Vu les procédures suivantes :
La société de droit italien Giannoni SpA a demandé au tribunal administratif de Paris le remboursement, à titre principal, de la moitié de l'avoir fiscal correspondant aux dividendes qui lui ont été distribués aux mois de mars et novembre 2004 par la société de droit français Giannoni France, à titre subsidiaire, de la retenue à la source de 5 % acquittée sur ces dividendes par la société distributrice. Par un jugement n° 0613548/2 du 21 septembre 2010, le tribunal a rejeté la demande principale de la société mais fait droit à sa demande subsidiaire.
La société a relevé appel de ce jugement, en tant qu'il lui était défavorable, devant la cour administrative d'appel de Paris. Par un arrêt n° 10PA05344 du 7 juin 2012, la cour a annulé ce jugement et, statuant par la voie de l'évocation, rejeté la demande principale présentée par la société devant les premiers juges mais fait droit à sa demande subsidiaire.
1° Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés sous le n° 361656 les 3 août 2012 et 28 février 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre délégué, chargé du budget, demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt du 7 juin 2012 de la cour administrative d'appel de Paris, en tant qu'il a accordé à la société de droit italien le remboursement de la retenue à la source acquittée par la société de droit français à raison des dividendes distribués à la première société.
2° Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés sous le n° 361728 les 7 août et 7 novembre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Giannoni SpA demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt du 7 juin 2012 de la cour administrative d'appel de Paris, en tant que la cour a rejeté ses conclusions tendant au remboursement de l'avoir fiscal correspondant aux dividendes qui lui ont été distribués par la société Giannoni France ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu ;
- les autres pièces du dossier ;
- la convention conclue entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République italienne en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales, signée le 5 octobre 1989, ainsi que le protocole et l'échange de lettres qui y sont associés ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- la loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jacques Reiller, conseiller d'Etat,
- les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, Texidor, avocat de la société Giannoni SpA ;
1. Considérant que les pourvois du ministre délégué, chargé du budget et de la société Giannoni SpA sont dirigés contre le même arrêt ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
Sur la régularité de l'arrêt, en tant qu'il statue sur le remboursement de la retenue à la source
2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges d'appel qu'au cours de l'année 2004, la société de droit français dénommée Giannoni France a versé à la société de droit italien Giannoni SpA, qui détenait la majorité de son capital, la somme totale de 5 995 800 euros, à titre de dividendes ; que le 16 mars 2006, la société italienne a réclamé à l'administration fiscale française, à titre principal et sur le fondement des stipulations du b) du 3 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989, le remboursement de la moitié de l'avoir fiscal correspondant à cette somme, diminuée de la retenue à la source de 5 % prévue au a) du 2 du même article et acquittée sur ces dividendes par la société distributrice française, à titre subsidiaire, le remboursement de cette retenue à la source ; que l'administration fiscale a rejeté l'ensemble de sa réclamation ; que la société italienne a saisi aux mêmes fins le juge de l'impôt ; que les juges de première instance ont rejeté les conclusions principales de la société mais fait droit à ses conclusions subsidiaires ; que la société n'a fait appel de cette décision qu'en tant qu'elle lui était défavorable ; qu'étaient, dès lors, seules en litige devant la cour les conclusions tendant au remboursement de partiel de l'avoir fiscal ; qu'il ressort, toutefois, des motifs comme du dispositif de l'arrêt attaqué que la cour a prononcé l'annulation intégrale du jugement de première instance, y compris en tant que celui-ci statuait sur les conclusions subsidiaires de la société ; que, dès lors, le ministre chargé du budget est fondé à soutenir que la cour a statué au-delà des conclusions dont elle était saisie ; que, par suite, l'arrêt attaqué doit être annulé, en tant qu'il statue sur les conclusions de la société Giannoni SpA tendant au remboursement de la retenue à la source supportée par sa filiale française ;
Sur le bien-fondé de l'arrêt, en tant qu'il statue sur le remboursement partiel de l'avoir fiscal
3. Considérant qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que pour rejeter, par voie d'évocation, les conclusions principales de la société, la cour administrative d'appel de Paris s'est notamment fondée sur ce qu'en mettant fin, pour les sociétés mères françaises, au mécanisme d'avoir fiscal, les dispositions de la loi du 30 décembre 2003 portant loi de finances pour 2004 auraient éteint le droit à remboursement conféré à la société mère italienne par la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989, à raison des dividendes versés à l'intéressée par sa filiale française ;
4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 10 de cette convention: " 1. Les dividendes payés par une société qui est résident d'un État à un résident de l'autre État sont imposables dans cet autre État. 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'État dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet État, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder : / a. 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société passible de l'impôt sur les sociétés qui a détenu directement ou indirectement, pendant une période d'au moins douze mois précédant la date de la décision de distribution des dividendes, au moins 10 % du capital de la société qui paie les dividendes (...). Les dispositions du présent paragraphe n'affectent pas l'imposition de la société au titre des bénéfices qui servent au paiement des dividendes. / 3. (...) b. Une société résidente d'Italie, visée au paragraphe 2-a), ou relevant de la législation italienne applicable aux sociétés mères, qui reçoit d'une société résidente de France des dividendes qui donneraient droit à un 'avoir fiscal' s'ils étaient reçus par un résident de France, a droit à un paiement du Trésor français d'un montant égal à la moitié de cet 'avoir fiscal' diminuée de la retenue à la source prévue au paragraphe 2. (...) " ; que les sociétés mères italiennes qui perçoivent des dividendes distribués par une société française tiraient directement de ces stipulations un droit au paiement par le Trésor français d'une somme égale à la moitié, diminuée d'une retenue à la source de 5 %, de l'avoir fiscal que la loi fiscale française aurait attaché à la perception des mêmes dividendes par un résident de France ;
5. Considérant, d'autre part, que, par le 1° du A du I de l'article 93 de la loi de finances pour 2004, le législateur a notamment abrogé, en premier lieu, l'article 158 bis du code général des impôts selon lequel les personnes percevant des dividendes distribués par des sociétés françaises disposaient à ce titre d'un revenu constitué par les sommes reçues de ces sociétés et par un avoir fiscal représenté par un crédit ouvert sur le Trésor, en deuxième lieu, l'article 209 bis qui rendait applicables aux personnes morales ayant leur siège social en France les dispositions des articles 158 bis et 158 ter, dans la mesure où le revenu distribué était compris dans la base de l'impôt sur les sociétés, et disposait que le crédit d'impôt était reçu en paiement de cet impôt, en troisième lieu, l'article 209 quater prévoyant que le bénéfice de l'avoir fiscal pouvait être étendu, selon des modalités fixées par accord diplomatique, aux personnes domiciliées sur le territoire des Etats ayant conclu avec la France des conventions tendant à éviter les doubles impositions ; que, toutefois, en vertu des dispositions du deuxième alinéa du D du I de l'article 93 de la même loi, cette abrogation n'était applicable, pour les personnes autres que physiques, qu'aux crédits d'impôt " utilisables à compter du 1er janvier 2005 " ; qu'en outre, le VI de l'article 95 de cette loi prévoyait notamment la possibilité d'imputer, sous certaines conditions, les avoirs fiscaux attachés aux produits des participations donnant droit à l'application du régime des sociétés mères alors prévu aux articles 145 et suivants du code général des impôts, sur le prélèvement de 25 % que le I et le IX du même article instituaient, à titre exceptionnel, sur le montant net des distributions mises en paiement au cours de l'année 2005 et portant sur des bénéfices qui n'avaient pas été soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal ou résultaient d'exercice clos depuis plus de cinq ans ;
6. Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions législatives mentionnées au point précédent, éclairées par les travaux préparatoires à leur adoption, qu'en adoptant le deuxième alinéa du D du I de l'article 93 de la loi de finances pour 2004, le législateur n'a pas entendu prévoir qu'aucun avoir fiscal ne serait plus attaché à la perception, par des personnes morales établies en France, de revenus régulièrement distribués par des sociétés françaises au cours de l'année 2004, mais décider qu'à compter du 1er janvier 2005, les actionnaires français autres que les personnes physiques ne pourraient plus utiliser, en paiement de l'impôt sur les sociétés, les crédits d'impôt résultant de l'avoir fiscal attaché aux dividendes qui leur auraient été distribués par des sociétés françaises en 2004 ;
7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il incombait seulement aux juges d'appel, pour établir l'étendue du droit à remboursement que la société Giannoni SpA tirait des stipulations du b) du 3 de l'article 10 de la convention bilatérale, de rechercher si un avoir fiscal aurait été attaché aux dividendes versés en 2004 par sa filiale française, dans l'hypothèse où ils auraient été régulièrement distribués aux mêmes dates à un résident de France, et non de rechercher si ce résident aurait été en droit d'utiliser, pour le paiement d'un impôt, l'avoir fiscal attaché, le cas échéant, à ces dividendes ; que, dès lors, en jugeant qu'un tel droit était nécessairement éteint, en 2005, du seul fait de l'intervention de la loi de finances pour 2004, la cour administrative d'appel de Paris a commis une erreur de droit ;
8. Considérant que, par suite, la société Giannoni SpA est fondée à demander l'annulation de l'article 3 de l'arrêt attaqué par lequel la cour a statué, par voie d'évocation, sur ses conclusions principales et sur celles qu'elle avait présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu, en outre, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros à verser à la société Giannoni SpA sur le fondement de ce dernier article, au titre des frais exposés par l'intéressée devant le juge de cassation ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 7 juin 2012 est annulé, en tant qu'il statue sur les conclusions de la société Giannoni SpA tendant au remboursement de la retenue à la source acquittée sur les dividendes versés à l'intéressée en 2004 par la société Giannoni France.
Article 2 : L'article 3 du même arrêt est annulé.
Article 3 : L'affaire est renvoyée, dans la seule mesure définie à l'article 2, à la cour administrative d'appel de Paris.
Article 4 : L'Etat versera à la société Giannoni SpA une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Giannoni SpA et au ministre des finances et des comptes publics.
