Vu la procédure suivante :
Mme A...... a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Rennes, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'une part, d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 22 août 2019 par laquelle le centre hospitalier universitaire de Brest a refusé de prendre les mesures permettant un transfert d'embryon post-mortem et, d'autre part, d'enjoindre au directeur du centre hospitalier universitaire de Brest de prendre, dans un délai de sept jours à compter la notification de la présente ordonnance, toutes mesures utiles pour permettre le déplacement de ses embryons vers le centre de reproduction assistée de l'hôpital de Barcelone en Espagne. Par une ordonnance n° 1906270 du 20 décembre 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa requête.
Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 et 16 janvier 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme A...... demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :
1°) de l'admettre provisoirement au bénéfice de l'aide juridictionnelle ;
2°) d'annuler l'ordonnance du 20 décembre 2019 et de faire droit à ses conclusions de première instance ;
3°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Brest la somme de 4 000 euros à verser à la SCP Spinosi, Sureau, son avocat, au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991.
Elle soutient que :
- la condition d'urgence est remplie dès lors que la loi espagnole n'autorise le recours à une insémination en vue d'une conception posthume que dans les douze mois suivant la mort du mari, ce délai arrivant à échéance le 21 avril 2020 en l'espèce ;
- la décision contestée porte une atteinte grave et manifestement illégale aux stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme et au droit de propriété du fait de l'existence avérée d'un projet parental, de la volonté exprimée par son défunt mari qu'elle puisse bénéficier d'une assistance médicale à la procréation à l'étranger en utilisant les embryons conservés du couple, et de la circonstance que la requérante a pour volonté de transférer les embryons du couple et non les seuls gamètes de son mari.
Par un mémoire en défense, enregistré le 13 janvier 2020, le centre hospitalier universitaire de Brest conclut au rejet de la requête. Il fait valoir qu'il n'est porté aucune atteinte à une liberté fondamentale.
L'agence de la biomédecine a présenté des observations le 13 janvier 2020.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code de la santé publique ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, Mme A......, d'autre part, le centre hospitalier universitaire de Brest et l'agence de la biomédecine ;
Vu l'audience publique du 16 janvier 2020 à 15 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Spinosi, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de Mme A...... ;
- Me Coudray, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat du centre hospitalier universitaire de Brest ;
- Me Molinié, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'agence de la biomédecine ;
- la représentante de l'agence de la biomédecine ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ".
2. Eu égard à son office, qui consiste à assurer la sauvegarde des libertés fondamentales, il appartient au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de prendre, en cas d'urgence, toutes les mesures qui sont de nature à remédier aux effets résultant d'une atteinte grave et manifestement illégale portée, par une autorité administrative, à une liberté fondamentale, y compris lorsque cette atteinte résulte de l'application de dispositions législatives qui sont manifestement incompatibles avec les engagements européens ou internationaux de la France, ou dont la mise en oeuvre entraînerait des conséquences manifestement contraires aux exigences nées de ces engagements.
3. Aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique : " L'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. (...) L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination. Font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple, le dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l'homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre l'assistance médicale à la procréation. " L'article L. 2141-4 du même code prévoit que : " I.- Les deux membres du couple dont des embryons sont conservés sont consultés chaque année par écrit sur le point de savoir s'ils maintiennent leur projet parental. / II.- S'ils n'ont plus de projet parental ou en cas de décès de l'un d'entre eux, les deux membres d'un couple, ou le membre survivant, peuvent consentir à ce que : 1° Leurs embryons soient accueillis par un autre couple dans les conditions fixées aux articles L. 2141-5 et L. 2141-6 ; / 2° Leurs embryons fassent l'objet d'une recherche dans les conditions prévues à l'article L. 2151-5 ou, dans les conditions fixées par cet article et les articles L. 1121-4 et L. 1125-1, à ce que les cellules dérivées à partir de ceux-ci entrent dans une préparation de thérapie cellulaire à des fins exclusivement thérapeutiques ; / 3° Il soit mis fin à la conservation de leurs embryons. / Dans tous les cas, le consentement ou la demande est exprimé par écrit et fait l'objet d'une confirmation par écrit après un délai de réflexion de trois mois. En cas de décès de l'un des membres du couple, le membre survivant ne peut être consulté avant l'expiration d'un délai d'un an à compter du décès, sauf initiative anticipée de sa part. (...) IV.- Lorsque les deux membres d'un couple, ou le membre survivant, ont consenti, dans les conditions prévues aux articles L. 2141-5 et L. 2141-6, à l'accueil de leurs embryons et que ceux-ci n'ont pas été accueillis dans un délai de cinq ans à compter du jour où ce consentement a été exprimé par écrit, il est mis fin à la conservation de ces embryons. " Il résulte de ces dispositions qu'en principe, la conservation d'embryons ne peut être autorisée en France qu'en vue de la réalisation d'une assistance médicale à la procréation entrant dans les prévisions légales du code de la santé publique et qu'il n'est pas possible de recourir à l'assistance médicale à la procréation à l'aide des embryons conservés par un couple dont l'homme est décédé.
4. En outre, l'article L. 2141-9 du code de la santé publique prévoit que : " Seuls les embryons conçus avec les gamètes de l'un au moins des membres d'un couple et dans le respect des principes fondamentaux prévus par les articles 16 à 16-8 du code civil peuvent entrer sur le territoire où s'applique le présent code ou en sortir. Ces déplacements d'embryons sont exclusivement destinés à permettre la poursuite du projet parental de ce couple ; ils sont soumis à l'autorisation de l'Agence de la biomédecine. "
5. M. et Mme A...... ont procédé à un dépôt de gamètes dans le centre d'étude et de conservation des oeufs et du sperme du centre hospitalier universitaire (CHU) de Brest dans le but de recourir à une assistance médicale à la procréation. Il a été procédé en 2018 à la conservation de cinq embryons conçus à partir des gamètes du couple et à une fécondation in vitro permettant la naissance d'un enfant en décembre 2018. A la suite du décès de M. A......, le 21 avril 2019, Mme A...... a demandé que les embryons conservés au CHU de Brest soient déplacés en Espagne afin d'y débuter une grossesse. Par une décision du 22 août 2019, le CHU de Brest a rejeté sa demande. Mme A...... relève appel de l'ordonnance du 20 décembre 2019 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rennes, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a rejeté sa requête tendant à la suspension de l'exécution de cette décision et à ce que soient prises toutes mesures utiles pour permettre le déplacement des embryons en Espagne.
6. L'interdiction posée par l'article L. 2141-2 du code de la santé publique de procéder, en cas de décès du mari, à un transfert d'embryon au profit de sa veuve, relève de la marge d'appréciation dont chaque Etat dispose pour l'application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et elle ne porte pas, par elle-même, une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, tel qu'il est garanti par les stipulations de l'article 8 de cette convention, ni au droit de propriété en l'absence de droit patrimonial sur le corps humain, ses éléments et ses produits. Les dispositions de l'article L. 2141-9 de ce même code qui interdisent également que des embryons conservés en France puissent faire l'objet d'un déplacement, s'ils sont destinés à être utilisés, à l'étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national, visent à faire obstacle à tout contournement des dispositions de l'article L. 2141-2 et ne méconnaissent pas davantage, par elles-mêmes, les exigences nées de l'article 8 de la convention européenne.
7. Toutefois, la compatibilité de la loi avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l'application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention. Il appartient par conséquent au juge d'apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l'atteinte aux droits et libertés protégés par la convention qui résulte de la mise en oeuvre de dispositions, par elles-mêmes compatibles avec celle-ci, n'est pas excessive.
8. Il résulte de l'instruction que la demande tendant à ce que les embryons issus des gamètes du couple soient déplacés vers un établissement médical espagnol résulte d'un projet parental auquel le mari de Mme A...... a consenti de son vivant. Toutefois, il n'est pas contesté que la demande de déplacement en Espagne n'est fondée que sur la possibilité légale d'y faire procéder à un transfert d'embryon post-mortem, Mme A......, de nationalité française, n'entretenant aucun lien avec l'Espagne et ne faisant état d'aucune circonstance particulière. A cet égard, le fait que l'objet du litige concerne non les gamètes de son mari mais les embryons conçus grâce à ses propres gamètes ne constitue pas une circonstance de nature à établir que la décision contestée porterait une atteinte excessive aux stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
9. Il résulte de ce qui précède que Mme A...... n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande. Sa requête ne peut dès lors qu'être rejetée. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'admettre Mme A...... au bénéfice de l'aide juridictionnelle provisoire. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 font en revanche obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge du centre hospitalier universitaire de Brest qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
O R D O N N E :
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Article 1er : Mme A...... est admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle à titre provisoire.
Article 2: La requête de Mme A...... est rejetée.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme A......, au centre hospitalier universitaire de Brest et à l'agence de la biomédecine.
