Vu la procédure suivante :
La société Volkl GmbH et Co KG a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Melun, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n° 8 de l'accord-cadre à bons de commande lancée par l'Union des groupements d'achats publics (UGAP) en vue de la fourniture de " bottes et rangers incendie soudées ou injectées gamme standard ", y compris la décision du 8 août 2023 rejetant son offre, et d'enjoindre à l'UGAP de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.
Par une ordonnance n° 2308664 du 23 octobre 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Melun a rejeté cette demande.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 7, 20 novembre 2023 et 22 février 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Volkl GmbH et Co KG demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant en référé, de faire droit à sa demande ;
3°) de mettre à la charge de l'UGAP la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Elise Adevah-Poeuf, maîtresse des requêtes,
- les conclusions de M. Nicolas Labrune, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Volkl GmbH et Co KG, à la SCP Bauer-Violas - Feschotte-Desbois - Sebagh, avocat de la société Boche et à la SARL Meier-Bourdeau, Lecuyer et associés, avocat de l'Union des groupements d'achats publics ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l'Union des groupements d'achats publics (UGAP) a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la conclusion d'un accord-cadre à bons de commande, divisé en quatorze lots, en vue de la fourniture de divers équipements de protection pour sapeurs-pompiers et policiers municipaux. La société Volkl GmbH et Co KG a présenté une offre pour le lot n° 8. Par un courriel du 8 août 2023, elle a été informée que son offre n'était pas retenue. Elle a alors demandé au juge des référés du tribunal administratif de Melun, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n° 8 et la décision rejetant son offre. Elle se pourvoit contre l'ordonnance du 23 octobre 2023 par laquelle ce juge a rejeté sa demande ainsi que celle que la société soutient avoir présentée sur le fondement de l'article L. 551-13 du même code tendant à l'annulation du contrat conclu entre l'UGAP et la société Boche, attributaire du lot en litige.
Sur les conclusions du pourvoi dirigées contre l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :
2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / (...) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Il résulte de ces dispositions que les pouvoirs conférés au juge administratif, en vertu de la procédure spéciale instituée par l'article L. 551-1 précité du code de justice administrative, ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.
3. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés qu'après avoir relevé que le contrat avait été signé le 14 août 2023, celui-ci a jugé que la requête avait perdu son objet et a prononcé un non-lieu à statuer. En statuant ainsi, alors que la signature du contrat étant intervenue avant l'introduction de la requête le 18 août 2023, celle-ci était irrecevable et qu'il lui appartenait dès lors d'opposer cette irrecevabilité, le juge des référés du tribunal administratif de Melun a commis une erreur de droit.
4. Il résulte de ce qui précède que l'ordonnance du 23 octobre 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Melun doit être annulée, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi relatifs à ces conclusions, en tant qu'elle a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions présentées, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, par la société Volkl GmbH et Co KG.
5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au titre de la procédure de référé engagée sur le fondement de l'article L 551-1, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
6. Il ressort des pièces du dossier que l'acte d'engagement a été signé par la société attributaire le 2 février 2023 et par l'UGAP le 14 août 2023. Le marché ayant ainsi été signé avant l'introduction de la requête de la société Volkl GmbH et Co KG le 18 août 2023, les conclusions fondées sur l'article L 551-1 sont irrecevables et doivent, par suite, être rejetées.
Sur les conclusions du pourvoi dirigées contre l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a omis de statuer sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative :
7. Aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-14 : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local./ Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ".
8. Il ressort, d'une part, des pièces du dossier soumis au juge des référés que la société Volkl GmbH et Co KG, estimant avoir été privée de la possibilité de présenter utilement un référé pré-contractuel, avait saisi ce dernier, dans ses mémoires des 23 août et 20 octobre 2023, de conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code précité tendant à ce qu'il prononce la nullité du contrat en cause, et que le juge des référés a omis de statuer sur ces conclusions.
9. Il ressort, d'autre part, des pièces du dossier soumis au juge de cassation que la société Volkl GmbH et Co KG a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Melun, sur le fondement de l'article L. 551-13 du code précité, d'une nouvelle demande ayant le même objet que la première et que ce juge a statué sur ces conclusions par une nouvelle ordonnance du 23 janvier 2024, postérieure à l'introduction du pourvoi. Par suite, l'intervention de cette ordonnance prive d'objet le pourvoi que la société Volkl GmbH et Co KG a formé contre la première ordonnance du 23 octobre 2023 en tant qu'elle a omis de statuer sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code précité.
10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées devant le Conseil d'Etat par la société Volkl GmbH Co KG tendant à l'annulation de l'ordonnance du 23 octobre 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Melun en tant qu'elle a omis de statuer sur sa demande présentée sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative étant devenues sans objet, il n'y a plus lieu d'y statuer.
11. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme à la charge des parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 23 octobre 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Melun est annulée en tant qu'elle a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions présentées par la société Volkl GmbH et Co KG sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.
Article 2 : Les conclusions de la société Volkl GmbH et Co KG présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions du pourvoi de la société Volkl GmbH et Co KG tendant à l'annulation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Melun en tant que cette ordonnance rejette les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative tendant à ce que soit prononcée la nullité du contrat.
Article 4 : Les conclusions des parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Volkl GmbH et Co KG, à l'Union des groupements d'achats publics et à la société Boche.
