Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 5 août et 7 novembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Neptune Distribution, dont le siège est 70 avenue des Sources à Saint-Yorre (03270) ; la société Neptune Distribution demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 10LY01821 du 9 juin 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement n° 0901505 et 0902005 du 27 mai 2010 par lequel le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la mise en demeure du chef de l'unité départementale de l'Allier de la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'Auvergne du 5 février 2009 et de la décision du ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi du 25 août 2009 rejetant son recours hiérarchique et, d'autre part, à l'annulation pour excès de pouvoir de ces deux décisions ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu le traité sur l'Union européenne, notamment son article 6, paragraphe 1 ;
Vu le règlement (CE) n° 1924/2006 du Conseil des Communautés européennes du 20 décembre 2006 ;
Vu la directive 2000/13/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 ;
Vu la directive 2009/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 ;
Vu le code de la consommation ;
Vu le code de la santé publique ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Maïlys Lange, Auditeur,
- les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Bouthors, avocat de la société Neptune Distribution ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par décision du 5 février 2009, le chef de l'unité départementale de l'Allier de la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'Auvergne a mis en demeure la société Neptune Distribution, qui assure la vente et la distribution des eaux minérales naturelles gazeuses Saint-Yorre et Vichy Célestins, de supprimer de l'étiquetage et de la publicité de ces eaux les mentions " Le sodium de St-Yorre est essentiellement du bicarbonate de sodium. St-Yorre ne contient que 0,53 g de sel (ou chlorure de sodium) par litre, soit moins que dans un litre de lait !!! " et " Il ne faut pas confondre sel et sodium - le sodium de Vichy Célestins est essentiellement celui apporté par le bicarbonate de sodium. A ne surtout pas confondre avec le sel de table (chlorure de sodium). Vichy Célestins ne contient que 0,39 g de sel par litre, soit 2 à 3 fois moins que dans un litre de lait ! ", ainsi que, de manière générale, toute mention tendant à faire croire que les eaux en question sont pauvres ou très pauvres en sel ou en sodium ; que, par une décision en date du 25 août 2009, le recours hiérarchique de la société Neptune Distribution contre cette mise en demeure a été rejeté ; que, par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté l'appel de la société Neptune Distribution tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 27 mai 2010 ayant rejeté la demande d'annulation en excès de pouvoir de la mise en demeure du 5 février 2009 et de la décision du ministre du 25 août 2009 ;
2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006 du Conseil du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires : " (...) Une allégation selon laquelle une denrée est très pauvre en sodium ou en sel, ou toute autre allégation susceptible d'avoir le même sens pour le consommateur, ne peut être faite que si le produit ne contient pas plus de 0,04 g de sodium ou de l'équivalent en sel par 100 g ou 100 ml. Il est interdit d'utiliser cette allégation pour les eaux minérales naturelles et les autres eaux " et " (...) Une allégation selon laquelle une denrée est pauvre en sodium ou en sel, ou toute autre allégation susceptible d'avoir le même sens pour le consommateur, ne peut être faite que si le produit ne contient pas plus de 0,12 g de sodium ou de l'équivalent en sel par 100 g ou par 100 ml. En ce qui concerne les eaux, autres que les eaux minérales naturelles relevant du champ d'application de la directive 80/777/CEE, cette valeur ne devrait pas être inférieure à 2 mg de sodium par 100 ml " ;
3. Considérant, d'autre part, que selon les dispositions de l'article 9, paragraphes 1 et 2, de la directive 2009/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 relative à l'exploitation et à la mise dans le commerce des eaux minérales naturelles : " 1. Est interdite, tant sur les emballages ou étiquettes que dans la publicité sous quelque forme que ce soit, l'utilisation d'indications, dénominations, marques de fabrique ou de commerce, images ou autres signes, figuratifs ou non, qui : / a) concernant une eau minérale naturelle, suggèrent une caractéristique que celle-ci ne possède pas (...). 2. Sont interdites toutes les indications attribuant à une eau minérale naturelle des propriétés de prévention, de traitement ou de guérison d'une maladie humaine. / Sont cependant autorisées les mentions figurant à l'annexe III, pour autant que soient respectés les critères correspondants qui y sont fixés (...) " ; que l'annexe III à la directive 2009/54/CE fait correspondre la mention " convient pour un régime pauvre en sodium " au critère " la teneur en sodium est inférieure à 20 mg / l " ; que la circonstance que la cour ait cité l'article 9 de la directive 80/777/CEE du Conseil du 15 juillet 1980, abrogée par la directive 2009/54/CE, est sans incidence, les dispositions de cet article, que transposent complètement les articles R. 1322-44-13 et R. 1322-44-14 du code de la santé publique, n'ayant pas été modifiées par la directive 2009/54/CE ;
4. Considérant, enfin, qu'aux termes de l'article R. 112-7 du code de la consommation, qui transpose complètement l'article 2 de la directive 2000/13/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 relative au rapprochement des législations des Etats membres concernant l'étiquetage et la présentation des denrées alimentaires ainsi que la publicité faite à leur égard : " L'étiquetage et les modalités selon lesquelles il est réalisé ne doivent pas être de nature à créer une confusion dans l'esprit de l'acheteur ou du consommateur, notamment sur les caractéristiques de la denrée alimentaire et notamment sur la nature, l'identité, les qualités, la composition, la quantité, la durabilité, l'origine ou la provenance, le mode de fabrication ou d'obtention. (...) Les restrictions prévues ci-dessus s'appliquent également à la publicité et à la présentation des denrées alimentaires " ;
5. Considérant que l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006 du Conseil définit les seuils en dessous desquels l'allégation selon laquelle une denrée est " pauvre ou très pauvre en sodium ou en sel " est autorisée ; qu'elle se réfère, à cet effet, à la teneur en sodium de la denrée ou de son " équivalent en sel " ; qu'il convient de lire les restrictions pesant sur les modalités d'étiquetage et de publicité des eaux minérales naturelles prévues par les directives 2009/54/CE et 2000/13/CE du Parlement européen et du Conseil à la lumière de cette relation d'équivalence entre le sodium et le sel ; que, dans la mesure où le sodium ne se trouve couramment dans la nature qu'associé à d'autres éléments chimiques, il est possible d'interpréter l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006 comme n'imposant de prendre en compte, pour le calcul de " l'équivalent en sel " d'une denrée alimentaire, que la quantité de sodium présente dans cette denrée et susceptible, par association avec des ions chlorure, de former du chlorure de sodium, autrement dit du sel ;
6. Considérant, toutefois, que l'administration soutient, au contraire, que, pour vérifier si une allégation nutritionnelle portant sur la faible teneur en sel d'une eau minérale naturelle est autorisée par les dispositions précitées, il convient de prendre en compte la quantité totale de sodium contenue dans cette eau et de déterminer son " équivalent en sel " en multipliant cette quantité par 2,54 ; qu'en relevant que les caractéristiques alléguées des eaux de " Saint-Yorre " et " Vichy Célestins " relatives à leur richesse en bicarbonate de sodium et à leur teneur en chlorure de sodium par litre, figurant sur les étiquettes, étaient exactes, mais qu'elles étaient susceptibles d'induire le consommateur en erreur en lui laissant croire que ces eaux étaient pauvres, voire très pauvres, en sodium ou en sel, la cour administrative d'appel de Lyon, qui n'a pas entaché son arrêt d'une contradiction de motifs ni d'erreur de qualification juridique, a implicitement adopté la même interprétation des modalités de détermination de l'" équivalent en sel ", au sens de l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006, de la quantité de sodium présente dans ces eaux minérales naturelles ; que, par ailleurs, le point 11 de l'annexe I au règlement (UE) n° 1169/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'information des consommateurs sur les denrées alimentaires et modifiant notamment le règlement (CE) n° 1924/2006, qui n'est pas applicable au présent litige, définit le sel comme " la teneur en équivalent en sel calculée à l'aide de la formule : sel = sodium x 2,5 " ; que la Commission européenne a fait paraître le 31 janvier 2013 un guide explicatif intitulé " Questions et réponses sur l'application du règlement (UE) n° 1169/2011 ", dont le point 3.25 apporte une réponse positive à la question de savoir si toutes les formes de sodium présentes dans une denrée alimentaire doivent être prises en compte dans le calcul de " l'équivalent en sel " ; qu'ainsi, il est également possible d'interpréter l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006 comme imposant de prendre en compte, pour le calcul de " l'équivalent en sel " d'une denrée alimentaire, la quantité totale de sodium, contenue dans cette denrée, sous toutes ses formes ;
7. Considérant qu'à supposer que l'interprétation de l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006 du Conseil proposée au point 6 soit correcte, il en résulterait qu'une eau riche en bicarbonate de sodium pourrait ne pas être regardée comme " pauvre en sodium ou en sel ", quand bien même elle serait pauvre voire très pauvre en chlorure de sodium ; qu'en revanche, compte tenu de l'équivalence posée entre le sodium et le sel, la mention d'une faible teneur en sel sur les étiquettes de cette eau suggèrerait au consommateur qu'elle est pauvre en sodium, voire qu'elle convient pour un régime pauvre en sodium au sens des dispositions de l'article 9, paragraphes 1 et 2, de la directive 2009/54/CE du Parlement européen et du Conseil, combinées avec son annexe III ;
8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la réponse au moyen de la société requérante tiré de ce que la cour administrative d'appel de Lyon aurait commis une erreur de droit au regard des articles R. 1322-44-13 et R. 1322-44-14 du code de la santé publique et R. 112-7 du code de la consommation en retenant implicitement l'interprétation faite au point 6 dépend de la réponse à la question de savoir s'il convient d'interpréter l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006 comme donnant pour base de calcul de " l'équivalent en sel " de la quantité de sodium présent dans une denrée alimentaire la seule quantité de sodium qui, associée à des ions chlorure, forme du chlorure de sodium, ou sel de table, ou bien la quantité totale de sodium contenu dans la denrée, sous toutes ses formes ;
9. Considérant que la société Neptune Distribution soutient que l'interprétation donnée par la cour administrative d'appel de Lyon des dispositions des textes précités, qui conduit à lui interdire de mettre en avant les qualités de son produit à l'aide d'informations exactes sur sa composition, méconnaît la liberté d'expression et d'information ainsi que la liberté d'entreprise, garanties par les articles 11 et 16 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ainsi que par l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
10. Considérant qu'aux termes du premier alinéa du paragraphe 1 de l'article 6 du traité sur l'Union européenne, dans sa rédaction applicable à compter du 1er décembre 2009 : " L'Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000 (...), laquelle a la même valeur juridique que les traités " ; qu'il résulte de ces dispositions que la légalité d'actes de droit dérivé de l'Union européenne, même entrés en vigueur avant le 1er décembre 2009, peut être examinée au regard des droits, libertés et principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux, dès lors qu'ils produisent des effets de droit au-delà de cette date ; qu'aux termes du paragraphe 3 du même article : " Les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, font partie du droit de l'Union en tant que principes généraux " ; qu'il appartient au juge administratif, saisi d'un moyen tiré de la méconnaissance par une directive des stipulations de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, de rechercher si la directive est compatible avec les droits fondamentaux garantis par ces stipulations ; qu'il lui revient, en l'absence de difficulté sérieuse, d'écarter le moyen invoqué, ou, dans le cas contraire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, dans les conditions prévues par l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
11. Considérant que, dans l'hypothèse où il serait répondu à la question posée au point 8 que toutes les formes de sodium présentes dans une denrée alimentaire doivent être prises en compte dans le calcul de " l'équivalent en sel ", les dispositions de l'article 2, paragraphe 1, de la directive 2000/13/CE et de l'article 9, paragraphes 1 et 2, de la directive 2009/54/CE, combinées avec l'annexe III à cette directive, lues à la lumière de la relation d'équivalence établie entre le sodium et le sel dans l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006, interdiraient à un distributeur d'eau minérale naturelle de faire figurer sur ses étiquettes et ses messages publicitaires toute mention, même exacte, relative à la faible teneur en sel, ou chlorure de sodium, qui pourrait être celle de son produit, dès lors que celui-ci serait par ailleurs riche en bicarbonate de sodium, dans la mesure où cette mention serait de nature à induire l'acheteur en erreur sur la teneur totale en sodium de l'eau ;
12. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, notamment d'un avis de l'Autorité européenne de sécurité des aliments du 21 avril 2005, que l'augmentation de la tension artérielle est le principal effet indésirable identifié en relation avec un apport sodique accru ; que bien que le sodium en soit majoritairement responsable, les ions chlorure jouent également un rôle dans l'augmentation de la tension artérielle liée à une consommation importante de sel ; que plusieurs études tendent à montrer qu'un régime riche en bicarbonate de sodium n'a pas le même effet indésirable qu'un régime riche en chlorure de sodium pour les personnes souffrant d'hypertension ; que si l'administration fait valoir que l'Autorité européenne de sécurité des aliments a, dans un avis publié en juin 2011, refusé d'inclure dans la liste des allégations de santé autorisées prévue au paragraphe 3 de l'article 13 du règlement (CE) n° 1924/2006, l'allégation selon laquelle le bicarbonate de sodium n'a pas d'effet indésirable sur la tension artérielle, au motif que l'étude produite à l'appui de cette allégation ne présentait pas de garanties méthodologiques suffisantes pour que des conclusions définitives puissent en être tirées, cette seule circonstance ne permet pas non plus d'affirmer que le bicarbonate de sodium doit être considéré comme pouvant induire ou aggraver l'hypertension artérielle au même titre et dans les mêmes proportions que le chlorure de sodium ;
13. Considérant que, dès lors qu'il existe un doute sérieux sur l'équivalence, en termes de risques pour la santé des personnes souffrant d'hypertension et plus généralement du consommateur européen, entre la consommation d'eaux riches en bicarbonate de sodium et d'eaux riches en chlorure de sodium, la question de savoir si les restrictions à la liberté d'expression et d'information publicitaire et à la liberté d'entreprendre de la société requérante mentionnées au point 11 sont nécessaires et proportionnées au regard, notamment, de l'exigence de garantir un niveau élevé de protection de la santé des consommateurs, présente une difficulté justifiant que la Cour de justice de l'Union européenne en soit saisie ;
14. Considérant que les questions posées aux points 8 et 13 sont déterminantes pour la solution du litige que doit trancher le Conseil d'Etat ; qu'elles présentent une difficulté sérieuse ; qu'il y a lieu, par suite, d'en saisir la Cour de justice de l'Union européenne en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et, jusqu'à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer sur le pourvoi de la société Neptune Distribution ;
D E C I D E :
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Article 1er : Il est sursis à statuer sur le pourvoi présenté par la société Neptune Distribution jusqu'à ce que la Cour de justice de l'Union européenne se soit prononcée sur les questions suivantes :
" 1. La base de calcul de " l'équivalent en sel " de la quantité de sodium présent dans une denrée alimentaire, au sens de l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006, est-elle constituée de la seule quantité de sodium qui, associée à des ions chlorure, forme du chlorure de sodium, ou sel de table, ou bien comprend-elle la quantité totale de sodium contenu dans la denrée, sous toutes ses formes '
2. Dans la seconde hypothèse, les dispositions de l'article 2, paragraphe 1, de la directive 2000/13/CE et de l'article 9, paragraphes 1 et 2, de la directive 2009/54/CE, combinées avec l'annexe III à cette directive, lues à la lumière de la relation d'équivalence établie entre le sodium et le sel dans l'annexe au règlement (CE) n° 1924/2006, en interdisant à un distributeur d'eau minérale de faire figurer sur ses étiquettes et ses messages publicitaires toute mention relative à la faible teneur en sel qui pourrait être celle de son produit par ailleurs riche en bicarbonate de sodium, dans la mesure où elle serait de nature à induire l'acheteur en erreur sur la teneur totale en sodium de l'eau, méconnaissent-elles l'article 6, paragraphe 1, premier alinéa, du traité sur l'Union européenne, lu en combinaison avec l'article 11, paragraphe 1 (liberté d'expression et d'information), et l'article 16 (liberté d'entreprise) de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ' ".
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Neptune Distribution, au ministre de l'économie et des finances et au président de la Cour de justice de l'Union européenne.
Copie en sera adressée au Premier ministre.
