d'ailleurs qualifiés de nouveaux par le maître d'ouvrage lui-même, ne peuvent être regardés comme des dépôts provisoires de déblais aux fins d'aération et de séchage avant remploi, tels que prévus au marché. C'est donc à bon droit que le tribunal a accordé à ce titre à la société Guintoli, selon le chiffrage retenu par l'expert, une indemnité de 8 676,50 euros HT.

S'agissant des travaux de réglage de talus :

25. Si le maître d'ouvrage fait valoir qu'il résulte des stipulations de l'article 2.03.4.2.1 du CCTP que le réglage des talus par la méthode du remblais excédentaire est compris dans les prix se rapportant aux remblais, il résulte de l'instruction qu'en revanche, aucune stipulation contractuelle ne prévoyait le réglage des déblais, référencé au poste 1.i, dont le département, s'il indique qu'il s'agit d'une technique particulière, ne conteste pas qu'il s'agissait de travaux nécessaires. La mise à la charge du département d'une somme de 10 000 euros HT à verser à la société Guintoli à ce titre doit par suite être confirmée.

S'agissant de la mise en oeuvre d'enrobés :

26. La société Guintoli demande, au poste 1.k, la rémunération de la mise en oeuvre des enrobés sur les accès riverains à un prix spécifique compte tenu des petites quantités mises en oeuvre. Si le département admet une rémunération spécifique par application d'une majoration aux prix n° 75 et 76 applicables aux graves bitume et enrobés, soulignant que le matériau utilisé était de l'enrobé type BBSG 0/14, l'expert relève que les travaux considérés, alors même qu'il ont été réalisés simultanément aux travaux de section courante, portent sur des espaces limités rendant leur réalisation plus compliquée, ce qui justifie une plus-value calculée par référence au prix n° 115 applicable aux raquettes de retournement. Il y a lieu, dans ces conditions, de confirmer le montant de 10 206,82 euros HT retenu par le tribunal.

S'agissant de la modification de pente :

27. La société Guintoli a demandé, sous la référence 1.m, la somme de 4 750 euros HT pour des travaux de modification de la pente des talus de la piste cyclable demandés par la maîtrise d'oeuvre. Le département, qui ne conteste pas la réalité de ces travaux, persiste à soutenir en appel qu'ils doivent être valorisés au prix n° 113. Toutefois, ainsi que l'ont indiqué les premiers juges, ce prix s'applique aux déblais de toutes natures évacués en décharge et ne correspond pas aux travaux de retaillage de la pente d'une piste cyclable effectués en l'espèce par l'entreprise. C'est donc à bon droit que le tribunal lui a alloué la somme demandée.

S'agissant des travaux de purge :

28. La société Guintoli sollicite la prise en compte de travaux de purge du terrain correspondant à un volume de 2 853 m3 de graves naturelles. Il résulte cependant de l'instruction que l'entreprise n'a pas respecté l'exigence de l'article 0.03.3.10 du CCTP prescrivant l'emploi de graves naturelles 0/80 pour les fossés, et y a substitué du matériau de remblai traité à la chaux sans autorisation préalable du maître d'oeuvre comme l'exige l'article 2.03.3.3. du CCTP. Si le tribunal a admis une rémunération au motif que les travaux étaient nécessaires, cette nécessité ne résulte pas de l'instruction, le département de la Haute-Garonne relevant, sans être sérieusement contredit, que le recours à un matériau non prévu a été décidé par l'entreprise non pour des motifs techniques mais parce qu'il lui permettait de réduire ses coûts. Par suite, et contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, la demande de la société Guintoli relative à ce poste de travaux doit être rejetée.

S'agissant de la " situation n° 19 " :

29. Dans son mémoire devant le tribunal administratif enregistré le 17 octobre 2014, la société Guintoli a demandé au tribunal, par des conclusions distinctes de celles tendant à la condamnation du département à lui verser la somme de 3 112 969,47 euros HT " au titre des sommes dues avant la résiliation fautive ", de " constater l'existence de la demande d'acompte mensuel n° 19 qui n'a jamais été réglée alors même que l'entreprise avait fourni l'ensemble des métrés le 11 avril 2011 et que le conseil général a accepté à hauteur de 373 258,89 euros HT " et, en conséquence, de condamner le département à régler cette somme " qu'il ne conteste même pas ".

30. Le TA a rejeté cette demande de la société au motif que " son mémoire en réclamation ne précise pas la nature et la consistance des travaux correspondant à cet acompte alors que le rapport de l'ingénieur de la direction départementale en charge de la maîtrise d'oeuvre mentionne que la situation n°19 n'a pas été adressée par la société Guintoli avec l'état navette complété et relève, pour la partie des travaux réalisés, des défauts ayant nécessité des travaux de reprise ".

31. En appel, la société indique qu' " elle ne demande pas spécifiquement le paiement de certaines sommes qui lui sont dues sur le fondement de sa demande d'acompte n° 19 mais sur le seul fondement de son mémoire en réclamation sur le décompte général notifié par le maître d'ouvrage ", mémoire qui, comme elle le souligne elle-même, " ne vise même pas la situation n° 19 ", et qui ne mentionne pas cette somme de 373 258,89 euros HT. Dans ces conditions, le jugement attaqué ne peut qu'être confirmé sur ce point.

S'agissant du surplus des travaux et prestations :

32. Il résulte enfin des écritures des parties que ne font plus l'objet d'une contestation devant le juge d'appel les demandes d'indemnisation de la société Guintoli portant sur les travaux de déblais, les prestations supplémentaires d'arrosage de matériaux d'emprunt, les travaux supplémentaires de modelé paysager, les travaux de reprise d'une couche de forme, d'entretien d'une déviation, de recherche manuelle, de déblais sur la piste cyclable, de plans de recollement, de rabotage et de démolition des planches d'essai, auxquelles le tribunal a fait droit à hauteur d'un montant global de 18 503,87 euros HT.

En ce qui concerne les coûts de retard de chantier :

33. La société Guintoli réclame 570 000 euros HT, au poste référencé 4.c par l'expert, au titre de l'arrêt du chantier consécutif au refus du département de réceptionner les couches de forme, ainsi que la somme de 10 850,40 euros HT au titre de travaux d'enduit bi-couche réalisés à titre provisoire sur la couche de forme pour permettre la circulation durant la période d'ajournement du chantier dans l'attente du revêtement définitif. Ainsi qu'il a été dit précédemment, le maitre d'oeuvre a refusé de réceptionner la couche de forme en raison de non-conformités mais, selon la société, ce refus relève d'une position excessivement intransigeante du maître d'oeuvre puisque les couches de forme étaient selon elle, sinon conformes aux exigences du CCTP, du moins parfaitement compatibles avec celles-ci. Toutefois, ainsi qu'il a été indiqué au point 11, ses obligations contractuelles faisaient en tout état de cause obligation à la société Guintoli de poursuivre les travaux dès le 8 avril 2010, date de l'ordre de service n° 25/2010 lui enjoignant de procéder à la reprise de couches de forme. La société Guintoli n'est donc pas fondée à imputer au département de la Haute-Garonne la responsabilité des surcoûts qu'elle a subis du fait de l'ajournement du chantier durant plusieurs mois et des aménagements provisoires en découlant.

En ce qui concerne les sujétions imprévues :

34. Il résulte de l'instruction qu'à la suite de la découverte d'un réseau France Télécom sur le site du chantier, les travaux de traitement, de réglage et de couche de forme ont été interrompus entre le 17 novembre 2009 et le 3 février 2010. La société Guintoli a demandé, sous la référence 8.d, la prise en compte d'un surcoût de 28 500 euros HT au titre des frais de personnel et de transfert résultant de cet ajournement. Cependant, la présence de ce réseau à proximité de la voirie et dont le département fait valoir sans être contredit qu'il figurait sur les plans fournis par France Télécom, ne présente pas un caractère imprévisible et exceptionnel et n'est donc pas constitutif d'une sujétion imprévue. C'est donc à tort que le tribunal a accordé une indemnité à ce titre à la société Guintoli.

35. Par suite de l'ensemble de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner une nouvelle expertise, il convient de fixer à 542 101,65 euros HT, soit 648 353,57 euros TTC le solde dû par le département de la Haute-Garonne à la société Guintoli au titre du règlement définitif du marché du 2 décembre 2008.

Sur les intérêts :

36. Aux termes de l'article 1er du décret du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics, dans sa rédaction alors applicable : " I.-Le point de départ du délai global de paiement prévu aux articles 54 et 55 de la loi du 15 mai 2001 susvisée et à l'article 98 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. (...) Toutefois : (...) - pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception du décompte général et définitif par le maître de l'ouvrage (...) ". Selon l'article 3.4.3. du CCAP du marché : " (...) Décompte final (...) Les sommes dues au titulaire seront payées dans un délai global de 45 jours à compter de la date de réception des factures ou des demandes de paiement équivalentes. Le taux des intérêts moratoires sera celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires auront commencé à courir, augmenté de deux points. ". Et aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales, dans sa rédaction applicable au marché litigieux : " (...) 49.4. (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. (...). Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ".

37. En vertu de ces dispositions, le délai de paiement a débuté à la date de réception par le département de la Haute-Garonne du mémoire de la société du 21 février 2014 portant contestation du décompte général, à laquelle ladite collectivité a été informée de l'existence d'une réclamation. Compte tenu du délai de paiement, fixé à 45 jours par le CCAP, et sans que la société Guintoli puisse utilement se prévaloir sur ce point des mentions de la directive 2000/35/CE du 29 juin 2002 transposée en droit interne par le décret du 21 février 2002, la société Guintoli n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont fixé le point de départ des intérêts moratoires au 8 avril 2014.

Sur le marché de substitution :

En ce qui concerne la validité du marché :

38. Si, comme l'a relevé le tribunal, l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics indique, en son point 3, que l'achèvement du marché résilié aux frais et risques du cocontractant est passé " avec un autre entrepreneur ", cette stipulation contractuelle n'a cependant ni pour objet ni pour effet de faire obstacle au principe selon lequel tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires. En l'occurrence, la société Guintoli ayant présenté sans succès sa candidature à l'obtention du marché de substitution ouvert par le conseil général de la Haute-Garonne pour mener les travaux à leurs termes, elle disposait à ce seul titre, quelles qu'aient pu être ses chances réelles de se voir attribuer ce marché, d'un intérêt lui donnant qualité pour contester la validité de ce dernier. En en jugeant différemment, et en rejetant en conséquence cette contestation au motif de son irrecevabilité, le tribunal a entaché son jugement d'irrégularité sur ce point.

39. Il y a donc lieu, pour la cour, d'annuler également dans cette mesure le jugement attaqué et de se prononcer immédiatement par la voie de l'évocation sur les conclusions de la société Guintoli tendant à la remise en cause de la validité du marché conclu le 23 juin 2011 avec la société Eiffage Travaux Publics Sud-ouest.

40. D'une part, ainsi qu'il a été dit au point 4, le marché considéré était entièrement exécuté à la date du 21 janvier 2014. Il ne saurait par suite être régularisé ou résilié. D'autre part, à l'appui de sa contestation, la société Guintoli se borne à faire valoir que le département ne pouvait écarter sa candidature au seul motif des difficultés rencontrées dans l'exécution du marché initial et sans se livrer à une appréciation globale de la capacité de tous les candidats. Un tel vice, à le supposer établi, n'affecte ni le consentement des parties, ni la validité du contrat lui-même, et ne révèle pas, en l'espèce, la volonté du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat. Dans ces conditions, les conclusions de la société Guintoli aux fins d'invalidation du marché du 23 juin 2011, notamment en ce qu'elles tendraient à son annulation, doivent être rejetées.

En ce qui concerne le préjudice d'éviction :

41. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi.

42. En l'occurrence, la société Guintoli, titulaire du marché initial résilié à ses frais et risques par le maître d'ouvrage au motif de manquements graves à ses obligations contractuelles, et ce à juste titre, ainsi qu'il a été dit au point 12, ne fait état d'aucun élément de nature à établir qu'elle aurait eu la moindre de chance, au regard notamment des critères d'évaluation posés par le règlement de la consultation, de remporter le marché de substitution attribué à la société Eiffage. Par conséquent, et à supposer même que son éviction ait été irrégulière, elle ne justifie pas, en tout état de cause, du préjudice allégué.

Sur les frais d'expertise :

43. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de maintenir la répartition par moitié, entre le département de la Haute-Garonne et la société Guintoli, de la charge des frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 37 831,20 euros.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

44. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Guintoli, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que sollicite le département de la Haute-Garonne au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la société Guintoli sur le fondement des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulouse est annulé en tant qu'il rejette comme irrecevables les conclusions de la société Guintoli visant, d'une part, à contester la résiliation du marché conclu le 2 décembre 2008 et, d'autre part, à contester la validité du marché de substitution conclu le 23 juin 2011.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Guintoli en contestation de la résiliation du marché conclu le 2 décembre 2008.

Article 3 : La somme que le département de la Haute-Garonne a été condamné à payer, par le jugement attaqué, à la société Guintoli, es qualité de mandataire du groupement constitué avec la société Malet, est ramenée au montant de 542 597,78 euros HT soit 648 353,57 euros. Cette somme portera intérêts au taux de 2,04 % à compter du 8 avril 2014.

Article 4 : Le jugement n° 1103032,1304646 du 3 novembre 2015 du tribunal administratif de Toulouse est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 37 831,20 euros, sont maintenus à la charge du département de la Haute-Garonne et de la société Guintoli à concurrence de la somme de 18 915,60 euros chacun.

Article 6 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Guintoli, au département de la Haute-Garonne et à la société Eiffage travaux publics Sud-ouest Midi-Pyrénées.

Copie en sera adressée à M.D..., expert.

Délibéré après l'audience du 12 octobre 2017, à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président,

M. Laurent Pouget, président-assesseur,

Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, premier conseiller,

Lu en audience publique le 30 novembre 2017.

Le rapporteur,

Laurent POUGETLe président,

Aymard de MALAFOSSE Le greffier,

Christophe PELLETIER

La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX04247,16BX00036