| France, Conseil d'État, Section, 30 mars 2016, 395702

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 30 décembre 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Diversité TV France demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler la décision n° 2015-367 du 14 octobre 2015 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a abrogé, avec effet au 30 juin 2016, la décision n° 2012-474 du 3 juillet 2012 par laquelle elle avait été autorisée à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de télévision à caractère national diffusé en clair par voie hertzienne terrestre en haute définition, ainsi que la décision du 10 décembre 2015 rejetant son recours gracieux ;

2°) de mettre à la charge du CSA la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de commerce ;

- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Manon Perrière, auditeur,

- les conclusions de Mme Laurence Marion, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de la société Diversité TV France, à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, Texidor, avocat du Conseil supérieur de l'audiovisuel, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société NextRadio TV et à Me Haas, avocat des sociétés NJJ Presse, Casino Guichard-Perrachon, Impala, Ufipar, Orefa SARL, M. B...et UTH Russia Limited ;

1. Considérant qu'en vertu des dispositions des articles 29, 29-1, 30, 30-1 et 30-5 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) autorise l'usage de ressources radioélectriques pour la diffusion des services de communication audiovisuelle par voie hertzienne terrestre après appel aux candidatures, en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence et en tenant compte d'autres critères définis par ces articles pour chaque catégorie de services ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 42-3 de la même loi : " L'autorisation peut être retirée, sans mise en demeure préalable, en cas de modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée, notamment des changements intervenus dans la composition du capital social ou des organes de direction et dans les modalités de financement " ;

2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'à la suite d'un appel aux candidatures lancé le 18 octobre 2011 en application des dispositions de l'article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, le CSA, par une décision du 3 juillet 2012, a autorisé la société par actions simplifiée Diversité TV France à utiliser une ressource radioélectrique pour diffuser par voie hertzienne terrestre en mode numérique un service national de télévision initialement dénommé " TVous la Télédiversité " puis renommé " Numéro 23 " ; qu'à la date à laquelle cette autorisation a été délivrée, la société avait pour unique actionnaire M. C...D... ; que l'article 5.2 de la convention définissant les règles particulières applicables au service, conclue le 3 juillet 2012 entre le CSA et la société, excluait en principe toute modification du contrôle direct de la société pendant deux ans et demi à compter de cette date ; qu'à la suite de deux augmentations de capital, portées à la connaissance du CSA, le capital social s'est trouvé détenu à hauteur de 72,25 % par la société PHO Holding, elle-même entièrement détenue par M. D..., à hauteur de 12,75 % par sept actionnaires entrés en octobre 2012 et à hauteur de 15 % par la société UTH Russia Limited, entrée en octobre 2013 ; que, le 9 avril 2015, la société Diversité TV France a demandé au CSA, en application du cinquième alinéa de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 issu de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013, d'agréer la cession de l'intégralité de son capital au groupe NextRadioTV ; que le CSA, ayant demandé à la société Diversité TV France des précisions relatives aux conditions dans lesquelles la société UTH Russia Limited était entrée dans son capital, a obtenu communication d'un pacte d'actionnaires conclu le 21 octobre 2013 entre cette société et la société PHO Holding et dont il avait auparavant demandé sans succès, à deux reprises, la transmission ; que, le 23 juin 2015, le rapporteur indépendant chargé, en application des dispositions de l'article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986, d'engager les poursuites préalables au prononcé par le CSA de sanctions contre les titulaires d'autorisation et de mener l'instruction a notifié au représentant de la société des griefs tirés de ce que la conclusion de ce pacte était, eu égard à certaines de ses clauses, susceptible d'être regardée comme une modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée et de justifier son retrait en application des dispositions du premier alinéa de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'après avoir demandé un supplément d'instruction par une décision du 23 juillet 2015, le CSA a, le 14 octobre suivant, d'une part, décidé sur le fondement de ces dispositions que l'autorisation de la société Diversité TV France serait abrogée à compter du 30 juin 2016 et, d'autre part, constaté qu'il n'y avait plus lieu pour lui de se prononcer sur l'agrément de la cession du capital au groupe NextRadioTV ; que la société demande l'annulation de la décision abrogeant son autorisation ainsi que de la décision du 10 décembre 2015 par laquelle le CSA a refusé de faire droit à son recours gracieux ; que ses actionnaires minoritaires et le groupe NextRadioTV interviennent au soutien de sa requête ;

Sur la fin de non recevoir opposée par le CSA :

3. Considérant qu'aux termes de l'article 42-8 de la loi du 30 septembre 1986 : " Les éditeurs et les distributeurs de services de communication audiovisuelle peuvent former un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat contre les décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel prises en application des articles 17-1, 42-1, 42-3 et 42-4 " ; qu'aux termes de l'article 42-9 : " Le recours formé contre les décisions de retrait prononcées sans mise en demeure préalable est suspensif sauf lorsque le retrait est motivé par une atteinte à l'ordre public, à la sécurité ou à la santé publiques. Le Conseil d'Etat statue dans les trois mois " ; que, contrairement à ce que soutient le CSA, ces dispositions, eu égard à la mission confiée par la loi à l'autorité de régulation, n'ont ni pour objet ni pour effet d'écarter, s'agissant du recours qu'elles prévoient, l'application de la règle générale de procédure selon laquelle le délai de recours contentieux est prorogé par l'exercice d'un recours administratif ; qu'en l'espèce, le délai de recours, déclenché par la notification à la société Diversité TV France de la décision du 14 octobre 2015, a été prorogé par le recours gracieux présenté par cette société et a couru à nouveau à compter de la notification de la décision du 10 décembre suivant rejetant ce recours ; qu'ainsi la requête présentée le 30 décembre 2015 n'est pas tardive ;

Sur la recevabilité des interventions :

4. Considérant que les sociétés NJJ Presse, Casino-Guichard Perrachon, Impala, Ufipar et Orefa SARL et M.B..., d'une part, et la société UTH Russia Limited, d'autre part, justifient, en leur qualité d'actionnaires de la société Diversité TV France, d'un intérêt suffisant pour intervenir au soutien de la requête ; qu'il en va de même de la société NextRadioTV, en raison des accords qu'elle a conclus en vue de la reprise du capital de cette société ; qu'ainsi les interventions sont recevables ;

Sur la légalité des décisions attaquées :

5. Considérant qu'il ressort des termes de la décision attaquée du 14 octobre 2015 que le CSA a déduit de certaines clauses du pacte d'actionnaires, négocié à partir du mois de mai 2013 entre les sociétés PHO Holding et UTH Russia Limited et conclu le 21 octobre suivant, que ces sociétés avaient décidé d'organiser ensemble la cession de l'intégralité du capital de la société Diversité TV France à un tiers dans le courant de l'année 2015 ; qu'il a estimé que le pacte, visant à la mise en oeuvre de cette politique commune à l'égard de la société, était constitutif d'une action de concert au sens du I de l'article L. 233-10 du code de commerce et que les sociétés PHO Holding et UTH Russia Limited, qui déterminaient en fait les décisions prises en assemblée générale de la société Diversité TV France, exerçaient un contrôle conjoint sur cette société, au sens des dispositions du III de l'article L. 233-3 du même code ; qu'il a retenu au vu de ces éléments que la conclusion du pacte avait entraîné une modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée et s'est attaché à déterminer si cette modification était de nature à justifier le retrait de l'autorisation en application des dispositions du premier alinéa de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 ;

6. Considérant que le CSA a relevé à cet égard, en premier lieu, qu'à l'appui de sa candidature la société avait fait valoir qu'elle disposait d'un actionnariat " solide et durable " et présenté un plan de financement dans lequel elle prévoyait d'atteindre l'équilibre en 2019, avec une montée en charge progressive de ses obligations jusqu'à cette date, en deuxième lieu, qu'elle n'avait que très partiellement rempli les objectifs ainsi définis et ne pouvait être regardée comme ayant réuni les conditions permettant de mettre en oeuvre une exploitation normale du service et, enfin, qu'un projet de cession de son capital à un tiers conçu quelques mois après le lancement effectif de la chaîne, qui lui avait d'abord été dissimulé, s'était concrétisé en 2015 par un accord avec le groupe NextRadioTV prévoyant une cession pour un montant de 88,3 millions d'euros " peu en rapport avec la situation financière de la société, ses pertes actuelles et son plan d'affaires prévisibles " ; que le CSA a conclu " que l'actionnaire majoritaire de la société Diversité TV France a, dès mai 2013, et en contradiction avec les objectifs affirmés dans sa candidature, cherché avant tout à valoriser à son profit l'autorisation administrative dont bénéficiait la société, et ce, dans la seule perspective d'une cession de son capital social à un nouvel actionnaire avant la fin de l'année 2015 ; qu'une telle démarche constitue un abus de droit à caractère frauduleux contraire à la finalité poursuivie par le législateur à travers le principe de gratuité d'occupation du domaine public hertzien, lequel a vocation à permettre la poursuite de l'impératif fondamental de pluralisme garanti par la loi du 30 septembre 1986, et non à asseoir la valeur financière de la personne morale titulaire d'une autorisation délivrée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel " ;

7. Considérant que le CSA a ainsi donné pour motif déterminant au retrait de l'autorisation l'affirmation selon laquelle le pacte d'actionnaires révélait une fraude à la loi commise par M. D..., principal actionnaire de la société Diversité TV France, et ayant consisté à solliciter une autorisation d'utiliser une ressource radioélectrique non dans l'intention de développer un service de télévision conformément aux engagements pris dans le cadre de l'appel aux candidatures mais à seule fin de réaliser une importante plus-value à l'occasion d'une cession de ses actions réalisée de manière prématurée ;

8. Considérant que les dispositions, citées au point 1, du premier alinéa de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 permettent au CSA de retirer une autorisation d'utiliser une fréquence radioélectrique pour diffuser un service de communication audiovisuelle lorsque, notamment du fait de changements intervenus dans la composition du capital social ou des organes de direction et dans les modalités de financement, les données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée ont subi une modification substantielle de nature à remettre en cause les choix opérés lors de cette délivrance ; que, par ailleurs, selon un principe général du droit, une décision administrative obtenue par fraude ne crée pas de droits au profit de son titulaire et peut être retirée à tout moment ; que, s'agissant d'une autorisation d'utiliser une ressource radioélectrique, en cas de révélation, postérieure à la délivrance de l'autorisation, d'éléments établissant qu'elle a été obtenue par fraude, c'est sur le fondement du premier alinéa de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 et dans le respect de la procédure prévue à l'article 42-7 que le CSA peut prendre une mesure de retrait ; qu'il lui appartient alors, sous le contrôle du juge, de démontrer, le cas échéant par un faisceau d'indices, l'existence de la fraude ;

9. Considérant qu'une société à laquelle le CSA a délivré une autorisation d'utiliser une ressource radioélectrique, qui fait partie du domaine public, ne saurait céder cette autorisation à un tiers ; qu'en revanche, il est loisible au propriétaire d'actions d'une telle société de céder tout ou partie de ces actions, sous réserve que cette cession soit effectuée dans le respect des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 et, notamment, de son article 42-3 ; que la circonstance que l'intéressé cède ses actions à un prix tenant compte du fait que la société dispose d'une autorisation lui permettant d'exploiter un service de communication audiovisuelle et qu'à cette occasion il réalise une plus-value n'est pas par elle-même de nature à faire regarder l'opération comme illicite ; qu'en revanche, le fait de solliciter une autorisation dans le but exclusif de réaliser une telle plus-value, sans avoir réuni les moyens nécessaires pour exploiter le service conformément aux engagements souscrits lors de l'appel aux candidatures, présenterait le caractère d'une fraude ;

10. Considérant qu'à supposer que le pacte d'actionnaires établi entre les sociétés PHO Holding et UTH Russia Limited ait impliqué, ainsi que l'a retenu le CSA, un engagement ferme de M. D... de sortir du capital de la société Diversité TV France en 2015, soit dès l'expiration du délai de deux ans et demi pendant laquelle la convention afférente au service excluait toute modification du contrôle direct de cette société, la conclusion de cet engagement en octobre 2013 ne suffirait pas pour démontrer qu'au moment de la présentation d'une candidature à la fin de l'année 2011 ou de la délivrance de l'autorisation en juillet 2012 l'intéressé aurait eu pour seul objectif de réaliser une plus-value à l'occasion d'une cession anticipée de ses actions, sans avoir mis en oeuvre les moyens requis pour remplir les engagements repris dans la convention afférente au service ; qu'à cet égard, si le CSA a rappelé que la société Diversité TV France avait fait l'objet de mises en demeure et de mises en garde relatives au respect de ses obligations et affirmé qu'elle n'avait pas créé les conditions d'une exploitation normale du service, il ne résulte pas de l'instruction que la société, qui à la suite des augmentations de capital réalisées en octobre 2012 et octobre 2013 et de l'émission par la société PHO Holding d'un emprunt obligataire en mai 2014 a réuni les financements nécessaires au développement du service " Numéro 23 ", lequel a obtenu certains résultats en termes de part d'audience, n'ait pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à l'exploitation du service de télévision pour la diffusion duquel elle était autorisée à utiliser une fréquence radioélectrique ; qu'il appartient au CSA, si la société ne satisfait pas à certaines obligations prévues par la convention, de mettre en oeuvre, après mise en demeure, le pouvoir de sanction qu'il tient de l'article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 pour en obtenir le respect ; qu'en revanche, il ne résulte pas de l'instruction qu'une fraude à la loi, de nature à justifier le retrait de l'autorisation, soit démontrée en l'espèce ;

11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Diversité TV France est fondée à demander l'annulation de la décision du CSA du 14 octobre 2015 abrogeant son autorisation à compter du 30 juin 2016 et, par voie de conséquence, de la décision du 10 décembre 2015 rejetant son recours gracieux ;

12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du CSA le versement à la société Diversité TV France d'une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces dispositions font obstacle à ce que la somme demandée par le CSA soit mise à la charge de la société Diversité TV France qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

D E C I D E :

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Article 1er : Les interventions des sociétés NJJ Presse, Casino-Guichard Perrachon, Impala, Ufipar et Orefa SARL et de M.B..., de la société UTH Russia Limited et de la société NextRadioTV sont admises.

Article 2 : La décision n° 2015-367 du 14 octobre 2015 du CSA et sa décision du 10 décembre 2015 rejetant le recours gracieux de la société Diversité TV France sont annulées.

Article 3 : Le CSA versera à la société Diversité TV France la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par le CSA au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Diversité TV France, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, aux sociétés NJJ Presse, Casino-Guichard Perrachon, Impala, Ufipar et Orefa SARL et à M. A...B..., à la société UTH Russia Limited et à la société NextRadioTV.

Copie en sera adressée à la ministre de la culture et de la communication.